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La riforma del settore concorsuale alla luce dell'emergenza Covid-19 (qualche ulteriore proposta: secondo step)

27 Maggio 2020 | Cram down

Come avevamo anticipato, nel precedente contributo, in questo portale, ecco qualche piccola proposta di intervento normativo per ridurre gli effetti dell'emergenza COVID-19.

 

Anticipazione dell'entrata in vigore della norma sul cram down nella transazione fiscale e contributiva

La questione dell'attitudine restrittiva dell'Amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali ed assistenziali verso le proposte di trattamento delle posizioni fiscali e contributive nei concordati e negli accordi di ristrutturazione è assai nota. I secondi si ritengono ancora vincolati ai rigidi criteri del decreto interministeriale 4 agosto 2009. La prima professa il suo diritto ad appropriarsi del surplus concordatario in ossequio a una sua interpretazione degli artt. 2740 e 2741 del codice civile e comunque ha posizioni difficili da prevedere, spesso cangianti da sede a sede.

Da qui la norma sul cramdown in sede di omologazione contenuta nell'art. 48, comma 5, del Codice della Crisi riguardo agli accordi di ristrutturazione ed estesa, nella proposta di “correzione” formulata dal Governo in data 13 febbraio 2020, anche al concordato preventivo. Ebbene tale norma, il cui rinvio è stato mal salutato da diversi commentatori, andrebbe inserita subito come tassello fondamentale di una miniriforma urgente della legge fallimentare.

Ad essa andrebbe affiancata una disposizione intesa a chiarire che il termine di paragone nella valutazione di convenienza che gli attori – incluso il Giudice – devono compiere: esso dovrebbe essere solo ed esclusivamente il valore di liquidazione del patrimonio calcolato, con metodo ex ante, alla data della domanda, lasciando gli accrescimenti, dati dal corso degli eventi e dei mercati e dall'opera del debitore, sia in uno scenario continuistico che liquidatorio, alla sua disponibilità.  In tal modo si affermerebbe la natura di lex specialis della disciplina fallimentare, idonea quindi a derogare anche, se necessario, alle regole di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c.

 

Modifiche alla disciplina della finanza ponte e del trattamento dei fornitori strategici

Andrebbero introdotte modifiche all'articolo 182-quinquies l. fallvolte a chiarire che i finanziamenti ponte possono essere di qualsiasi forma – quindi anche finanziamenti che nascono da rapporti commerciali, secondo quanto previsto nel considerando 66 della Direttiva UE 2019/1023 – includendo anche la concessione di garanzie, e ad alleggerire i requisiti che questi finanziamenti devono rivestire, venendo meno quello del dover far fronte a urgenti necessità aziendali. Un conto è infatti l'urgenza che riveste la decisione del Tribunale, chiamato a intervenire in fretta per evitare il black out finanziario, un conto è il tipo di bisogno che la finanza soddisfa: esso può essere anche ordinario e non necessariamente connotato da caratteri di urgenza. Ciò dovrebbe consentire a quelle imprese che non siano totalmente sfornite di cassa di accedere alla misura con adeguata prevenzione, migliorando la gestione interinale.

Più rilevante ancora sarebbe una modifica del procedimento per consentire il pagamento anticipato dei crediti dei fornitori strategici. Qui sarebbe sufficiente la decisione del Tribunale, istruita nelle forme del terzo comma, senza dover passare per l'attestazione, che nella fase prenotativa prenderebbe tempo e denaro. Una alternativa al pagamento anticipato dei fornitori strategici potrebbe individuarsi nell'attribuire ai loro crediti grado preferenziale. Il tutto nella considerazione della decisiva importanza dei fornitori strategici per la sopravvivenza dell'impresa nella fase acuta della crisi, qual è quella che segue la domanda prenotativa e che arriva fino all'omologazione. Essi devono avere un motivo per continuare ad alimentare il ciclo operativo dell'azienda, in specie in una fase in cui non è facile avere credito bancario.

 

Scudo penale per le operazioni di erogazione della liquidità

Andrebbe anche integrato l'art. 217 bis l.fall. con modifichetese ad eliminare una parte delle remore degli operatori finanziari chiamati ad istruire le pratiche di finanziamento agevolato previste dal c.d. Decreto Liquidità. Sono già molte infatti le voci che si levano a dire che se ai già molti ostacoli che contrappuntano la strada dell'ottenimento di tali finanziamenti si aggiunge il timore di chi eroga il credito di restare coinvolto in vicende penali, allora questi assumerà un atteggiamento cauto e difensivo il che ritarderà sul piano sistemico la concessione dei finanziamenti e attiverà un meccanismo di selezione avversa, finendo per far confluire il danaro su imprese che non ne hanno veramente ed urgentemente bisogno.

Una prima modifica potrebbe estendere l'esenzione dai reati di bancarotta preferenziale e semplice già contemplata dall'art. 217 – bis anche ai finanziamenti coperti da garanzia dello Stato di cui al Decreto Liquidità e ai relativi impieghi, purché funzionali alla continuazione dell'impresa.   

