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Azione di responsabilità e prova del danno da prosecuzione dell’attività d'impresa

Com’è noto, il modello stocastico di riferimento, adottato dalla giurisprudenza in materia di responsabilità civile, al fine di valutare la sussistenza di un idoneo nesso causale fra condotta e danno, è quello del “più probabile che non”.

 

Applicando tale concetto al fenomeno della prosecuzione dell’attività di impresa anche dopo la sopravvenuta perdita del capitale sociale e/o della continuità aziendale, quando cioè il paradigma della gestione dovrebbe rispondere ad una logica “conservativa” (arg. ex art. 2486 c.c.), rivolta semmai alla predisposizione di un adeguato strumento di regolazione della crisi, se ne dovrebbe ricavare a mio avviso la conclusione per cui la protrazione dell’impresa sociale, secondo modalità conformi a quanto praticato prima del momento “critico” (così come normalmente avviene, peraltro, là dove tale cesura temporale sia occultata tramite accorgimenti di bilancio od altri espedienti), ad es. continuando ad implementare le linee di un piano strategico la cui razionalità è stata oramai “falsificata” dal mutamento della situazione, cagiona ragionevolmente un pregiudizio al patrimonio sociale.

Corrisponde infatti ad una “massima di esperienza”, codificata dalla letteratura aziendalistica, o se si preferisce all’id quod plerumque accidit, l’osservazione per cui l’impresa, quando ha cessato di operare come un’entità in funzionamento (going concern), distrugge ricchezza, bruciando molto più probabilmente cassa, anziché non.

 

D’altro canto anche l’ordinamento giuridico presenta indizi evidenti della ricezione di tale osservazione empirica: l’art. 186-bis l.fall., infatti, condiziona la praticabilità di un concordato “con continuità aziendale”, ossia con prosecuzione dell’attività imprenditoriale da parte del debitore anche soltanto in crisi, non soltanto alla presenza di un piano di ristrutturazione “fattibile”, ma altresì alla prova positiva della corrispondenza della protrazione dell’impresa al “miglior interesse” dei creditori: non basta cioè che continuare l’impresa sia neutro per l’interesse dei creditori, ma occorre che sia fornita la prova addirittura di un vantaggio positivo per costoro.

 

Il legislatore infatti aveva ben presente come la situazione implicata dall’art. 186-bis comporti un pericolo di aggravamento del pregiudizio per i creditori, insito nella prosecuzione dell’attività, sicché ha ritenuto di condizionarne la legittimità alla necessaria dimostrazione della compatibilità di tale linea di azione con la tutela di tale interesse.

E la funzionalizzazione dell’agire sociale all’interesse creditorio, dopo la constatata insufficienza del patrimonio sociale, corrisponde del resto ad una direttiva basilare anche del diritto societario (arg. ex art. 2394 c.c.).

 

Ciò si verifica proprio perché è notorio che proseguire la rotta senza mutamenti radicali, in tali circostanze, produce generalmente danni per coloro che oramai sono i soggetti principalmente interessati (e soprattutto tutelati dalla Legge) alla valorizzazione del patrimonio sociale, laddove il soggetto economico, e chi ne è esponenziale, è vittima dell’azzardo morale, ed avverte incentivi perversi per il proprio agire, che lo possono indurre a trasformare il rischio di impresa in “scommessa”.

Soltanto nel fallimento, ove lo spossessamento è integrale, ed il controllo pubblicistico massimo, è consentito proseguire l’attività anche nella neutralità dell’interesse dei creditori, e persino a tutela di interessi differenti da quelli di costoro (art. 104 l.fall.).

 

Tale direttiva funzionale, propria del concordato preventivo, ossia di una procedura concorsuale, caratterizzata comunque da un intenso controllo pubblico, non può essere ritenuta irrilevante anche al fine di valutare il comportamento del debitore che si trovi ancora in bonis: a maggior ragione anzi essa deve trovare applicazione anche all’agire degli amministratori dopo che essi abbiano potuto constatare la perdita dei requisiti minimi che condizionano la “normalità” della loro gestione.

Dunque può ritenersi che sussista un nesso eziologico fra la perdita del capitale e/o della continuità e la diminuzione del patrimonio sociale che ne è susseguita, quando si dimostri che l’attività sia proseguita anche dopo tale momento, senza radicali inversioni di rotta, ispirate alla logica regolatoria della crisi. Salva la prova dell’insorgere di processi causali, non imputabili alla condotta del convenuto, che abbiano autonomamente provocato quella diminuzione.

 

Tale nesso di causalità attiene al danno-evento. L’apprezzamento del danno-conseguenza invece potrà essere effettuato qualora, come normalmente accade, l’attività di impresa sia proseguita attraverso una fitta trama di singoli atti, ciascuno indissolubile dagli altri, e non singolarmente percepibile per il suo maggiore o minore contributo al risultato dell’attività, così come l’economia aziendale insegna, con riferimento alla diminuzione del valore del patrimonio (al netto di ciò che si sarebbe comunque deteriorato qualora fosse stata adottata la condotta regolativa corretta).

E questo o tramite il calcolo della differenza fra i netti patrimoniali di periodo, oppure la percezione della perdita incrementale, secondo l’indirizzo adottato ad es. dal Tribunale delle Imprese di Milano, così come dalla maggior parte degli organi specializzati in subiecta materia.

Soltanto là dove le operazioni poste in essere in tale periodo siano poche, e disgiunte da una pianificazione unitaria che le trasformi da atti in attività, si potrà valutare l’incidenza sul patrimonio dei singoli atti di gestione.

 

L’adattamento al caso concreto potrà essere dal Giudice conseguito, se del caso, attraverso una riduzione equitativa di tale grandezza (atta a misurare presuntivamente il danno) parametrata alle caratteristiche specifiche della situazione della società dopo la perdita della continuità (ad es. sottraendo dalla perdita incrementale maturata un quinto, un quarto del risultato, et similia).

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