Focus

Bancarotta fraudolenta patrimoniale: i rapporti tra condotta distrattiva e dissesto dell’impresa

Sommario

Reati fallimentari e garanzie costituzionali: i principi di offensività e personalità della responsabilità | Le origini storiche del dibattito: dalla teoria monista alla teoria pluralista | La bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di pericolo: implicazioni in tema di collegamento eziologico e psichico tra condotta e fallimento | La funzione della sentenza di fallimento: le diverse ipotesi ricostruttive offerte dalla giurisprudenza tradizionale | Critiche all’impostazione tradizionale: la sentenza Corvetta | La giurisprudenza successiva alla pronuncia Corvetta; rilievi critici | In conclusione |

Reati fallimentari e garanzie costituzionali: i principi di offensività e personalità della responsabilità

Il nostro ordinamento accoglie il principio di personalità della responsabilità penale, il quale trova la propria fonte nell’art. 27, commi 1 e 3, Cost., e richiede che tutti gli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano oggettivamente e soggettivamente collegati all’agente.

 

Si tratta di una imprescindibile garanzia di libertà, che riconosce “al privato la certezza di libere scelte d’azione: cioé, che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate” (Corte Cost., n. 364 del 1988).

 

Il principio di personalità della responsabilità si completa con quello di offensività, enunciato anch’esso all’art. 27 Cost., il quale da un lato si rivolge al Legislatore, inibendo l’incriminazione di condotte lesive di interessi non effettivamente meritevoli di tutela penale e, dall’altro, indirizza l’attività ermeneutica del Giudice, che è tenuto a interpretare in chiave offensiva il precetto penale, escludendo la punizione di condotte, apparentemente tipiche, che tuttavia non ledono, o ledono in modo irrilevante, l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice.

 

La declinazione dei suddetti principi in materia di reati fallimentari, e segnatamente in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale prefallimentare per distrazione, risulta particolarmente problematica ed è fonte di un ampio e attuale dibattito.

Si tratta nello specifico di appurare se, per l’integrazione di tale reato, sia o meno necessaria la sussistenza di un nesso eziologico e psichico tra condotta e sentenza dichiarativa di fallimento, se cioè sia necessario o meno che il dissesto dell’impresa sia stato causato dalla condotta distrattiva e se il dissesto stesso fosse almeno prevedibile come conseguenza della condotta distrattiva al momento in cui quest’ultima fu posta in essere.

 

S’intende qui analizzare appunto il rapporto tra condotta illecita e dichiarazione di fallimento in caso di bancarotta fraudolenta patrimoniale prefallimentare.

Commette tale reato, ai sensi dell’art. 216 l.fall., “se dichiarato fallito”, l’imprenditore che, prima dell’intervento della sentenza di fallimento, abbia distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni, ovvero - allo scopo di recare pregiudizio ai creditori - abbia esposto o riconosciuto passività inesistenti.

Le origini storiche del dibattito: dalla teoria monista alla teoria pluralista

Al fine di meglio comprendere la natura e l’evoluzione storica del dibattito in ordine al ruolo della dichiarazione di fallimento nel delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, occorre evidenziare come il codice di Commercio del 1882, in linea con l’egemone codificazione francese, ricostruisse il reato in questione come delitto di evento, consistendo l’evento nella dichiarazione di fallimento.

Di conseguenza, per l’integrazione della fattispecie, era imprescindibilmente richiesta la compresenza di due elementi: sotto il profilo oggettivo, era richiesto che la condotta distrattiva fosse causa efficiente del dissesto (e del conseguente fallimento) secondo i normali criteri interpretativi in tema accertamento del nesso causale; sotto il profilo soggettivo, che l’insolvenza (e il conseguente fallimento) fossero previsti e voluti dall’agente al momento del compimento dell’atto distrattivo, secondo i canoni classici dell’imputazione dolosa.

 

In tale ottica, il fallimento, costituendo evento del reato, incentra su di sé ed esaurisce la portata offensiva del precetto ed è l’elemento attorno al quale ruota e si polarizza il disvalore della condotta.

L’impostazione seguita dal Codice di Commercio venne fatta oggetto di crescenti critiche per le incoerenti ricadute applicative che essa produceva.

