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Il difficile rapporto fra l’art. 163-bis e l’art. 182 l.fall.

L’art. 163-bis l. fall. deve comunque trovare applicazione, nei limiti della compatibilità, ogniqualvolta il Tribunale disponga l’apertura di un procedimento competitivo prima dell’omologazione del concordato.

 

L’introduzione dell’art. 163-bis l. fall. è stata largamente enfatizzata come rimedio alla prassi dei concordati “chiusi”, ossia caratterizzati dall’impegno negoziale, o comunque dall’intento del debitore, di trasferire i propri beni ad un terzo individuato; e questo a prescindere dalla circostanza che il trasferimento sia ipotizzato prima o dopo l’omologazione.

In realtà, il testo dell’art. 163-bis l. fall., di per sé abbastanza “barocco”, non sembra confermare con certezza tale ricostruzione della voluntas legis.

La legge, infatti, mette a fuoco la situazione in cui il piano concordatario “comprende una offerta”, e dunque la mera contemplazione di una proposta negoziale proveniente da un terzo, ove il debitore è mero oblato; non presuppone invece che il debitore sia anche vincolato al trasferimento.

Le “estensioni” del disposto, palesemente redatte in fasi successive, al fine di aumentare il potenziale “inclusivo” della norma, fanno riferimento, da un lato, alla avvenuta stipula di contratti che abbiano la “finalità del trasferimento non immediato” dei beni del debitore, ossia ai c.d. vincoli preliminari, a prescindere dal fatto che il debitore sia o meno vincolato al trasferimento (si pensi alla prelazione, oppure all’opzione, od al preliminare unilaterale); dall’altro, all’affitto di azienda, nonché agli “atti da autorizzare” ai sensi dell’art. 161, comma 7, l. fall., nella fase concordataria “con riserva”, senza precisare se occorra appunto una istanza di autorizzazione del debitore alla stipula di un atto di trasferimento, oppure se sia sufficiente la ricezione di una “offerta”.

La disciplina sembrerebbe regolare soltanto il procedimento di scelta del contraente, imponendo la modalità di selezione competitiva, senza nulla dire quanto al momento perfezionativo del trasferimento.

D’altro canto l’art. 182, comma 5, l. fall., disciplina gli atti liquidativi (ma non l’affitto, e nemmeno i “vincoli preliminari”), posti in essere “legalmente … dopo il deposito della domanda”; normativa che disciplina tanto il momento della scelta del contraente (mediante il rinvio agli artt. 105 ss. l. fall., in particolare all’art. 107), quanto quello successivo del trasferimento effettivo.

E’ abbastanza intuitivo che, poiché solo l’art. 182 l. fall. regolamenta il momento del trasferimento dei beni del debitore, a tale disciplina sarà giocoforza fare sempre riferimento; in particolare al fine di conseguire gli effetti “purgativi”, con riferimento tanto alle iscrizioni pregiudizievoli, quanto alla liberazione dagli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, codice civile.

In relazione invece alla regolamentazione del momento selettivo dell’aggiudicatario, le due norme realizzano una parziale sovrapposizione di discipline, per cui occorre realizzare una qualche forma di coordinamento.

La ricognizione del campo applicativo dell’art. 163-bis l. fall. diviene quindi determinante, poiché l’art. 182 l. fall. si applica invece senza incertezze a tutti i subprocedimenti che abbiano per finalità la vendita, iniziati dopo la pubblicazione della domanda.

A me pare che la funzione dell’art. 163-bis l. fall., oggettivizzata nella norma, non coincida con la sola repressione dei concordati “chiusi”, a differenza di quello che spesso si opina: il sistema di certo adesso afferma esplicitamente l'obbligatorietà del ricorso a moduli selettivi “aperti” al mercato, importando così in modo espresso nel concordato il principio tipico del fallimento, ed insito nell’art. 107 l. fall.

 

Ma immaginiamo ora per un momento che l’art. 163-bis non esista.

