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Ancora sull’incompatibilità tra affitto d’azienda e concordato con continuità aziendale

18 Giugno 2015 | Affitto d’azienda nelle procedure concorsuali

È ben noto il perdurare, ancor oggi, sia in giurisprudenza che in dottrina, della controversia relativa alla compatibilità tra affitto d’azienda e concordato con continuità aziendale.
Dinanzi ad una parte, maggioritaria, che nega tale compatibilità (basandosi soprattutto, anche se non esclusivamente, sul più che ragionevole rilievo - variamente articolato - secondo cui la continuità aziendale non può che implicare una sopportazione del rischio d’impresa da parte dei creditori concorsuali, la quale può giustificarsi e sussistere solo se, e finché, l’impresa sia gestita dall’imprenditore proponente, non già da un terzo affittuario), ve ne è un’altra, minoritaria, che afferma invece tale compatibilità, per quanto dividendosi poi – a conferma dell’intrinseca confusione che regna all’interno di tale schieramento - in almeno tre sub-correnti.
Secondo alcuni, infatti, tale compatibilità andrebbe sempre e comunque affermata, non ostandovi la circostanza che durante la fase endo-concordataria sia un terzo affittuario a gestire l’azienda, e ciò in quanto l’esercizio interinale dell’azienda sarebbe pur sempre riferibile all’impresa in concordato, per quanto indirettamente, essendo irrilevante, sotto il profilo soggettivo, che la sua prosecuzione sia riferibile direttamente al debitore o invece ad un terzo.
Secondo altri, però, tale argomento non varrebbe a giustificare la compatibilità dell’affitto in ogni ipotesi, occorrendo invece distinguere: la compatibilità andrebbe cioè ravvisata solo quando l’affittuario si fosse anche impegnato ad acquistare l’azienda, poiché solo allora non verrebbe meno la connotazione funzionale che, alla luce dell’art. 186-bis, comma 1, l. fall., consente di qualificare come concordato con continuità aziendale anche le due ipotesi di concordato c.d. “misto” in cui l’attività d’impresa sia destinata ad essere proseguita da terzi (a seguito della cessione o del conferimento dell’azienda in esercizio), fungendo l’affitto da semplice strumento per addivenire al finale esito traslativo divisato da tale norma (c.d. “affitto-ponte” o “ponte cessione”).
Ve ne sono altri ancora che, peraltro, ritengono sussistente la compatibilità solo se l’affitto sia parte del piano concordatario e venga quindi concluso dopo l’accesso alla procedura concordataria; né mancano quelli che, invece, la reputano sussistente anche quando l’affitto già sia in corso prima che la domanda di concordato venga presentata.
Credo peraltro, ma posso sbagliare, che finora non sia stato ancora affrontato funditus il medesimo problema della compatibilità dell’affitto d’azienda con il concordato con continuità aziendale con riferimento al caso della c.d. “continuità pura” (o “soggettiva”), che ricorre quando l’attività d’impresa verrà proseguita direttamente, anche dopo l’omologa, dall’impresa in concordato.
Questa è dunque l’occasione per aggiungere qualche ulteriore tassello a sostegno della tesi, che peraltro ho già avuto modo di argomentare più volte, dell’incompatibilità dell’affitto d’azienda con il concordato con continuità aziendale, anche con riferimento all’ipotesi del concordato in continuità pura.
Preliminarmente credo però utile ribadire – rinviando per ogni maggiore approfondimento alla dottrina e giurisprudenza che hanno segnalato ed illustrato diffusamente tali aspetti -, che:
a) l’art. 186-bis, pur introducendo e tipizzando in modo specifico la figura del concordato con continuità aziendale, non parla assolutamente dell’affitto d’azienda;
b) tale norma, nella sua formulazione letterale, sembra riferire la figura della continuità solo al caso in cui sia l’impresa in concordato a gestire direttamente l’azienda al momento della presentazione della domanda di concordato;
c) come osservato dalla gran parte degli interpreti, la continuità aziendale presuppone  comunque una sopportazione del rischio d’impresa da parte dei creditori da riferirsi necessariamente al debitore proponente;
d) non è affatto vero che l’attività d’impresa continui ad essere riferibile, per quanto indirettamente, al debitore proponente, facendo capo invece, chiaramente, al terzo affittuario;
e) se nella fase endo-concordataria l’azienda fosse gestita da un terzo affittuario, non vi sarebbe ragione per non considerare il concordato come meramente liquidativo ove fosse poi prevista la cessione o il conferimento d’azienda, visto che mai l’impresa in concordato risulterebbe aver gestito quest’ultima durante il concordato e dunque la fattispecie non si distinguerebbe da tutte quelle in cui sia prevista la mera cessione di tutti i beni ai creditori (aziende comprese); in tal caso mai sarebbero del resto applicabili i benefici previsti dagli artt. 186-bis e 182-quinquies per il solo concordato con continuità aziendale.
Ciò premesso, vi è poi un’ulteriore considerazione, a mio giudizio dirimente.
Per incentivare l’accesso quanto più tempestivo al concordato da parte d’imprese risanabili, le suddette norme hanno appunto previsto, come dicevo, per il solo concordato con continuità aziendale, la possibilità di fruire di quattro diversi ed importanti benefici (moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca; possibilità di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi essenziali; prosecuzione dei contratti pendenti, compresi quelli pubblici; possibilità di partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche in raggruppamento temporaneo di imprese).
Non è dubbio che in caso di impresa che continui direttamente l’attività (continuità pura o soggettiva), tali benefici possano essere fruiti tutti (solo) da quest’ultima.
