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L'omessa denunzia di situazioni attive è atto di frode e legittima la revoca dell’ammissione

Il Commissario giudiziale è ora espressamente onerato di indagare, nella Relazione ex art 172 l. fall., in ordine all’eventuale sussistenza di azioni revocatorie, recuperatorie o risarcitorie verso terzi; ma la omessa denunzia di tali situazioni giuridiche attive nel concordato costituisce comunque un atto di frode del debitore, con ogni conseguenza di legge.

La legge di conversione del d.l. n. 83/2015 ha novellato l’art. 172 l. fall., prescrivendo l’obbligo per il Commissario giudiziale di esplicitare nella propria Relazione le “utilità” che nel fallimento potrebbero provenire dall’esercizio nei confronti di terzi di “azioni revocatorie, recuperatorie o risarcitorie”.
Il Commissario è altresì tenuto a comunicare ”senza ritardo” al Pubblico Ministero i “fatti” che possano essere di interesse per le indagini preliminari, e di cui venga al corrente nell’esercizio delle sue funzioni; e dunque, non si tratta solo del classico obbligo di segnalare reati, quando egli acquisisca la prova di comportamenti delittuosi, con esenzione da qualsiasi responsabilità dopo aver fatto la segnalazione, poiché altrimenti la norma sarebbe inutile; si tratta in realtà di un obbligo di comportamento continuo, che instaura un raccordo stabile fra l’Organo commissariale e la Procura della Repubblica, sul quale si innesta l’obbligo per il Commissario di comunicare anche successivamente qualsiasi elemento possa risultare astrattamente utile, soprattutto se le indagini sono già in corso.
Le due norme non appaiono forse particolarmente innovative a livello precettivo, ma confermano a livello sistematico che il concordato preventivo non è affatto il luogo procedimentale ove le responsabilità, civili e penali, trovano “sollievo”; e gli Organi della Procedura sono anzi esplicitamente investiti della funzione di indagare su tali profili, al fine anche di cooperare con le Autorità requirenti, e comunque di mettere a disposizione dei creditori informazioni necessarie al fine di esprimere un voto consapevole.
L’espressione “azioni revocatorie, recuperatorie o risarcitorie” non va senz’altro letta in termini riduttivi, essendo tale obbligo fra l’altro già implicito nelle funzioni commissariali prima della Riforma, sicché tentare di individuare una volontà restrittiva del Legislatore sarebbe privo di senso.
L’espressione “revocatoria” pertanto andrà estesa a tutte le azioni tradizionalmente ricomprese in tale ambito, siano esse costitutive (artt. 66 ss. l. fall.) o dichiarative (artt. 64 - 65); mentre non dovrebbero esservi problemi quanto alla dimensione delle azioni “risarcitorie” (nei confronti di amministratori, sindaci, revisori, soggetti esercenti o partecipanti all’attività di direzione e coordinamento, banche per abusiva concessione di credito, ma anche professionisti o terzi in genere che abbiano recato danno al patrimonio del debitore), a prescindere dalle note dispute sulla legittimazione del curatore fallimentare ad esperire certe iniziative, problema che non attiene all’art. 172 l. fall., e che l’art. 172 non può voler risolvere.
E “recuperatorie” direi saranno tutte le azioni non altrimenti contemplate dal punto di vista lessicale, che possano aumentare l’attivo disponibile per i creditori, quali le azioni di inefficacia/inopponibilità alla Massa (artt. 44 ss. l. fall.), ma anche di nullità, quelle di cui all’art. 2467 c.c., etc.
In sintesi, il Legislatore intende riferirsi a qualsiasi azione astrattamente proponibile verso un “terzo” (tale essendo anche il soggetto economico che governa l’impresa) che possa apportare un contributo positivo al patrimonio del debitore, e che quindi si presenti come situazione giuridica attiva.
Di esse il Commissario (doveva e) dovrà dare atto, al fine di consentire ai creditori di valutare la convenienza per loro dell’adesione al concordato, raffrontata ai vantaggi della procedura fallimentare.
Poco importa che si tratti di pretese contestate da parte dei destinatari, e/o dotate di ridotta appetibilità per la scarsa capienza patrimoniale degli stessi; in sintesi, poco importa che tali attivi siano o meno suscettibili di essere iscritti nello stato patrimoniale del bilancio, perché la prospettiva è radicalmente diversa, e più affine semmai a quella che informa di sé la redazione dell’inventario, piuttosto che del bilancio.