Infatti, concepire il fallimento come evento del reato in questione, in adesione al principio della c.d. “unitarietà della bancarotta” fatta propria dal Codice di Commercio, comporta che il reato resti unico anche se realizzato attraverso una molteplicità di fatti, verificandosi sempre una identica lesione al medesimo bene giuridico; in caso di molteplicità di fatti bancarottieri, non si tratterebbe quindi di reati distinti, ma di aspetti di un unico evento la cui causazione la legge punisce. Evidenti le conseguenze in tema di ne bis in idem: la condanna definitiva per il reato di bancarotta avrebbe inibito l’accertamento di eventuali altri fatti bancarottieri emersi successivamente alla condanna in relazione al medesimo fallimento, con esiti che le SS.UU. della Cassazione definiscono “paradossali” (Cass., SS.UU., n. 21039 del 2011: rif. Loy). Ad esempio, “una condanna per bancarotta preferenziale di scarso rilievo condurrebbe all’impunità di altri e più gravi fatti di bancarotta fraudolenta commessi dallo stesso soggetto nell’ambito dello stesso fallimento ed emersi solo successivamente al fatto già giudicato” (ibid.).

 

Finì quindi per prevalere in dottrina l’opposto indirizzo “pluralistico”, volto a riconoscere autonomia strutturale a ogni fatto di bancarotta.

Tale ultima impostazione sembra aver trovato accoglimento nella lettera dell’art. 216 l.fall., che, attraverso la particolare strutturazione della norma, e in particolare attraverso la locuzione “se dichiarato fallito”, la quale richiama la tecnica normalmente utilizzata dal Legislatore per introdurre condizioni obiettive di punibilità, mostra, almeno ad un suo primo esame, di voler escludere ogni collegamento, eziologico o psichico, tra la condotta e il fallimento.

 

L’indirizzo pluralista è stato accolto dapprima con la sentenza delle SS.UU. n. 2 del 25 gennaio 1958 e ha ricevuto da quel momento un’adesione pressocchè unanime nella giurisprudenza successiva.

La bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di pericolo: implicazioni in tema di collegamento eziologico e psichico tra condotta e fallimento

Secondo le SS.UU. (n. 2 del 1958), “oggetto della punizione non è il fallimento, ma i singoli fatti di bancarotta, che ledono o pongono comunque in pericolo gli interessi dei creditori”. Sono quindi i fatti illeciti a monte, e non la dichiarazione di fallimento a valle, a esprimere la portata offensiva del reato. Di conseguenza, il fallimento non è più l’evento del reato, ma una sua “condizione di esistenza”. In altre parole, “ad integrare l’illecito concorrono, con pari incidenza, i fatti tipici previsti dalle corrispondenti norme incriminatrici e la dichiarazione di fallimento, elemento quest’ultimo imprescindibile per la punibilità dei primi, che altrimenti sarebbero, come fatti di bancarotta, penalmente irrilevanti” (ibid.).

Tali le ragioni dell’ “abbandono definitivo del fallimento come evento” (Cass., SS.UU., n. 21039 del 2011: rif. Loy) del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

 

L’impostazione in parola, seguita – come visto - dalle SS.UU. per ovviare alle conseguenze indesiderate che l’indirizzo dell’unitarietà della bancarotta portava con sé in tema di ne bis in idem, ha in realtà implicazioni ben più ampie: trasforma il reato di bancarotta in reato di mero pericolo, privo di un evento in senso naturalistico; soprattutto, svincola completamente la condotta illecita dal fallimento, creando quindi a sua volta il rischio di gravi storture nel sistema per sospetta violazione dei principi di offensività e personalità della responsabilità penale (si veda al proposito lo studio di Melchionda, La labile ‘certezza interpretativa’ della legittimità costituzionale del reato di bancarotta, in www.penalecontemporaneo.it, 8 aprile 2016).

Uno degli effetti apparentemente idonei a vulnerare i suddetti principi di garanzia è il fenomeno del c.d. “regresso all’infinito”, che è naturale corollario di tale impostazione: si consideri al riguardo che la giurisprudenza dominante successiva alla citata pronuncia del 1958, in applicazione dei principi da essa espressi, ritiene che qualunque atto potenzialmente pregiudizievole, in qualsiasi tempo commesso e anche in epoche remotissime rispetto al dissesto, integri il reato di cui all’art. 216 l.fall. nel caso in cui venga dichiarato il fallimento, così disegnando una “zona di rischio penale” temporalmente illimitata, almeno in potenza, a carico dell’imprenditore.

