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I rilevanti poteri del giudice nella disciplina delle offerte concorrenti

Il Tribunale, nell’ambito della disciplina delle offerte concorrenti, gode di ampi poteri discrezionali di riconformazione dell’oggetto della gara, nonché di scelta delle modalità anche temporali di svolgimento della stessa.

 

Con la Miniriforma estiva del 2015 il Legislatore ha chiaramente scelto di introdurre una disciplina, di natura imperativa, sulla necessaria interlocuzione col mercato anche delle società in concordato, ed ha affidato funzioni direttive e decisorie, non solo di controllo, al giudice, ritenendo evidentemente che il debitore, pur ancora in bonis, non sia più un soggetto affidabile né credibile, nel crepuscolo della vita dell’impresa.

I poteri del Tribunale in questa materia sono importanti, fonte di grande responsabilità, e non vanno a mio avviso sottovalutati, né fatti oggetto di interpretazioni restrittive.

Già in fase di ammissione il Tribunale è tenuto a vagliare se il piano presentato dal debitore, il quale contempli uno specifico programma liquidativo, sia compatibile con il sistema riformato: un piano che non preveda l’espletamento di una gara in presenza di un impegno a vendere assunto verso un soggetto specifico, anche se individuato con modalità “competitive” prima della procedura, o comunque a prescindere dall’intervento del giudice, sarà semplicemente inammissibile. Così pure un piano che preveda di espletare una gara con modalità che il giudice non ritiene compatibili con l’ordinamento e con l’interesse dei creditori, ad es. quando la proposta dell’offerente sia qualificata come irrevocabile per un periodo di tempo così breve da imporre una gara con modalità inadeguate: difetterà, se la formula piace, la fattibilità giuridica.

La decisione (vincolata quanto all’an) sul quando e sul quomodo della gara spetta comunque invariabilmente solo al giudice, e se nella fase “con riserva”, quando il debitore sta ancora redigendo il piano concordatario, è logico che ciò avvenga sulla base di una istanza argomentata del debitore, non è detto che ciò debba necessariamente verificarsi sempre, ben potendo la decisione essere del tutto officiosa.

D’altro canto neanche il piano redatto ed ammesso può costituire un limite rigido ai poteri del giudice: è prescritto infatti che il debitore debba modificare anche il piano, e non già soltanto la proposta, sulla base dell’esito della gara, e non è detto che ciò avvenga solo per tenere conto dell’eventuale maggior ricavo realizzato.

Il piano redatto dal debitore, ed anche oggetto di ammissione, costituisce del resto, prima della sua approvazione, soltanto un “progetto provvisorio”, una ipotesi di piano. E comunque la gara deve essere espletata prima dell’adunanza dei creditori, anche se il debitore ha ipotizzato che il momento perfezionativo si realizzi dopo (e, dovrebbe dirsi, condizionatamente al)l’omologazione.

Il giudice infatti può anche riconformare l’oggetto della vendita, individuandone il perimetro, sulla base di una decisione discrezionale, che può avvalersi anche dell’apporto conoscitivo del commissario giudiziale, e che ha come punto di riferimento esclusivo l’interesse dei creditori concorsuali.

Se ad esempio l’impegno iniziale ad acquistare abbia per oggetto un blocco di beni del debitore, ed il Tribunale ritenga opportuno formare un “lotto unico” che accorpi anche altri assets, al fine di realizzare valori “aggregati”, esso ben può disporre in tal senso, se del caso anche istituendo ab origine esperimenti di vendita multipli, ove a variare non sia (solo) il prezzo, ma anche il perimetro dei beni liquidandi, così da intercettare le migliori condizioni di mercato.

La comparabilità delle offerte di cui parla la legge, infatti, attiene alle offerte che si incardinano nella istituenda vendita competitiva, al fine di assicurarne il funzionamento e l’efficacia, ma nulla prova che queste ultime debbano essere invece “comparabili” all’impegno assunto dal debitore “a fermo” (o all’oggetto dell’offerta pervenuta): la decisione sul punto è infatti oggetto di un potere discrezionale del Tribunale, che solo in tal modo può ovviare alle eventuali “poison pills” modulate dal debitore e dal terzo offerente, i quali abbiano in ipotesi strutturato l’operazione negoziale in termini più o meno infungibili, così da ostacolare di fatto il regime necessariamente competitivo della gara.