Il concetto di “utilità” del resto è abbastanza ampio da ricomprendere non solo, e in realtà non tanto, gli importi monetari che corrispondono alle pretese patrimoniali nella titolarità del debitore, ma anche (e soprattutto) le probabilità di accoglimento delle azioni in questione, e le prospettive concrete di recupero, tenuto conto della prevedibile capienza dei soggetti passivi, comparate con l’importo stimato e presumibile delle spese legali necessarie per sostenere tali ragioni in giudizio.
Ma il fatto che il Commissario abbia il dovere di indagare su tali situazioni, al fine di informare i creditori, non esclude certo che l’omissione e l’occultamento da parte del debitore di tali profili, possano costituire un atto di frode, idoneo ad azionare il procedimento di revoca ex art. 173 l. fall.
Gli argomenti solitamente addotti al fine di escludere tale rilevanza, del resto, non sono fondati su presupposti incontestabili, e non appaiono nemmeno davvero solidi.
Quanto alla temuta e pretesa violazione del nemo tenetur se detegere, basti pensare che il principio attiene alla sola responsabilità penale, non civile (non in ogni responsabilità civile ex art. 146 l. fall. si cela un fatto di reato, ben differenziati essendo gli elementi oggettivi e soggettivi delle relative fattispecie); ed in ogni caso non vi è alcuna ragione per cui i fatti non denunziati attengano a responsabilità dell’attuale amministratore della società in concordato, e non piuttosto a membri di organi sociali già cessati dalle cariche (ché anzi proprio l’opposta è in genere la situazione più frequente).
La commistione fra socio, amministratore e soggetto economico di riferimento dell’impresa, che tali prospettazioni presuppongono, allora, è forse più acconcia alla mentalità dei professionisti che assistono l’imprenditore, piuttosto che a quella della giurisdizione.
Men che meno parrebbero avere rilevanza le asserzioni che fanno leva sulla non iscrivibilità a bilancio, o sulla difficoltà di stimare il danno e/o le prospettive di successo e/o di capienza di tali azioni; anche per le ragioni che si sono già dette, infatti, che tali situazioni siano appostabili o meno all’attivo dello stato patrimoniale non ha alcuna importanza; ciò che rileva è la loro esistenza, e la convenienza nell’azionarle è semmai argomento per la valutazione del ceto creditorio, non del debitore, che non può arbitrariamente selezionare quali informazioni somministrare (tanto più quando egli è probabilmente in conflitto di interessi).
Che poi si tratti di crediti in senso tecnico (soltanto illiquidi, quanto alle azioni risarcitorie), oppure di mere aspettative, o di situazioni a formazione progressiva, data la natura costitutiva della sentenza che accolga la domanda (come per le revocatorie), appare rivestire ancora assai poca importanza: l’art. 173 l. fall. menziona, infatti, accanto all’occultamento genericamente di “attivo”, anche “altri atti di frode”, e qualsiasi informazione omessa che possa essere rilevante per il voto lo è.
D’altro canto, anche la riflessione per cui l’azione sociale di responsabilità (come l’azione spettante alla controllata ex art. 2497 c.c., nella misura in cui la si ritenga ammissibile), così come altre azioni risarcitorie che concernano un pregiudizio subito dalla società, sarebbero pur sempre esperibili nell’esecuzione concordataria, ad opera o del liquidatore giudiziale, oppure del legale rappresentante della società se il concordato non è liquidatorio, prova troppo, e non appare a ben vedere particolarmente perspicua.
Qualsiasi credito verso terzi che sia stato occultato, infatti, non cessa di essere azionabile da parte del liquidatore giudiziale o del debitore post omologa, ma questo non esclude certo la rilevanza della frode.
Se il concordato prevede la cessione di tutti i beni e diritti nel patrimonio del debitore, infatti, e sul presupposto, largamente condiviso, che nemmeno sia possibile per il debitore “riservarsi” parte dell’attivo, sottraendolo ai creditori in violazione dell’art. 2740 c.c., anche tali situazioni giuridiche attive verranno segregate e vincolate alla garanzia della Massa concorsuale, rientrando dunque nella sfera di legittimazione della Liquidazione concordataria.
Ancora, si argomenta dalla circostanza per cui l’azione esisterebbe soltanto se ed in quanto deliberata dall’assemblea, ma a prescindere dalle incertezze interpretative sul fatto che la delibera occorra nelle s.r.l. persino quando esse sono in bonis, e comunque che essa sia necessaria pur nel concordato preventivo (le ragioni storiche e sistematiche per cui deve a mio avviso escludersi tale necessità sono già state da me argomentate su questo portale in altra occasione), l’autorizzazione assembleare rimuove un mero limite all’esercizio dell’azione, ma il diritto esiste a priori, ed il fatto che non si vi siano serie prospettive  di pronunzia dell’assemblea semmai aggrava la prospettiva della frode, non la elide di certo, né la attenua.