 

Afferma al riguardo la S.C.: “La giurisprudenza di questa Corte, formatasi sulla base di un’attenta interpretazione della norma incriminatrice, si è da tempo orientata, ed in maniera sempre più costante (Sez. 5, 22 aprile 1998; Sez. 5, 22 giugno 1990; Sez. 5, 14 aprile 1987), nell’affermare che nel reato di bancarotta fraudolenta  i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilevanza penale in qualunque tempo essi siano stati commessi, e quindi anche se la condotta si è realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza” (Cass., n. 39546 del 2008, rif. Bonaldo).

Ciò in quanto, chiarisce la S.C. nella sentenza Pisani del 2011, “per la speciale configurazione del precetto, la protezione penale degli interessi creditori è assicurata mediante la sua connotazione di reato di pericolo. L’offesa penalmente rilevante è conseguente anche all’esposizione dell’interesse protetto alla probabilità di lesione, onde la penale responsabilità sussiste non soltanto in presenza di un danno attuale ai creditori, ma anche nella situazione di messa in pericolo dei loro interessi. Conseguentemente, il delitto di bancarotta non impone contestualità tra l’azione antidoverosa ed il pregiudizio derivante dalla stessa, ma ammette anche uno sfasamento temporale, se esso non elide il portato dannoso dell’azione: sicché la tutela penale dispiega la sua efficacia retroattivamente, risalendo a ritroso, a far data dalla dichiarazione di fallimento” (Cass., n. 44933 del 2011, rif. Pisani).

 

Coerentemente con la lettura dell’art. 216 l.fall. come reato di pericolo e quindi in adesione alla teoria “pluralista”, la giurisprudenza, sotto il profilo oggettivo, concordemente ritiene non necessario per l’integrazione della fattispecie l’accertamento che l’atto distrattivo abbia cagionato o  concorso a cagionare il dissesto dell’impresa.

Inoltre, sotto il profilo della colpevolezza, pur avendo il reato in questione struttura dolosa, non è richiesto né che l’agente abbia previsto e voluto il dissesto a mezzo dell’atto illecito, né che il dissesto fosse comunque prevedibile al momento della commissione della condotta.

Come si vede, la giurisprudenza dominante elide ogni contatto tra condotta e fallimento, concepite come due entità giuridiche parallele e non intersecantesi, la cui compresenza è tuttavia necessaria e sufficiente a integrare la fattispecie delittuosa: “Tutte le ipotesi alternative previste dalla norma si realizzano mediante condotte che determinano una diminuzione del patrimonio, diminuzione pregiudizievole per i creditori: per nessuna di queste ipotesi la legge richiede un nesso causale o psichico tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, sicché né la previsione dell’insolvenza come effetto necessario, possibile o probabile, dell’atto dispositivo, né la percezione della sua preesistenza nel momento del compimento dell’atto, possono essere condizioni essenziali ai fini dell’antigiuridicità penale della condotta” (Cass., n. 47616 del 2014).

 

Quindi, “la condotta dell’imprenditore, contraria all’interesse della società, non è affatto neutra, ma assume rilevanza in sé, essendo l’imprenditore stesso ‘soggetto a rischio’ cioè persona la cui libertà di azione non può mai essere avulsa dalla previsione di tutela delle ragioni dei creditori” (Cass., n. 10551 del 2015).

Il reato in questione “non richiede il dolo specifico, ma si perfeziona con il dolo generico, ossia con la consapevolezza di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte”, e quindi “ogni atto distrattivo viene ad assumere rilevanza ai sensi della legge fall., art. 216, in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo” (cfr., sent. Pisani).

