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Oneri di allegazione e di prova del danno dopo la sentenza n. 9100 delle Sezioni Unite

L’attore del giudizio di responsabilità deve allegare in giudizio la violazione di un dovere legale, generale o specifico, da parte dei membri degli organi sociali, e dimostrare, anche attraverso massime di esperienza e criteri induttivi, che tale violazione ha ragionevolmente prodotto un danno, che non si sarebbe verificato se fosse stata adottata la condotta alternativa corretta.

Non v’è dubbio che la pronunzia della S. Corte n. 9100 del 2015, anche per l’elevato sforzo motivazionale, sia destinata ad assumere un ruolo di protagonista assoluta e di campione di citazioni nelle prossime letture destinate al tema, così come negli atti giudiziari e nei provvedimenti dei Tribunali delle Imprese.
Le novità meritevoli di riflessione attengono a mio avviso soprattutto a due profili: la prima si compendia nell’affermazione, assai risoluta, e difficilmente confutabile, per cui ad ogni condotta illecita corrispondono potenzialmente danni differenti, caratterizzati da processi eziologici specifici, e da valutare alla luce di criteri liquidativi altrettanto potenzialmente specifici.
Nessuna sottrazione o mancata tenuta di scritture contabili può di per sé provocare un danno patrimoniale, se non al limite la spesa per la curatela fallimentare di ricostruire la situazione, anche facendo ricorso a servizi di operatori specializzati (società di revisione, esperti, etc.).
L’altra novità rilevante secondo me è costituita dall’enfasi posta sul momento dell’allegazione nel processo delle condotte reprensibili degli organi sociali, prima ancora che su quello della prova degli elementi dell’illecito.
Nella fattispecie oggetto del ricorso deciso dalle Sezioni Unite, parrebbe, la procedura fallimentare attrice si era limitata a dedurre la mancata tenuta delle scritture contabili, e a fondare su tale allegazione la richiesta di commisurare il danno alla differenza fra attivo e passivo. Mancava dunque un’allegazione di un comportamento astrattamente idoneo a cagionare un danno, sufficiente a legittimare un’indagine istruttoria.
La fattispecie si segnala dunque come caso-limite, difficilmente “esportabile”; ed anche la particolarità della vicenda rende poco plausibile che le Sezioni Unite abbiano inteso lanciare chissà quale “monito” a curatele fallimentari e Tribunali delle Imprese, delegittimando i criteri metodologici che oggi sono più diffusi, al fine di liquidare il danno che scaturisce dalla condotta prefallimentare più frequente: la continuazione dell’attività caratteristica pur in condizioni di già avvenuta perdita di continuità aziendale, di conclamata insolvenza, di perdita integrale del capitale sociale.
Non mi pare pertanto consentito, né opportuno, cercare di far dire alle Sezioni Unite quello che certamente non hanno voluto affermare.
In effetti diversi operatori, probabilmente i più abituati a difendere membri di organi sociali nelle azioni di responsabilità, già nei giorni successivi alla divulgazione della pronunzia, hanno a più riprese affermato con studiata convinzione che la stessa delegittimerebbe definitivamente la metodica dei c.d. “netti patrimoniali”, e renderebbe obbligatoria l’allegazione in giudizio di specifici atti di gestione, la cui specifica dannosità andrebbe provata in modo puntuale ed analitico.
Le letture restrittive in questione sembrano però frutto più che altro di un “abbaglio”.
Certo occorrerà che la prospettazione in giudizio, in tali ipotesi, sia conforme allo schema descritto dalla sentenza n. 9100: dunque si dovrà allegare in modo chiaro la violazione dei doveri legali che si ascrive alla responsabilità degli organi sociali; e si dovrà dimostrare che la ricostruzione del danno proposta è conforme alla sfera delle conseguenze eziologicamente probabili di quella condotta.
L’allegazione in giudizio della illegittima prosecuzione dell’attività caratteristica, in funzione di una pianificazione strategica oramai “abrogata” dal mutamento irreversibile dello scenario aziendale, soddisfa pienamente i canoni indicati dalle Sezioni Unite, e non li viola.
È  proprio il “saldo” di quell’attività, espresso dalla sua capacità di conservare ex art. 2486 c.c. il “valore” dell’azienda, a determinarne allora il carattere giuridico o piuttosto antigiuridico. E la prospettiva dei netti patrimoniali di periodo si rivela pertanto non già eterogenea, bensì armonica rispetto alla cornice funzionale ove gli amministratori sono chiamati a muoversi, dopo aver riscontrato che non vi sono perduranti prospettive di continuità aziendale.
Nessun atto di gestione, infatti, può ritenersi in sé e per sé “conservativo” oppure no, senza collocarlo all’interno del “progetto” che gli amministratori hanno predisposto, progetto ovviamente compatibile con le direttive funzionali imposte dall’art. 2486 c.c.
Nello stesso modo, l’applicazione del criterio liquidativo prescelto, sia esso quello dei c.d. netti patrimoniali, oppure della c.d. perdita incrementale, in realtà assai vicini fra di loro (soprattutto se la perdita viene sussunta come “di bilancio”, piuttosto che come risultato operativo, cui sommare gli oneri finanziari, al netto di ammortamenti e svalutazioni), dovrà scontare gli effetti di tutte quelle conseguenze apparentemente pregiudizievoli che si sarebbero verificate anche ove gli amministratori avessero fatto tempestivamente “la cosa giusta” (v. di recente Trib. Milano, 7 ottobre 2014, quasi un “prontuario operativo” per l’esercizio di queste azioni).
 

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