A tal proposito va anche detto che il nuovo art. 185 l. fall., nella misura in cui detta norme finalizzate a “surrogare” atti, anche di natura organizzativa, del debitore che risulti recalcitrante nell’esecuzione del concordato, è irragionevolmente reso applicabile dal Decreto Legge n. 83 alle sole “proposte concorrenti”; ma il perfezionamento del processo di riforma “organico” potrebbe portare all’estensione del rimedio ad ogni inerzia del debitore nell’esecuzione del piano concordatario.
Né può dirsi che le prospettive di recupero di tali azioni nel fallimento sarebbero le medesime di cui all’esecuzione concordataria, poiché, da un lato, la frode si cela e si consuma con l’omissione dell’informazione in sé; e, dall’altro, non è affatto detto che il creditore (che evidentemente si vuole arbitro assoluto nella gestione dei propri interessi soltanto quando tale libertà non pregiudica troppo i propri…) non stimi più efficiente l’azione del curatore, che come è noto può in genere cumulare più azioni, anche strutturate come “di massa” (artt. 2394-bis, 2497, ult. cpv.), nonché avvalersi di fonti informative e di strumenti di indagine più penetranti; ed in ogni caso, dovrebbero essere i creditori a valutare in concreto tali situazioni, senza selezioni preconcette e “paternalistiche” delle informazioni astrattamente utili.
Ancora meno rilevante è il fatto che i creditori possano esperire direttamente talune azioni (art. 2394, 2497 c.c.) contro i responsabili pur nel concordato, posto che ciò attiene ad una valutazione di convenienza che spetta soltanto a loro (trattandosi fra l’altro di azioni assai costose, ove essi scontano anche rilevanti deficit informativi); e poi nulla ha a che vedere col concordato la eventuale relazione intersoggettiva diretta fra creditore e terzo responsabile, al pari delle disponibilità di garanzie “esterne”, o delle comuni azioni per lesione del credito etc.
L’unica circostanza che può escludere la rilevanza ex art. 173 l. fall. di tali comportamenti  è semmai la certezza della impossibilità di esperire le azioni correlate, o perché ormai irrimediabilmente prescritte (col rischio tuttavia di dover convertire la valutazione in quella relativa alla responsabilità di chi le abbia lasciate prescrivere…), o perché certamente insuscettibili di apportare alcunché di vantaggioso, per la cronica ed endemica incapienza dei destinatari (situazione tuttavia assai rara, e difficilmente riscontrabile nei concordati).
Ciò che l’ordinamento sanziona ai sensi dell’art. 173 l. fall. non è infatti la meritevolezza del debitore, come pur ostinatamente si continua a prospettare, ma l’abuso informativo, insito nel non aver messo a disposizione dei creditori i dati che essi avrebbero potuto voler valutare ai fini di esprimere il voto.
La ragione per cui, crediamo, si persiste nel voler negare in questi casi la praticabilità dell’art. 173 l. fall., soprattutto da parte dell’ambiente professionale che gravita intorno al mondo dei concordati, è che si è consapevoli che in quasi ogni insolvenza si annidano responsabilità, anche solo per l’aggravamento del dissesto susseguito al ritardo nell’accedere alla procedura, e si continua a vedere nel concordato un “usbergo” dalle responsabilità, consci che il debitore sarebbe meno incentivato a fare emergere la propria crisi, se fosse indotto a fare subito “outing” sulle proprie responsabilità.
Ma la Riforma del 2015 ha ormai chiaramente mostrato che tale rappresentazione dei fini della procedura concordataria non è più utilmente perseguibile.
Il debitore deve pertanto rappresentare i presupposti per l’esistenza di tali azioni, anche se esse attengano a responsabilità gestionali, persino le proprie, senza limitarsi peraltro alla mera dichiarazione del fatto “nudo”, ma fornendo anzi un’informazione completa anche dal punto di vista qualitativo, ed estesa alla illustrazione delle conseguenze, così come statuito dalla S. C. a proposito dell’art. 173 l. fall.
Ed anche quanto alla sensazione per cui la “scoperta” di tali circostanze, e la conseguente attivazione del procedimento di revoca, potrebbero costituire una strada senza vie d’uscita, conducendo irrimediabilmente al fallimento, senza consentire resipiscenze in ipotesi favorevoli ai creditori, basti pensare che se la rilevanza della frode è cessata, al momento della decisione del Tribunale ex art. 173 l. fall., la revoca non è più possibile; e la rilevanza può cessare anche se la società stipula una transazione vantaggiosa col responsabile/destinatario dell’azione, debitamente autorizzata dagli Organi della Procedura.

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