In altre parole, la condotta sanzionata dall’art. 216 l.fall. non è “quella di avere cagionato lo stato di insolvenza o di avere provocato il fallimento, bensì - assai prima - quella di depauperamento dell’impresa, consistente nell’averne destinato le risorse ad impieghi estranei all’attività dell’impresa medesima. La rappresentazione e la volontà dell’agente debbono perciò inerire alla deminutio patrimonii: tanto basta per giungere all’affermazione del rilievo penale della condotta, per sanzionare la quale è sì necessario il successivo fallimento, ma non già che questo sia oggetto di rappresentazione e volontà” (Cass., n. 47616 del 2014).

 

Conseguentemente, “vi è reato anche se il curatore recupera i beni distratti (Cass. V, 15 gennaio 1985, in Cass. Pen. 1986) e si è affermato il principio per cui, anche se si chiude senza danni per i creditori, cioè se si verifica una sopravvenuta mancanza del passivo, vi è bancarotta” (E.G. Infante, Le procedure concorsuali: una visione interdisciplinare, Bari, 2014).

La funzione della sentenza di fallimento: le diverse ipotesi ricostruttive offerte dalla giurisprudenza tradizionale

Nasce quindi il problema relativo alla funzione da attribuirsi alla sentenza dichiarativa del fallimento nell’ambito del reato di cui all’art. 216 l.fall., e cioè, in definitiva, nasce il problema di come poter concettualmente giustificare l’operazione di scollatura tra condotta e dissesto prodotta dagli effetti della teoria pluralista, operazione tanto difficile in quanto potenzialmente idonea a far breccia nel principio di legalità, contribuendo ad aumentare quelle zone d’ombra del diritto penale in cui si annidano fattispecie occulte di responsabilità da posizione o senza colpa, zone d’ombra che, viceversa, dovrebbero essere quanto più possibile limitate attraverso una lettura costituzionalmente orientata delle norme.

Tale operazione è altresì certamente ardita, poiché appare difficile poter negare la carica offensiva costituita dal dissesto (e dal successivo fallimento) dell’impresa e, quindi, la conseguente sua attrazione nell’orbita del principio condizionalistico e nel fuoco del dolo; di qui, le variegate e spesso contraddittorie proposte elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza per giungere al medesimo risultato.

 

Come visto, la sentenza delle SS.UU. n. 2 del 1958 qualifica la dichiarazione di fallimento come “condizione di esistenza del reato”, non meglio precisata nella propria essenza e natura, ma che comunque prescinde da ogni legame eziologico o psichico con la condotta distrattiva.

La formulazione letterale dell’art. 216 l.fall., come si è già constatato, sembrerebbe portare l’interprete a riconoscere alla dichiarazione di fallimento natura di condizione obiettiva di punibilità; tale opzione interpretativa non è stata tuttavia percorsa dalla giurisprudenza.

La condizione obiettiva di punibilità è infatti comunemente intesa come “elemento estrinseco alla condotta colpevole del reo, in quanto avvenimento esterno, aggiuntivo e successivo al fatto reato, distinto sia dall’agere criminoso che dall’evento tipico. Si tratta di un elemento futuro e incerto, al verificarsi del quale il Legislatore penale, nel ragionevole esercizio della sua discrezionalità, condiziona l’applicazione della pena” (Garofoli, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, XI Edizione, 2015). L’esempio di scuola sul tema è quello della presenza del reo sul territorio nazionale per la punibilità dei reati di cui agli artt. 9 e 10 c.p.: come si vede, si tratta di un accadimento che non partecipa in alcun modo alla portata lesiva del fatto, non incidendo nell’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

 

Ora, è evidente come la dichiarazione di fallimento non sia affatto estranea al bene giuridico tutelato dall’art. 216 l.fall., e cioè all’interesse all’integrità patrimoniale e alla par condicio del ceto creditorio, ma sia ad essi intimamente collegata. Da qui, l’impossibilità di ricondurre il fallimento a condizione obiettiva di punibilità del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Secondo l’interpretazione dominante, il fallimento – in quanto in qualche modo intriso della lesività portata dal fatto tipico e quindi non riconducibile alla categoria della condizione obiettiva di punibilità - è un elemento costitutivo del reato e ne segna altresì il momento consumativo; tuttavia esso non ne costituirebbe l’evento, “che, invece, coincide con la lesione dell’interesse patrimoniale della massa” (Cass., n. 16579 del 2010). Pertanto, continuano i fautori di tale impostazione, “sarebbe arbitrario pretendere un nesso eziologico tra la condotta, realizzatasi con l’attuazione di un atto dispositivo che incide sulla consistenza patrimoniale di un’impresa commerciale, e il fallimento” (Cass., n. 8327 del 1998).

