Focus

Esecuzione e risoluzione del concordato preventivo dopo la riforma

Sommario

L'esecuzione del concordato e la salvaguardia delle proposte concorrenti | La risoluzione del concordato per inadempimento nell'esecuzione della proposta | La risoluzione per mancato conseguimento del risultato promesso | La risoluzione per inadempimento della proposta del terzo |

L'esecuzione del concordato e la salvaguardia delle proposte concorrenti

Il legislatore ha da sempre prestato poca attenzione alla fase esecutiva del concordato preventivo.

L'art. 185 l. fall., prima dell'ultima (mini)riforma, si limitava con il primo comma a prevedere un'attività di sorveglianza del commissario giudiziale per il corretto adempimento del concordato e la segnalazione al giudice delegato di ogni fatto idoneo ad arrecare pregiudizio ai creditori; il secondo comma, mediante richiamo dell'art. 136 l. fall, disponeva il deposito, secondo le modalità stabilite dal giudice delegato, delle somme spettanti ai creditori contestati, condizionali e irreperibili.

L'art. 3 del d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito dalla Legge 6 agosto2015, n. 132, ha integrato l'art. 185 l.fall aggiungendo quattro nuovi commi per salvaguardare gli interessi del creditore che presenti una proposta di concordato concorrente e, più in generale, di tutti i creditori che possano trarre benefici da una proposta alternativa a quella del debitore. Il legislatore si è infatti preoccupato del fatto che il debitore possa tenere un comportamento ostruzionistico nel caso in cui alla sua proposta ne sia preferita un'altra, non gradita, formulata da un creditore (sulle misure protettive introdotte dalla miniriforma, cfr. F. Lamanna, La legge fallimentare dopo miniriforma del D.L. n. 83/2015, Milano, 2015, 25 ss.).

E' ora previsto innanzitutto che il debitore “è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori qualora sia stata approvata e omologata”.

L'obbligo del debitore di attivarsi per dar corso alla proposta concorrente sorge dunque solo dal momento dell'omologa; nel periodo precedente l'impresa in crisi può essere ancora gestita senza tener conto delle linee guida contenute nel piano di concordato connesso ad una proposta concorrente, anche se già approvata dai creditori.

Non si è considerato che anche prima dell'omologa vi può essere la necessità che la gestione dell'impresa sia volta a recepire gli indirizzi strategici contemplati dal piano concordatario; ciò si verificherà con buona probabilità nell'ipotesi di concordato in continuità aziendale, laddove l'attuazione di un diverso piano industriale può richiedere quantomeno che le iniziative sino a quel momento assunte per dar corso ad un programma diverso del debitore siano interrotte in attesa che il tribunale, con il decreto di omologa, consenta di dar corso pienamente alla proposta concorrente.

Dell'approvazione di tale proposta non potrà tuttavia non tener conto il giudice delegato nella valutazione degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione per i quali il debitore intenda ai sensi dell'art. 167 l.fall richiedere autorizzazione. Il debitore conserva in generale l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, anche in epoca successiva all'approvazione di una proposta diversa dalla sua, ma è impensabile che possa essere autorizzato a compiere atti di straordinaria amministrazione che non siano in sintonia con il piano concordatario proposto dal creditore.

In definitiva, nella fase intercorrente tra l'approvazione della proposta concorrente e l'omologa è difficile che il debitore possa concretamente intraprendere delle operazioni che condizionino negativamente l'esecuzione della stessa; potrà, semmai, tenere un comportamento poco collaborativo e non adeguare subito la conduzione dell'azienda alle strategie contemplate dal piano concordatario considerato migliore dai creditori.

Se, dopo l'omologa, il commissario giudiziale, nell'ambito della sua attività di vigilanza, rilevi comportamenti omissivi o ritardi nel compimento degli atti strumentali all'esecuzione della proposta concorrente, deve senza indugio riferirlo al tribunale, il quale, sentito il debitore, può attribuire allo stesso commissario i poteri necessari per superare l'inerzia del debitore e dare esecuzione alla proposta.

I ritardi e le omissioni del debitore possono essere segnalati anche dal terzo proponente, il quale può chiedere al tribunale di attribuire al commissario giudiziale analoghi poteri per consentire di dar corso alla propria proposta.

Il legislatore ha ritenuto infatti di prevedere una tutela rafforzata per il creditore proponente, riconoscendogli la legittimazione a richiedere l'intervento dell'autorità giudiziaria per contrastare i comportamenti omissivi del debitore in assenza di iniziative da parte del commissario giudiziale.

Diversamente da quanto previsto nel caso di proposta del debitore, ove non è contemplato un rimedio all'inadempimento nella fase esecutiva, il comportamento omissivo o i ritardi nell'esecuzione della proposta del terzo possono essere neutralizzati mediante l'attribuzione al commissario giudiziale, anche su richiesta del creditore proponente, dei poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti esecutivi della proposta.