 

Di certo se il debitore insistesse affinché fosse omologato un piano concordatario che prescinda da modalità “competitive” di individuazione degli acquirenti, sarebbe il consueto meccanismo legale “sostitutivo” (arg. ex art. 1374 c.c.) ad imporre l’applicazione delle norme imperative.

Dunque gli Organi della Procedura dovrebbero comunque ricorrere a moduli competitivi, tanto prima quanto dopo l’omologazione, in quanto ciò sia possibile (ossia tutte le volte in cui sia possibile realizzare un meccanismo di ricerca secondo modalità “di mercato” di un acquirente); e l’art. 182 l. fall. fornirebbe il sostrato normativo, di carattere imperativo. Senza possibilità di deroghe, nemmeno attraverso la possibilità di citare l’art. 104-ter, comma 6, l. fall., in tema di atti di liquidazione “urgenti”, che nel fallimento consente di prescindere dall’approvazione del programma di liquidazione, non dalla competitività.

Appare difficilmente credibile allora che l’art. 163-bis l. fall. trovi applicazione soltanto in quei casi in cui il debitore chieda al Giudice, tanto prima quanto dopo la presentazione del piano, di realizzare un effetto in contrasto con l’ordinamento giuridico.

A cosa dovrebbe servire realmente allora l’art. 163-bis ? Sarebbe in fondo sufficiente, allora, l’art. 182 l.f.

A mio avviso il disposto risponde ad esigenze normative più complesse, che si concentrano nella necessità di fornire un apparato disciplinare specifico ai procedimenti di selezione dell’acquirente che precedano l’omologazione del concordato; attraverso norme speciali, inderogabili e peculiari, che tutelano tanto il debitore, il quale in questa fase non è ancora spossessato, e conserva la disponibilità dei propri beni, quanto i creditori, che non hanno ancora potuto esprimersi, affinché l’individuazione del cessionario avvenga secondo modalità corrette ed efficienti.

Così per la gestione dell’asta affidata inderogabilmente al Giudice, e non delegabile; per l’impossibilità di aggiudicare subito al maggiore offerente, dovendosi comunque far luogo alla gara ogni qualvolta ci siano più offerenti. D’altro canto le modalità che disciplinano il procedimento competitivo di cui all’art. 163-bis, proprio per la loro specialità, sono più snelle, e consentono al Giudice di disporre anche in deroga a quanto altrimenti prescriverebbero gli artt. 105 ss. l. fall.: si pensi ad es. al termine di 30 giorni per la pubblicazione del bando indicato dall’art. 107 l. fall., attraverso il rinvio all’art. 490 c.p.c., che invece in questa fase può essere derogato dal Tribunale, se ciò sia strettamente necessario in relazione alla situazione concreta dell’azienda, ed alla urgenza di procedere all’asta.

L’altra finalità dell’art. 163-bis l. fall., infatti, è di addivenire rapidamente, e comunque prima dell’adunanza dei creditori (termine entro il quale infatti il procedimento competitivo si deve obbligatoriamente concludere), all’individuazione dell’acquirente.

Ciò a differenza dell’art. 182 l. fall., per il quale il trasferimento, ma anche il procedimento selettivo, possono avvenire tanto prima quanto dopo l’omologa.

E questo perché l’art. 182 l. fall. è la norma generale, che disciplina comunque il momento perfezionativo del trasferimento, laddove l’art. 163-bis è la norma speciale, che regolamenta i tempi ed i modi del procedimento selettivo dell’acquirente qualora la questione si ponga prima dell’omologa.

Sono i tempi dell’economia infatti ad imporre che il trasferimento dei compendi economici avvenga con anticipo rispetto ai tempi decisionali della procedura, poiché non ha senso rimettere ogni decisione ai creditori, anche quando i tempi necessari per consentire a costoro di esprimere un consenso “informato” possono compromettere, e notevolmente compromettono, in modo irrimediabile i loro interessi.