Critiche all’impostazione tradizionale: la sentenza Corvetta

Tale impostazione presta il fianco a numerosi rilievi critici e la dottrina ha denunciato l’evidente rischio di una “truffa delle etichette” insito nella posizione assunta dalla giurisprudenza dominante. La Corte Costituzionale ha affermato che, “comunque s’intenda la funzione rieducativa, essa postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe senso la ‘rieducazione’ di chi, non essendo almeno ‘in colpa’ (rispetto al fatto) non ha, certo, ‘bisogno’ di essere ‘rieducato’”  (Corte Cost., n. 364 del 1988).

 

Ora, tra gli “elementi più significativi della fattispecie” di cui all’art. 216 l.fall. non potrà non rientrare il fallimento, che costituisce il fulcro e il punto nodale dei reati di bancarotta.

Quindi, anche a voler accettare le conclusioni della teoria pluralista, secondo cui il fallimento non costituisce l’evento del reato, comunque il fallimento stesso, in quanto – incontestabilmente - elemento significativo della fattispecie, dovrebbe essere necessariamente legato alla condotta tipica da un nesso eziologico e psichico.

 

Occorre segnalare che in un famoso arresto del 2012 (Cass., n. 47502 del 2012, rif. Corvetta), la S.C., in consapevole e meditato contrasto con la giurisprudenza precedente, ha ricostruito la bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di evento - in cui l’evento è il fallimento -, ritenendo di conseguenza necessario, ai fini dell’integrazione della fattispecie, sia che la condotta distrattiva si ponga in relazione causale con il dissesto secondo i canoni classici della teoria condizionalista, sia che il dissesto sia preveduto e voluto dall’agente, almeno a titolo di  dolo eventuale, in applicazione degli ordinari criteri di attribuzione soggettiva della responsabilità in materia di reati dolosi (si veda al riguardo l’interessante lavoro di Mucciarelli, La bancarotta distrattiva è reato d’evento?, in Dir. pen. proc., 2013).

Il revirement è occasionato dalle peculiarità del caso posto all’attenzione dei Giudici. Si tratta in particolare del fallimento del Ravenna Calcio; il processo vede come imputati alcuni membri della famiglia Corvetta, già ai vertici del club calcistico, accusati di aver compiuto condotte distrattive ai danni della società. Tuttavia le condotte in questione sarebbero state poste in essere, in ipotesi di accusa, in tempi non recenti; in più, esse non avrebbero in alcun modo causato o concorso a causare il fallimento, sarebbero state poste in essere in un momento in cui la società era assolutamente solvibile e gli imputati non avrebbero né previsto, né voluto il fallimento (rectius, il dissesto), che sarebbe intervenuto per altre cause e ben dopo l’uscita di scena della famiglia Corvetta dal Ravenna Calcio e dagli organigrammi proprietari e amministrativi delle società. E’ evidente la particolarità della questione, dal momento che, nella maggior parte dei casi, le condotte distrattive avvengono in momenti assai prossimi al dissesto dell’impresa, dissesto quindi spesso ampiamente prevedibile dall’agente, o addirittura quando l’ente si trova già in stato di insolvenza. E’ chiaro come la teoria pluralista sia sottoposta a una severa prova di resistenza non tanto in queste ultime ipotesi, statisticamente più frequenti, quanto in casi come quello del Ravenna Calcio, in cui si fa davvero concreta e attuale la possibilità di violazione di principi costituzionalmente rilevanti, quale quelli di personalità e offensività, che costituiscono immediati corollari di quello, supremo, di legalità.

