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Tre esercizi sulle offerte concorrenti nel nuovo concordato preventivo

Il Tribunale, di fronte a piani concordatari che abbiano per effetto quello di trasferire l’azienda o beni strumentali a terzi, ma che siano strutturati in modo da impedire od ostacolare la predisposizione di una procedura competitiva ai sensi dell’art. 163-bis l. fall., deve valutare la possibilità di disporre ugualmente una procedura competitiva, avente un oggetto il più possibile simile a quello avuto di mira dal debitore, se del caso invitare il debitore a modificare il piano, ed in caso ove ciò non sia possibile, dichiarare l’inammissibilità del ricorso.

 

Ho già avuto modo di rilevare (Galletti, I rilevanti poteri del giudice nella disciplina delle offerte concorrenti, in questo portale) che i problemi in materia di offerte concorrenti presentano spesso aspetti comuni alla prelazione contrattuale: è noto infatti che l’infungibilità della prestazione promessa al soggetto passivo della prelazione non necessariamente comporta la semplice inoperatività della prelazione: essa può anche costituire violazione della clausola, oppure legittimare il prelazionario all’esercizio di forme di prelazione “impropria”, che comportino il mutamento in denaro della controprestazione offerta, a seconda dell’interpretazione della clausola e/o della legge che istituisce la prelazione.

Cosa accade allora quando il piano concordatario programma il trasferimento “sostanziale” dell’azienda (o di assets rilevanti) ad un terzo già individuato, ma lo fa attraverso espedienti giuridici, spesso tratti dal diritto societario, che non si prestano ad essere assoggettati ad una “riduzione” a procedura di vendita competitiva?

Ritengo che, se il piano è esplicitamente incompatibile con l’applicazione dell’art. 163-bis l. fall., esso debba essere semplicemente dichiarato inammissibile, come quando esso si basi sull’accettazione entro un breve termine, incompatibile con la predisposizione di una idonea procedura competitiva, di un’offerta di acquisto assoggettata ad un brevissimo termine di efficacia; se del caso, il Tribunale inviterà prima il debitore a modificare la domanda ai sensi dell’art. 162 l. fall.

La prassi conosce già infatti soluzioni “temporanee”, compatibili con l’art. 163-bis l. fall., per ovviare ad ogni possibile urgenza (si pensi all’affitto interinale).

L‘art. 163-bis l. fall. costituisce infatti una norma sicuramente imperativa, sicché la predisposizione da parte del debitore di un piano con forme negoziali “anomale”, non necessitate dalla situazione concreta, sarà indice della volontà di eludere il disposto (frode alla legge: artt. 1344 e 1345 c.c.), con conseguente illiceità della ”causa concreta” del concordato.

Ove invece sia possibile “forzare” nella fattispecie una procedura competitiva, anche attraverso l’individuazione da parte del Tribunale di un oggetto della procedura differente da quello conformato dal debitore e dal terzo, ciò che, come si è già visto, non costituisce un limite astratto all’applicazione dell’art. 163-bis l. fall., il Giudice dovrà effettuare tale tentativo.

Il successo della procedura costituirà poi causa legale di scioglimento del vincolo stipulato dal debitore col terzo, in forza del potere “integrativo” del contenuto contrattuale che discende dalla legge, ai sensi dell’art. 1374 c.c..

 

Esercizio n. 1: poniamo il caso che il piano concordatario programmi il conferimento dell’azienda in una Newco interamente posseduta dalla società debitrice; dal conferimento, che comporta il trasferimento di tutti i debiti sociali, nasce un credito della società in concordato verso Newco per € X; lo step successivo però non è costituito dalla vendita all’asta delle partecipazioni nella Newco, bensì dalla deliberazione di un aumento di capitale in quest’ultima, ove Tizio sottoscriverà solitariamente l’intero aumento, finanziando al contempo Newco, in modo da immettervi complessivamente la somma di € X. Oggetto “sostanziale” dell’operazione è all’evidenza il trasferimento della titolarità dell’azienda, verso il corrispettivo di € X (v. in tal senso di recente Trib. Bologna 6 aprile 2016: “ciò dimostra che nel piano gli apporti dei nuovi soci sono considerati somme messe a disposizione della Martelli LT e, quindi, di fatto un provento derivante dal trasferimento dell’azienda in continuità”).

 

Esercizio n. 2: la società in concordato delibera un aumento di capitale riservato a Caio, che versa la somma di € Y; successivamente essa conferisce i beni da liquidare in favore dei creditori, comprensivi della liquidità prima conferita, pari ad € Y, in Newco, assegnando alla stessa anche i debiti concordatari. E’ altrettanto evidente che anche in questo caso Caio in sostanza acquista i beni residui rispetto a quelli da conferire, per il corrispettivo di € Y.

 

Esercizio n. 3: immaginiamo ora che il piano preveda dapprima l’autorizzazione a stipulare con Sempronio un finanziamento prededucibile per la somma di € Z, e successivamente un aumento di capitale riservato allo stesso Sempronio per la somma di € Z (ovviamente da liberarsi mediante compensazione del credito prededucibile). Anche in questo caso non occorre sforzarsi troppo per giungere alla conclusione che si sta negoziano l’azienda per il corrispettivo di € Z.

 

Il primo esercizio potrebbe essere forse risolto qualora il Tribunale disponesse una procedura di vendita competitiva avente ad oggetto i diritti di opzione nascenti in capo alla società in concordato dalla deliberazione di un aumento di capitale, scindibile, per un importo comunque superiore ad € X; oggetto della procedura sarebbero comunque diritti facenti parte dell’attivo della società, anche se differenti dall’oggetto “sostanziale” del trasferimento. Qualora il Tribunale ritenesse non possibile procedere in tal modo, credo che non potrebbe operare altrimenti che dichiarando inammissibile il piano.

Il secondo esercizio è più complesso, giacché i beni non vengono in realtà trasferiti, ma restano nella titolarità del medesimo soggetto, laddove i diritti negoziati attengono alla titolarità delle partecipazioni sociali, che non fanno parte dell’attivo concordatario. La disposizione di una procedura competitiva ex art. 163-bis l. fall., pertanto, non sarebbe possibile; ritengo tuttavia che, qualora il debitore (con il consenso espresso dei soci) non accettasse di sottoporre l’offerta dei diritti d’opzione ad una procedura compatibile con l’art. 163-bis l. fall., il concordato sarebbe inammissibile.

Il terzo esercizio costituisce all’evidenza una “evoluzione” del primo, ed una possibile elusione “di secondo grado”; i diritti negoziati sono ancora una volta estranei al patrimonio della società in concordato, sicché non è agevole immaginare una procedura competitiva avente ad oggetto gli stessi. A ben vedere tuttavia l’operazione non sembra discostarsi molto dalla struttura di un project financing, per cui: perché non mettere in gara il diritto di stipulare un contratto con la società che preveda il finanziamento per una somma superiore ad € Z, e successivamente la sottoscrizione di un aumento di capitale riservato per il medesimo importo del finanziamento ?

Ove ciò non fosse ritenuto ammissibile, la conclusione sarà ancora una volta quella della inammissibilità della domanda concordataria.

La “italica” fantasia, ciononostante, non conosce limiti: alla prossima puntata.

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