Nel caso invece in cui il concordato sia, come suo dirsi, misto o impuro, ossia quando il piano preveda la cessione o il conferimento dell’azienda in esercizio a terzi, solo in un caso l’art. 182-bis  estende uno dei suddetti benefici ad un’impresa diversa dall’impresa in concordato, ed è quello contemplato dal terzo comma, laddove la possibilità di proseguire i contratti in corso di esecuzione, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, viene estesa espressamente (solo) alla società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Non si fa alcun cenno, invece, all’affittuario d’azienda.
Tale restrittiva delimitazione della legittimazione soggettiva, per quanto possa apparire di rilievo secondario, in realtà è conclusiva ai nostri fini, perché dimostra senza equivoci come il legislatore non abbia per nulla considerato l’ipotesi dell’affitto d’azienda, né questa potrebbe estrapolarsi in via deduttiva o per implicito.
A questo proposito deve infatti considerarsi che la disposizione che prevede la possibilità di continuazione dei contratti pubblici da parte del cessionario o conferitario d’azienda è posta parzialmente in deroga all’art. 2558 c.c., laddove quest’ultima norma prevede il subentro ex lege del cessionario d’azienda nei contratti preordinati all’esercizio dell’impresa conclusi dal concedente, purché non abbiano carattere personale.
Ebbene, gli appalti pubblici sono contratti connotati certamente dall’intuitus personae, vale a dire dall’essenzialità delle qualità soggettive dell’appaltatore (cfr. Consiglio di Stato, Commissione speciale, Parere 22 gennaio 2008, n. 4575/2007; Cass. 13 settembre 2007, n. 19165) e quindi hanno carattere personale, restando conseguentemente esclusi dalla possibilità di subentro automatico prevista dall’art. 2558 c.c. (salvo naturalmente diverso accordo tra le parti).
L’art. 186-bis, nel prevedere dunque espressamente tale subentro in caso di concordato con continuità aziendale, pone una regola speciale in deroga all’art. 2558, consentendo il subentro ex lege anche in contratti – come quelli pubblici – di carattere personale.
È del tutto evidente che una norma che presenta tale carattere derogatorio vada interpretata restrittivamente, e pertanto, siccome l’art. 2558 c.c. prevede che anche in caso di affitto d’azienda si verifica, come per la cessione, il subentro dell’affittuario nei contratti d’impresa non strettamente personali, il subentro endo-concordatario in contratti pubblici pendenti non potrà mai verificarsi a favore dell’affittuario, in difetto di una norma espressa che espressamente lo consenta anche per tale ipotesi.
Ciò dimostra come la disposizione in esame sia stata articolata dal legislatore sul presupposto che non vi sia, né possa mai esservi nel concordato con continuità aziendale, né un affitto d’azienda anteriore, né un affitto d’azienda interinale nella fase endo-concordataria, ma che, dal momento del deposito della domanda di concordato in avanti (almeno fino a cessione e conferimento, nel concordato misto), l’azienda in esercizio debba essere gestita direttamente dall’impresa in concordato.
La norma fa del resto riferimento ai contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, chiaramente intendendo quelli in corso di adempimento da parte dell’impresa in concordato.
Ad ulteriore sostegno di tale conclusione sta poi la successiva specificazione, relativa ai predetti contratti pubblici, la cui continuazione non viene impedita solo se il professionista designato dal debitore ex art. 67 l. fall.. abbia attestato la conformità (di tali contratti) al piano nonchè la ragionevole capacità di adempimento, non altrimenti riferibile – tale capacità - che all’impresa in concordato. Del resto non si vede come il professionista potrebbe attestare la capacità di adempimento di una società terza (in ipotesi l’affittuaria), e non è un caso anzi che non si richieda tale attestazione nemmeno per le società cessionarie o conferitarie. Ma appunto solo per queste ultime è prevista la possibilità di subentrare nei contratti pubblici che nel frattempo siano stati proseguiti dall’impresa in concordato e che siano stati proseguiti da essa proprio sulla base dell’attestazione del professionista circa la sua capacità di adempimento. Non resta dunque alcuno spazio per immaginare un’interinale prosecuzione di tali contratti da parte di una terza società affittuaria.
Né tale spazio può sussistere quando il concordato sia in continuità pura.
Mi par chiaro, infatti, che un affitto d’azienda interinale sarebbe logicamente contrario alla stessa connotazione del concordato come puro alla stregua dell’art. 186-bis, comma 1, laddove tale norma specifica in modo tranchant che tale figura può ricorrere solo quando il piano di concordato preveda la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, e non per interposta persona (e quindi non certo da parte di terzi, quale sarebbe l’affittuario), neppure temporaneamente.
Ciò senza poi considerare la dubbia operatività degli altri benefici previsti per il concordato con continuità aziendale se ci fosse un affitto intermedio.
Quanto alla moratoria annuale, infatti, si stenta a comprendere come essa potrebbe conciliarsi – se non in astratto, quanto meno in concreto - con il caso in cui, magari per una durata proiettata anche oltre l’anno dopo l’omologa, l’azienda fosse gestita da un terzo affittuario.
Non si comprende neppure che senso potrebbe avere la possibilità di pagare crediti anteriori per prestazioni essenziali se nel frattempo l’impresa fosse gestita da un terzo.
Quanto ai contratti pendenti che proseguono, gli unici che potrebbero in concreto riguardare l’impresa in concordato sarebbero quelli da essa stessa già prima trasferiti all’affittuario e/o quelli stipulati da quest’ultimo, gli uni e gli altri soggetti a retrocessione alla fine dell’affitto, ma solo se non aventi carattere personale, e dunque, verosimilmente, sia per l’una che per l’altra ipotesi, non potrebbe mai trattarsi – per le ragioni appena viste - dei contratti pubblici relativamente ai quali la norma in esame vorrebbe applicare il beneficio della perdurante prosecuzione.

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