 

Il caso Ravenna Calcio induce quindi i Giudici ad affrontare con coraggio ed in profondità un tema assai spinoso, ma al quale la giurisprudenza non aveva fino ad allora, forse, prestato la dovuta attenzione: è la stessa sentenza Corvetta ad affermare come la giurisprudenza dominante si sia storicamente formata, per così dire, “per gemmazione” dalla sentenza-pilota delle SS.UU. n. 2 del 1958, senza che il tema sia stato “approfondito in tempi recenti”; infatti, osserva la S.C. nell’arresto in commento, “la maggior parte delle pronunce richiamate si limita ad affermazioni di tipo assertivo”, limitandosi quindi, senza nulla aggiungere, a richiamare “i precedenti specifici” in materia. Il Giudicante sente quindi pressante l’esigenza di rivedere in chiave critica quel sistema concettuale, che, fino a quel momento, era stato ritenuto un porto e un approdo sicuro.

Tale revisione concettuale si esaurisce tuttavia, a ben vedere, in una proposta di ritorno all’antico, e cioè alla teoria monista in auge durante la vigenza del Codice di Commercio del 1882, che concepisce la bancarotta fraudolenta patrimoniale come reato di evento e di danno. La tesi sembra in realtà poggiare su basi dogmatiche malsicure, omettendo il Giudicante di offrire risposta in ordine alle ragioni, sopraricordate, che già da tempo avevano determinato quell’ “abbandono” delle teorie moniste già proclamato dalla sentenza Loy del 2011, richiamata sopra.

Inoltre, si deve rilevare come tale impostazione finisca per ridurre la bancarotta fraudolenta, se commessa dai vertici di un ente societario, ad un inutile doppione del reato di cui all’art. 223, secondo comma, l.fall., che punisce, con identico trattamento sanzionatorio rispetto alla bancarotta fraudolenta, i vertici della società che “cagionino con dolo il fallimento” dell’ente. In tale ottica, la fattispecie a forma vincolata di cui all’art. 216 l.fall. sarebbe superflua, essendo ricompresa in quella a forma libera descritta dall’art. 223, comma 2, l.fall.

La giurisprudenza successiva alla pronuncia Corvetta; rilievi critici

La tesi proposta dalla pronuncia in commento gode in effetti di scarso appeal: essa è stata accolta, ad oggi, unicamente in una successiva sentenza del 2013 della Sezione Feriale della S.C. (cfr., Cass., n. 41655 del 2013, rif. Gessi).

In tutti gli altri casi successivi, la S.C. ha costantemente accolto l’opposta tesi tradizionale, e anzi ha spesso precisato come la tesi proposta dalle sentenze Corvetta e Gessi sia rimasta assolutamente isolata e priva di seguito.

 

Tra le sentenze più recenti e importanti che ribadiscono tali conclusioni, si ricordano quella relativa alla vicenda Parmalat (Cass., n. 32352 del 2014), al caso Lombardi Stronati (Cass., n. 11633 del 2012) e al concordato preventivo dell’Ospedale San Raffaele (Cass., n. 32031 del 2014). Si segnalano inoltre, a titolo esemplificativo, le ulteriori recenti pronunce: Cass., SS.UU., n. 22474 del 2016 (obiter dictum); Cass., n. 44013 del 2016; Cass., n. 22474 del 2016; Cass., n. 45998 del 2016; Cass., n. 26806 del 2016; Cass., n. 19548 del 2015; Cass., n. 13556 del 2015; Cass., n. 10551 del 2015; Cass., n. 16026 del 2015; Cass., n. 13526 del 2015; Cass., n. 11405 del 2015; Cass., n. 7292 del 2015; Cass., n. 5590 del 2015; Cass., n. 3880 del 2015.

Per la confutazione delle conclusioni fatte proprie dalle sentenze Corvetta e Gessi, la S.C. fa leva sul dato letterale dell’art. 216 l.fall., che, si osserva, non fa alcuna menzione della necessità di un nesso causale o psichico tra condotta e fallimento.

Evidenzia la S.C. in proposito che, laddove il Legislatore ha voluto richiedere, ai fini dell’integrazione del reato, la sussistenza di tale connessione condotta-fallimento, lo ha fatto espressamente, a chiare lettere, come nel caso della bancarotta societaria, di cui all’art. 223 l.fall.

Inoltre, continua la S.C., la tesi minoritaria non è concettualmente compatibile con altre fattispecie di bancarotta, come quella documentale di cui all’art. 217 l.fall.

