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I molteplici equivoci di una formula ambigua e, forse, inutile: la fattibilità economica e giuridica

Non può dirsi, in linea generale ed astratta, che l’attestatore e l’advisor non abbiano competenza in ordine alla fattibilità “giuridica”, e che i legali incaricati di rappresentare il debitore non abbiano doveri nell’ambito della fattibilità “economica”.

La artificiosa e compromissoria scomposizione della fattibilità in termini rispettivamente “giuridici” ed “economici”, voluta dalle Sezioni Unite del 2013, ha alimentato e sta ancora alimentando una serie enorme di equivoci.
La distinzione è artificiosa perché entrambe le figure si riconducono alla impossibilità di attuare il piano concordatario, per l’esistenza di un presupposto del piano che non è realizzabile: che questo consista in una impossibilità giuridica od in una impossibilità materiale (come per l’oggetto del deliberato “impossibile” ex art. 2379 c.c., che si distingue da quello “illecito”) non fa in realtà alcuna differenza: anche l’impossibilità giuridica rileva qui come “fatto” che rende inattuabile un determinato programma, per la presenza di condizionamenti che vengono dal diritto, anziché dall’ambiente.
Il Tribunale fallimentare d’altro canto ha il compito di verificare la conformità del piano alle norme che regolano il concordato preventivo, non il rispetto nei comportamenti previsti dal piano di qualsiasi norma giuridica: se il piano viola uno dei precetti di cui sopra (ad es. l’ordine delle cause legittime di prelazione), esso è inammissibile, prima che infattibile.
E se il debitore pianifica di vendere un bene non commerciabile, il concordato non è inammissibile (“illecito”), ma è infattibile, eppure il Tribunale deve sbarragli comunque il passo, perché esso è “impossibile”.
Il “compromesso” elaborato, con notevole “equilibrismo”, dalle Sezioni Unite è dunque fondato su una potenziale mistificazione, così come la dichiarata volontà di ricorrere al concetto di “causa concreta”, importato dal dominio giuridico dei contratti, quando poi il sindacato non va mai oltre un sindacato sulla causa “astratta”.
La conversione del D.L. n. 83/2015, poi, ha a mio avviso reso inapplicabile quella ricostruzione, avendo il Legislatore espressamente manifestato una volontà incompatibile con essa: l’offerta del debitore è ora vincolante almeno per il 20%, laddove il pronunciamento delle Sezioni Unite si basava sull’assunto per cui il concordato con cessione dei beni non attribuisse ai creditori un diritto alla percentuale offerta; e il requisito minimo è espressamente introdotto nel contesto della norma che fissa i requisiti di ammissibilità del ricorso.
Su questo mi sono già intrattenuto anche nel recente passato.
Ma poiché nel diritto la path dependence è un’abitudine radicata, la sopravvivenza nella pratica della ricostruzione esegetica in discorso è ancora sensibile. Con la conseguenza che un atto interpretativo risulta più vitale di un atto legislativo.
Uno degli equivoci più deleteri di questa prospettiva, che notomizza un concetto, la fattibilità, che ha invece struttura unitaria, verte nella tendenza a scindere altresì le competenza dei professionisti che agiscono sul palcoscenico del concordato a seconda del background giuridico od economico degli stessi: dunque l’attestatore, come l’advisor, non avrebbero competenza per le questioni che riguardano la fattibilità “giuridica”, laddove il legale mandatario del debitore non avrebbe l’obbligo di occuparsi degli aspetti di fattibilità “economica”.
In ciò si annida però un equivoco, percepibile anche dando per ammesso che la dicotomia “fattibilità giuridica – economica” abbia ancora validità (se mai l’ha avuta): la legge non prescrive un’esclusiva dell’avvocato sulla valutazione delle questioni giuridiche, e nemmeno una riserva per il commercialista sulle materie economiche.
Nemmeno esiste una norma per cui il debitore che presenta una domanda di concordato debba essere assistito da qualsivoglia professionista: secondo l’insegnamento ancora prevalente, soltanto in fase di omologazione il debitore deve munirsi di assistenza legale, perché l’attività si connota in termini giudiziali.
Chi riceve il mandato di occuparsi della predisposizione di un concordato allora si assume una responsabilità piena, che involve tutte le problematiche relative, tanto giuridiche quanto economiche; se l’avvocato non dispone delle competenze economiche, o il commercialista di quelle giuridiche, essi sono semplicemente responsabili di colpa “per assunzione”, non esentati da censure.
Ciò è tanto più vero per l’attestatore, il quale se non rileva un vizio di fattibilità “giuridica” non mette a disposizione dei creditori, e del Tribunale (nei confronti del quale le Sezioni Unite lo vorrebbero come una sorta di “consulente”), un fattore che determina l’impossibilità di attuazione del piano.
L’attestatore che non disponga delle competenze giuridiche necessarie dovrà munirsene, in modo autonomo, oppure utilizzando le competenze di cui già disponga il debitore, purché spieghi per quali ragioni le ritiene attendibili, ossia se la metodologia applicata da tali professionisti sia adeguata (come avviene nella prassi per l’avvalimento del lavoro delle società di revisione); allo stesso modo di come dovrà fare per tutti quei fatti, di carattere tecnico ma extraeconomico od extraziendale, che per essere valutati necessitino del medium di competenze specifiche. Esattamente come fa il Giudice, peritus peritorum, con la c.t.u.
Persino quando il legale e l’advisor sottoscrivano mandati con oggetti distinti, dividendosi i compiti a seconda delle rispettive specializzazioni, essi rimarranno responsabili per non aver valutato l’uno le carenze del lavoro dell’altro, avendo la “delega” una funzione esclusivamente di organizzazione del lavoro, ad efficacia “interna”, non opponibile ai portatori degli interessi tutelati alle norme sul concordato, che sono anche i creditori, non soltanto il debitore.
Vi è dunque una eterointegrazione legale del contenuto di tali contratti, conforme alla funzione di tutelare gli interessi rilevanti, che non tollera notomizzazioni.
Solo per le attività “riservate” per legge la responsabilità sarà esclusiva del soggetto abilitato (ad es. per l’avvocato che ometta di compiere un atto del processo).

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