Il commissario, quindi, non si limita più a svolgere un'attività di controllo, ma può essere incaricato di effettuare un'attività di gestione, sebbene limitata agli atti necessari per attuare la proposta e il relativo piano concordatario.

In questa ipotesi intermedia, tuttavia, il commissario non si sostituisce integralmente all'organo amministrativo, nel caso di società, o all'imprenditore individuale, ma interviene nel compimento solo di specifici atti.

Può tuttavia capitare che, considerate le caratteristiche della proposta (ad esempio, nel caso di previsione della continuità aziendale) e/o la gravità del comportamento omissivo del debitore, non sia sufficiente l'attribuzione al commissario di specifici poteri, ma si renda necessario revocare l'organo amministrativo e nominare un amministratore giudiziario con il potere di porre in essere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta concorrente.

Con la nomina dell'amministratore giudiziario viene dunque attribuito ad un soggetto diverso dal commissario giudiziale un potere più ampio di gestione della società debitrice, in quanto gli è concessa la possibilità di compiere “ogni atto necessario” a dare esecuzione alla proposta del creditore e quindi anche atti non individuabili al momento della nomina.

La nomina dell'amministratore giudiziario è contemplata dal sesto comma dell'art. 185 l. fall., nel caso di società e per qualsiasi tipo di società; il mancato richiamo all'art. 2409 c.c. è presumibilmente voluto, in quanto non si è ritenuto di limitare la nomina dell'amministratore giudiziario soltanto per le società per azioni, solo alle quali risulta applicabile la citata disposizione civilistica, ma di prevederla in generale per ogni impresa collettiva costituita in forma di società di capitali o di società di persone.

E' la nomina di derivazione “giudiziaria” che qualifica l'amministratore incaricato dal tribunale di sostituire l'organo amministrativo riconducibile al soggetto debitore nell'attuazione della proposta concorrente.

Tra i poteri attribuibili all'amministratore giudiziario è incluso, ai sensi del sesto comma dell'art. 185 l. fall, quello di convocare l'assemblea straordinaria dei soci per la delibera di aumento di capitale e di esercitare nella stessa il voto, se tale operazione societaria sia inserita ai sensi del quinto comma dell'art. 163 l. fall nella proposta del creditore.

E' chiaro il riferimento all'ipotesi in cui il piano concordatario preveda l'ingresso nella compagine sociale del debitore di nuovi soci finanziatori; l'esclusione del diritto di opzione può infatti essere imposta coattivamente in quanto sia contemplata dalla proposta di un creditore approvata e omologata, in deroga alla disciplina dell'art. 2441 c.c. che riconosce soltanto all'assemblea dei soci il diritto di modificare, a determinate condizioni, la composizione del capitale sociale.

Il fatto che la nomina dell'amministratore giudiziario sia indicata solo per le società, non significa che il quarto e il quinto comma dell'art. 185 l. fall siano applicabili soltanto all'imprenditore individuale; l'attribuzione di poteri, più limitati, al commissario giudiziale, può infatti ricorrere anche nel caso di impresa collettiva qualora non si renda necessaria la revoca dell'organo amministrativo.

Le nuove disposizioni che hanno introdotto specifici interventi volti alla regolare attuazione delle proposte concorrenti si applicano alle diverse forme di concordato e quindi anche a quello liquidatorio.

In realtà, non si ravviserebbe la necessità di un'esecuzione coattiva degli obblighi concordatari nel caso di procedura liquidatoria; con la sentenza di omologa, momento dal quale di rendono applicabili le nuove disposizioni, si perfeziona la cessione del patrimonio del debitore ai creditori, che viene liquidato da uno o più professionisti nominati dal tribunale ai sensi dell'art. 182,comma 1, l. fall.

In questo caso non è il debitore, nella persona dell'imprenditore individuale, o dei componenti l'organo amministrativo, nel caso di società, a dover eseguire una proposta imposta da un creditore, ma è un soggetto indipendente nominato dal tribunale che non può essere condizionato nel suo operare dal fatto che la proposta derivi da un creditore, e non dallo stesso debitore.

A maggior ragione, appare superfluo l'ultimo capoverso del sesto comma dell'art. 185 l. fall che contempla la possibilità di attribuire i compiti di amministratore giudiziario al liquidatore nominato ex art. 182 l. fall, vale a dire proprio al soggetto che nella fase della liquidazione è nominato per dare esecuzione alla proposta del terzo.