Infine, “richiedere al giudice penale di indagare ed accertare la eventuale sussistenza del rapporto di causalità fra la singola condotta distrattiva e la dichiarazione di fallimento significa aprire la strada ad un sindacato sulle cause determinative del fallimento, che le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza Niccoli del 2008, non sembrano consentire” (Cass., n. 26542  del 2014).

Alla prima obiezione sopraricordata (raffronto con la bancarotta impropria di cui all’art. 223 l.fall.) si può replicare osservando come, per comune opinione, l’insegnamento ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit debba essere utilizzato con riguardo precipuo alle norme di sfavore o che comunque aggravano la posizione del reo; negli atri casi, esso deve armonizzarsi con l’esigenza superiore di offrire una lettura costituzionalmente orientata della norma, nel rispetto delle garanzie riconosciute ai singoli dall’ordinamento.

 

Riguardo alla seconda obiezione (incompatibilità della lettura del fallimento come evento nella bancarotta documentale), occorre evidenziare come il problema sia stato affrontato già nella sentenza Corvetta, in cui la S.C. correttamente osserva quanto segue: “si pone, a questo punto, una questione di compatibilità della tesi che vede il fallimento quale evento del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale con la diversa fattispecie della bancarotta documentale, ma poiché si tratta di due reati distinti, nulla impedisce che il fallimento svolga nei due casi una funzione diversa”. Quindi, è ben possibile, e certamente ammissibile, che il fallimento possa atteggiarsi in maniera differente nelle varie ipotesi di bancarotta previste dal Legislatore, trattandosi di fattispecie tra loro autonome e distinte.

Riguardo all’ultima obiezione (violazione del principio di insindacabilità della sentenza dichiarativa del fallimento), si osserva quanto segue. Effettivamente, la massima della sentenza S.U. Niccoli recita: “Il giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e ss. l.fall. non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento non solo quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza della impresa ma anche quanto ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste dall’art. 1, l.fall. per la fallibilità dell’imprenditore; pertanto, le modifiche apportate all’art. 1 l.fall., prima dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e poi dal D.L. 12 settembre 2007, n. 169, non esercitano influenza, ai sensi dell’art 2 c.p., sui procedimenti penali in corso” (Cass., SS.UU., n. 19601 del 2008, rif. Niccoli). Come si vede, tale pronuncia ha ad oggetto il diverso problema relativo alla successione delle leggi nel tempo originato dalla riforma del 2006, a mezzo della quale il Legislatore ha introdotto requisiti soggettivi più stringenti per l’assoggettabilità dell’impresa al fallimento.

Ciò posto, si osserva che l’accertamento del nesso causale e psichico tra condotta distrattiva e dissesto non costituisce un non consentito sindacato sulla sentenza di fallimento, che in alcun modo viene posta in discussione, ma si sostanzia in uno strumento di verifica della tipicità della fattispecie.

In conclusione

In definitiva, il quesito oggetto di questo breve lavoro potrebbe essere risolto facendo tesoro dell’insegnamento della Corte Costituzionale, la quale, nella pronuncia ricordata sopra (Corte Cost., n. 364 del 1988), ha affermato come non solo l’evento in senso naturalistico, ma anche tutti gli elementi più rilevanti della fattispecie debbano essere collegati oggettivamente e soggettivamente all’agente.

 

Per tale via, dovrebbe riconoscersi la necessità del collegamento eziologico e psichico tra condotta distrattiva e fallimento, quest’ultimo da intendersi non come evento del reato, ma come “elemento significativo” della fattispecie, in relazione al quale l’agente deve essere almeno “in colpa”.

Il dissesto (e il conseguente fallimento) dovrebbe quindi essere, se non voluto e preveduto secondo i canoni classici in tema di attribuzione dolosa del fatto, quantomeno prevedibile quale conseguenza dell’atto distrattivo tenendo conto della situazione concreta in cui l’agente ha operato.

 

Tale soluzione avrebbe il pregio di confermare le conclusioni della teoria pluralista in tema di molteplicità di fatti bancarottieri seguita dalla giurisprudenza, rimanendo immutata la configurazione della bancarotta fraudolenta come reato di mero pericolo privo di evento naturalistico e, contestualmente, consentirebbe una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 216, l.fall., in ossequio ai principi di offensività e personalità della responsabilità di cui all’art. 27 Cost.

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