Si pensi all’utilizzo di moduli tipici del diritto societario, che rechino in sé dal punto di vista economico la funzione di trasferire assets a prescindere dalla struttura scambistica del negozio, quali la scissione, oppure il conferimento in società, non agevolmente replicabili nel contesto di un processo liquidatorio “competitivo”.

In un campo simile, quello della prelazione, è noto che l’infungibilità della prestazione promessa al soggetto passivo della prelazione non necessariamente comporta la semplice inoperatività della prelazione: essa può anche costituire violazione della clausola, oppure legittimare il prelazionario all’esercizio di forme di prelazione “impropria”, che comportino il mutamento in denaro della controprestazione offerta, a seconda dell’interpretazione della clausola e/o della legge che istituisce la prelazione.

Se il debitore accetta espressamente il modulo competitivo, in questi ultimi casi, il Tribunale procederà come visto; altrimenti dichiarerà inammissibile il concordato.

L’unico limite al potere del Giudice sembra costituito dall’esistenza di un mero contratto di affitto di azienda, ove parrebbe che il Tribunale non possa aprire una gara per la vendita del compendio, ma solo per la riassegnazione dello stesso in affitto al maggiore offerente; altrimenti un piano concordatario in continuità, sia pure “indiretta”, potrebbe essere riconvertito giudizialmente in liquidatorio, e la legge sembrerebbe letteralmente non consentirlo.

Ma se all’affitto accede un impegno ad acquistare il compendio, comunque formulato, riemerge pieno il potere giudiziale, che potrà scegliere, ancora discrezionalmente, e sulla base di una valutazione del miglior interesse della massa creditoria, se istituire la gara con oggetto il godimento o la titolarità del compendio; e se sceglierà la vendita, potrà altresì decidere se alienare il compendio gravato dall’affitto, oppure libero dallo stesso, con l’effetto, in quest’ultimo caso, di addossare alla massa l’obbligo di indennizzare nei limiti di legge l’affittuario.

L’ampiezza dei poteri del Tribunale consente persino, a mio avviso, di autorizzare in corso di concordato, in funzione di indefettibile salvaguardia del valore immateriale dell’azienda, e dunque di successiva realizzabilità in favore della massa, la stipula di un contratto di affitto od anche di comodato di azienda, come atto urgente ai sensi degli artt. 161, comma 7, o 167 l. fall., per poi istituire al momento opportuno la gara, avente ad oggetto ancora il godimento dell’azienda od il suo acquisto definitivo; così come la prassi ha già saputo registrare.

In ogni caso il processo competitivo si svolgerà nelle forme  e con gli effetti di cui agli artt. 105 ss. l. fall., le prime concretamente modellate dal Tribunale, in forza dell’applicabilità dell’art. 182 l. fall., anche nella fase con riserva.

Ciò consentirà di replicare, se del caso, le forme della vendita forzata, eventualmente in uso presso lo stesso Tribunale, oppure di avvalersi delle forme più snelle ed elastiche delle “procedure competitive” di cui all’art. 107 l. fall., in quanto compatibili, purché ne siano rispettati i capisaldi, stima oggettiva ed indipendente, massima illuminazione dei potenziali interessati; ed il luogo ove verranno composti tutti gli interessi, ed adottate le modalità concrete della gara, sarà sempre il decreto del Tribunale di cui all’art. 163-bis l. fall.

La gara, invece, si svolgerà comunque inderogabilmente sotto il controllo del Giudice.

L’offerente originario, o promissario acquirente, potrà decidere se partecipare o meno alla gara: nel primo caso la sua offerta sarà trattata esattamente come tutte le altre; diversamente egli resterà obbligato negli stessi termini contratti inizialmente, e sarà sciolto dal vincolo solo per effetto della aggiudicazione a terzi, con gli effetti che la legge prevede.

Potrà accadere che l’offerta iniziale non sia qualificata come irrevocabile, ed allora il proponente potrà decidere discrezionalmente se revocare il proprio impegno, anche prima della conclusione della gara; col risultato che il procedimento competitivo potrebbe concludersi con un pugno di mosche in mano; ciò amplifica e responsabilizza i poteri del Tribunale in questa materia.

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