Il tutto bilanciato dalla necessità di rispettare talune norme imperative tipiche, posto che la procedura è diretta a surrogare tanto la volontà del debitore, che è ancora “debtor in possession”, quanto quella dei creditori, che non si sono ancora pronunziati.

L’art. 163-bis l. fall. menziona l’eventualità in cui il piano concordatario già presentato preveda un’offerta di terzi, oppure vi sia un atto da autorizzare ai sensi dell’art. 161, comma 7, l. fall., soltanto perché in questi casi disporre l’apertura di un procedimento competitivo è obbligatoria, e non ammette alternative.

Ciò dovrebbe avvenire ragionevolmente in modo contestuale all’emissione del decreto di ammissione ex art. 163 l. fall., posto che se non fosse possibile applicare l’art. 163-bis l. fall., la domanda del debitore dovrebbe essere semplicemente dichiarata inammissibile.

Ma ciò non implica anche, a mio avviso, che se un’offerta sopravviene nel corso del procedimento, e dunque nella fase con riserva, oppure dopo l’ammissione, il Giudice non abbia il potere di disporre l’apertura di un procedimento competitivo, a prescindere dalla volontà del debitore, il quale è comunque tenuto ad ottemperare, ed a cooperare con gli Organi della Procedura al fine di conseguire l’effetto traslativo, altrimenti incorrendo nella sanzione della revoca ai sensi dell’art. 173 l. fall.; così come è testimoniato alla norma che impone a quest’ultimo di modificare il piano in corrispondenza dei risultati dell’asta.

Semplicemente, il sopravvenire di un’offerta di terzi abilita un potere del Giudice che è discrezionale, e non vincolato.

L’unico caso in cui non sembra che il Tribunale possa disporre la vendita pur nell’eventualità della ricezione di offerte di acquisto del compendio aziendale, è costituito dall’esistenza di un piano concordatario con continuità “diretta”, posto che il sistema non sembra consentire, soprattutto dopo le modifiche del 2015, di imporre al debitore di rinunziare a perseguire la continuità diretta, a meno che non siano integrate le condizioni di cui all’art. 186-bis, ult. cpv.

Il problema diviene indubbiamente acuto nella fase preconcordataria, ove l’iniziativa del Tribunale comporta una notevole assunzione di responsabilità: da un lato, infatti, il debitore potrebbe voler predisporre un piano con continuità “diretta”, e dall’altro la vendita in questa fase, con i potenti effetti incentivanti di cui all’art. 182 l. fall. (in primis la liberazione dell’acquirente dai debiti), potrebbe prestarsi ad abusi in realtà indotti dal debitore in danno dei terzi: si pensi all’eventualità in cui il debitore rinunzi poi alla domanda di concordato, oppure “viri” verso l’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall.

Ma se dopo l’ammissione, nell’ambito di un piano che programmi la mera alienazione a terzi non individuati, dopo l’omologazione, con le forme di cui all’art. 182 l. fall., sopravvenga un’offerta di un terzo, il Tribunale potrà comunque disporre l’apertura di un procedimento competitivo, a condizione che l’offerta sia valutata come seria, e dunque sia ritenuto opportuno sopportare i costi della sollecitazione del mercato.

D’altro canto se il debitore ha contemplato nel piano una mera offerta di un terzo, da accettarsi dopo l’omologa, e non già anche un impegno del debitore a vendere, è lo stesso art. 163-bis l. fall. ad imporre comunque l’apertura del procedimento competitivo subito, prima dell’adunanza dei creditori. Se questa non fosse la ricostruzione della volontà del Legislatore, se cioè lo scopo della Riforma non fosse quello di anticipare comunque la gara, non si vede perché il Legislatore non avrebbe dovuto accontentarsi dell’applicazione “forzata” delle procedure competitive richiamate dall’art. 182 dopo l’omologazione.

In realtà la Legge vuole che il Giudice abbia il potere di anticipare la procedura di ricerca del contraente in tutti i casi in cui ciò sia opportuno nell’interesse dei creditori, con le eccezioni che si sono viste.

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