Una seconda potrebbe servire ad evitare che possa essere contestato ai debitori e ai funzionari delle istituzioni finanziarie che hanno erogato i crediti di cui al Decreto Liquidità il reato di ricorso abusivo al credito e di truffa ai danni dello Stato, sul presupposto che sia noto universalmente il rischio che il debitore si possa trovare in stato di dissesto, rischio in qualche modo accettato dall'ordinamento e contenuto con strumenti non penali, vale a dire con la sanzione per la banca della perdita della quota di debito a suo carico.

 

Recupero dell'Iva non pagata ai fornitori di imprese in procedura concorsuale

Meriterebbe di essere modificato l'art. 26 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 quanto alla disciplina sull'emissione delle note di variazione dell'imposta sul valore aggiunto, per far coincidere il momento nel quale il fornitore può rettificare la fattura emessa e non pagata, recuperando l'imposta già versata, con l'avvio della procedura.  Sarebbe una modifica assolutamente conforme al principio di neutralità dell'imposta sul valore aggiunto, principio che ci pare invece violato per ragion fiscale nell'attuale regime. Infatti, attualmente il fornitore deve attendere che si compia l'integrale pagamento di quanto la procedura gli riserva, ovvero il momento di chiusura della procedura, il che richiede normalmente anni, con pesanti effetti finanziari.

Nella nostra proposta la rettifica potrebbe avvenire a seguito della dichiarazione di fallimento, del provvedimento che ordina la liquidazione coatta, della sentenza che apre l'amministrazione straordinaria, del decreto di apertura del concordato preventivo, dell'omologazione degli accordi, della pubblicazione del piano di risanamento. Essa dovrebbe essere commisurata a quanto contenuto nella proposta di concordato e negli accordi di ristrutturazione o di risanamento, e fino alla totalità dell'operazione in caso di fallimento, liquidazione coatta ed amministrazione straordinaria.

 

Abolizione del privilegio sulle sanzioni tributarie e contributive

Potrebbero essere modificati gli artt. 2752, 2754 2778 c.c. al fine di evitare che l'Amministrazione finanziaria e gli Enti previdenziali e assistenziali, titolari di crediti privilegiati per imposte, contributi e interessi, detengano crediti preferenziali anche per le sanzioni, spesso di importo notevolissimo in rapporto alla somma principale.  Nel contesto concorsuale, tale privilegio vaa scapito, anche pesantemente, dei creditori di rango inferiore generando quella catena dell'insolvenza che si deve ad ogni costo evitare con grave danno, ultimamente, proprio dell'Erario e degli Enti suddetti.

 

Stimolo alla creazione di un mercato dell'assistenza finanziaria alle imprese in procedura concorsuale

Il Decreto Liquidità non riesce a sovvenire le imprese che entrino in procedura concorsuale in specie quelle che ne affrontano la fase iniziale, quella decisiva.

Si veda ad es. l'art. 13, lett. g), la cui formula è molto restrittiva:  “La garanzia è concessa anche alle imprese che, in data successiva al 31 dicembre 2019, sono state ammesse alla procedura del concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, hanno stipulato accordi di ristrutturazione ai sensi dell'articolo 182-bis del regio decreto 267 del 1942 o hanno presentato un piano attestato di cui all'articolo 67 del predetto regio decreto, purché, alla data di entrata in vigore del presente decreto, le loro esposizioni non siano più in una situazione che ne determinerebbe la classificazione come esposizioni deteriorate, non presentino importi in arretrato successivi all'applicazione delle misure di concessione e la banca, sulla base dell'analisi della situazione finanziaria del debitore, possa ragionevolmente presumere il rimborso integrale dell'esposizione alla scadenza, ai sensi dell'articolo 47-bis, comma 6, lettere a) e c) del regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013. Ai fini dell'ammissione alla garanzia non è necessario che sia trascorso un anno dalla data in cui sono state accordate le misure di concessione o, se posteriore, dalla data in cui le esposizioni sono state classificate come esposizioni deteriorate, ai sensi dell'art 47-bis, comma 6, lettera b) del Regolamento 575/2013. Sono, in ogni caso, escluse le imprese che presentano esposizioni classificate come “sofferenze” ai sensi della disciplina bancaria”.

Bisogna ricordare che NON esiste nel mercato italiano un sufficiente numero di operatori che offrano assistenza finanziaria, sia in forma di equity che di debito, a questa tipologia di imprese, anche quando sarebbe possibile con poco denaro salvare grandi valori.

Di fronte a tale fallimento del mercato occorre l'intervento urgente dello Stato.  Il veicolo può essere Cassa Depositi e Prestiti che si faccia promotrice e sottoscrittrice di uno o più fondi di investimento specializzati in imprese in situazione di crisi.  Tali fondi possono operare sia nell'equity che nel debito.

I fondi dovrebbero avere una dotazione sufficiente.  Almeno 500 milioni per iniziare.

I fondi di CDP non andrebbero gestiti secondo logiche privatistiche: occorrerebbe quindi pensare a forme di incentivazione dei manager diverse da quelle oggi per lo più vigenti cioè legate al ritorno finanziario dell'investimento e far leva su altri parametri, come il numero di posti di lavoro salvati per unità di investimento, il numero di aziende salvate o la somma dei relativi valori aggiunti a fine investimento.

I fondi, sia quelli creati da CDP, che quelli creati da altri operatori, potrebbero essere aperti alla contribuzione di privati (fondazioni, fondi pensione, assicurazioni) cui attribuire un robusto credito di imposta sull'investimento (30%?).

 

 

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