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Sulla sempre più frequente sottrazione dei crediti alle regole del concorso

Non è condivisibile la sempre più diffusa “fuga dal concorso” che il diritto di formazione giurisprudenziale sta imprimendo al sistema, attraverso la sottrazione di posizioni creditorie anteriori all’apertura della procedura alla partecipazione al concorso.

Discettava qualche anno fa di “tramonto della concorsualità sistematizzata” una autorevole dottrina.
Oggi tale constatazione sembrerebbe amplificata da una sempre più pronunciata “deriva” della Suprema Corte nella direzione di sottrarre ampi settori del passivo al trattamento concorsuale, mediante l’affermazione di rationes decidendi abbastanza eccentriche, che non possono non sorprendere.
Così di recente è stata riaffermata, addirittura all’esito del procedimento in camera di consiglio (Cass., n. 3003/2016), la prededucibilità nel fallimento del credito del subappaltatore, ove sia accertato che solo tramite il rilascio della quietanza del medesimo la Curatela ha potuto riscuotere il credito residuo verso il committente pubblico, e quindi detto pagamento fuori concorso sia stato “utile” alla Massa.
Lasciamo da parte per un momento la evidente irrazionalità, e la difficile applicabilità pratica, del decisum, che si fonda evidentemente sul presupposto (errato) per cui il fallimento non potrebbe riscuotere i propri crediti presso la stazione appaltante (e se invece quest’ultima pagasse spontaneamente senza chiedere la quietanza? Allora non vi sarebbe più utilità?) senza disporre della quietanza del subappaltatore, dimenticando che l’art. 118 cod. app. non tutela i subappaltatori, ma l’interesse generale a che le opere pubbliche siano portate a compimento da appaltatori efficienti, laddove in caso di fallimento, con la risoluzione automatica dell’appalto, tale ratio non ha più alcuna rilevanza. E che la riscossione del corrispettivo residuo serve semmai proprio per pagare i subappaltatori, posto che credito prededucibile non vuol dire credito che sarà pagato (chiedere alle amministrazioni straordinarie delle grandi imprese insolventi), e non il contrario.
Ciò comporta l’affermazione per cui un creditore anteriore all’apertura della procedura si soddisfa fuori concorso.
Lo stesso è a dirsi per i numerosi casi di crediti ante concorso che vengono “santificati” con l’attributo della prededuzione (cui pure la Cassazione si ostina a negare il carattere di “privilegio”, quando ormai è evidente che anche sul piano politico la dilatazione del beneficio assolve alla medesima funzione), purché riconosciuti “utili”, ex post o ex ante, anche se chi ne è titolare non si sognava nemmeno di svolgere una funzione strumentale alla (futura) procedura quando erogava la sua prestazione.
Tutto ciò in un sistema in cui ormai persino i crediti nati dopo l’apertura del fallimento (arg. ex art. 52 l.fall.) sono in grandissima parte assoggettati, quanto alle modalità di accertamento e di soddisfacimento, alle regole del concorso.
Lo strabismo di tali soluzioni però sembra evidente: un concetto, l’utilità, nato per selezionare i crediti all’interno di situazioni astrattamente meritevoli della prededuzione, diviene elemento costitutivo, necessario e sufficiente, della categoria stessa.
E il credito per forniture antecedenti l’apertura della procedura diviene pure suscettibile di estinzione, addirittura senza autorizzazione del Giudice, qualora tale pagamento non comprometta la realizzabilità degli obiettivi del piano concordatario (Cass. n. 3324/2016, in questo portale con note di Lamanna e Leozappa), o meglio, di un “progetto” di piano concordatario, non ancora votato né approvato dai creditori, e suscettibile di cambiare anche radicalmente, entro la soglia temporale dell’art. 175 l.fall.
Il tutto col solo limite del “miglior soddisfacimento dei creditori”: e così un concetto che il Legislatore ha introdotto al solo fine (artt. 182-quinquies / 186-bis l.fall.) di discriminare i casi in cui sia lecito regolare la propria crisi ricorrendo alla continuità dell’impresa, situazione più rischiosa per i creditori concorsuali per l’elevata incidenza del pericolo di aumento delle passività prededucibili, diviene elemento scriminante che consente di sottrarre al concorso non si sa quante passività concorsuali.
Dunque il pagamento del credito chirografario ante procedura, nella misura indicata dal piano concordatario proposto ai creditori, deve ritenersi libero e consentito ?
Ancora una soluzione giurisprudenziale che comporta una deroga al concorso, secondo una linea direttrice che, se portata alle estreme conseguenze, farebbe dissolvere lo stesso concorso: solo ciò che è inutile, ed anzi pericoloso per il raggiungimento degli obiettivi prospettati dal debitore, deve essere assoggettato al concorso.
Se così fosse, allora la Commissione Rordorf avrebbe forse fatto meglio a sopprimere le procedure concorsuali, anziché l’espressione linguistica “fallimento” et similia.
Ma in realtà le indicazioni della Commissione sono in senso diametralmente opposto.
Ed è quanto mai auspicabile un intervento delle Sezioni Unite, affinché la funzione interpretativa della S.C., in attesa della (ennesima) Riforma “organica”, ritorni veramente nomofilattica, e non già disgregante.

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