Non si reputa poi pertinente l'inciso “fermo restando il disposto dell'art. 173che introduce il sesto comma dell'art. 185 l. fall. Il tenore letterale della norma lascerebbe intendere che oltre al rimedio rappresentato dalla nomina di un amministratore giudiziario, rimane ferma la possibilità di revoca dell'ammissione al concordato, con conseguente dichiarazione di fallimento, qualora il commissario accerti e segnali al tribunale il compimento da parte del debitore di atti di frode (quali l'occultamento o la dissimulazione di parte dell'attivo, l'omissione dolosa della denuncia di crediti, l'esposizione di passività insussistenti); analoghe conseguenze sono contemplate dal terzo comma dell'art. 173 qualora il debitore durante la procedura di concordato compia atti non autorizzati ex art. 167 oppure se in qualunque momento risulti che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità al concordato.

Come espressamente previsto nel titolo della norma, la revoca dell'ammissione al concordato, con conseguente dichiarazione di fallimento, è tuttavia contemplata solo nel corso della procedura e non nella fase di esecuzione del concordato, successiva alla chiusura di tale procedura.

La risoluzione del concordato per inadempimento nell'esecuzione della proposta

Mentre l'art. 185 l. fall è stato integrato dalla riforma, per adeguarlo alla nuova disciplina delle offerte concorrenti, nessuna variazione è stata apportata all'art. 186 l. fall che regola la risoluzione del concordato e conserva il testo modificato dall'art. 17 del d.lgs. 12 settembre 2007 n. 169.

L'ultimo intervento legislativo ha limitato la legittimazione a richiedere la risoluzione per inadempimento ai soli creditori (pur in assenza di una espressa precisazione nel primo comma dell'art. 186 l. fall, si ritiene debba essere esclusa la legittimazione a richiedere la risoluzione del concordato ai creditori che abbiano presentato una proposta concorrente).

La legittimazione a richiedere la risoluzione del concordato è il riconoscimento al creditore della possibilità di attivare un processo sanzionatorio nei confronti del debitore che il più delle volte si conclude senza consentire a colui che ne ha assunto l'iniziativa, e agli altri creditori, di conseguire una effettiva maggior utilità economica rispetto al concordato.

L'inadempimento che può portare alla risoluzione può essere rappresentato non solo dal mancato o parziale conseguimento dei risultati promessi – e quindi dal soddisfacimento dei creditori in misura inferiore a quella prevista nella proposta - ma anche dalla mancata o ritardata esecuzione delle attività strumentali alla realizzazione del piano concordatario; vi è infatti la possibilità di risolvere anticipatamente il concordato prima che possa essere accertato definitivamente il mancato conseguimento del risultato promesso.

Questa seconda forma di inadempimento è contemplata dall'art. 137 l. fall, norma relativa al concordato fallimentare che ai sensi dell'art. 186 l. fall si applica, unitamente all'art. 138 l. fall, anche al concordato preventivo, in quanto compatibile.

Non ravvisandosi motivi di incompatibilità e ritenendo quindi applicabile il primo comma dell'art. 137 l. fall anche al concordato preventivo, ne deriva che se il debitore proponente (ma non il terzo proponente che non ha la possibilità di eseguire la sua proposta) non adempie regolarmente gli obblighi derivanti dal concordato, ciascun creditore può richiederne la risoluzione.

Ciascun creditore nel caso di accertato inadempimento nel compimento degli atti prodromici alla realizzazione della proposta può quindi farsi parte attiva per anticipare la risoluzione del concordato ed evitare un possibile maggior pregiudizio delle proprie ragioni di credito.

Il primo comma dell'art. 137 l. fall non consente invece ai creditori di intervenire nella fase di esecuzione del concordato nel caso di proposta concorrente.

Condizione per richiedere la risoluzione del concordato è infatti che il soggetto che presenta la proposta non adempia regolarmente agli obblighi derivanti dal concordato; la norma non può pertanto applicarsi qualora sia un creditore a presentare la proposta in quanto costui, non essendo in condizione di eseguirla, non potrà mai essere inadempiente.

Gli artt. 137 e 185 della legge fallimentare prevedono dunque differenti interventi per neutralizzare gli inadempimenti del debitore nella regolare esecuzione del concordato:

 Considerato che il creditore proponente e, in generale, i creditori difficilmente possono autonomamente venire a conoscenza degli inadempimenti del debitore, si reputa necessario che di tali inadempimenti debba darne informativa il commissario giudiziale non solo nell'ambito delle relazione semestrali periodiche previste dall'art. 182, comma 6, l. fall, ma anche mediante specifica comunicazione ai creditori.

La risoluzione per mancato conseguimento del risultato promesso

Il quarto comma dell'art. 160 l.fall ha introdotto un nuovo presupposto per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo disponendo che, fatta eccezione per il caso di concordato con continuità aziendale, “in ogni caso la proposta deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari”.

Nel concordato liquidatorio l'utilità che il debitore, ai sensi del novellato art. 161, comma 2, lett. e), con la proposta si deve obbligare ad assicurare a ciascun creditore, è necessariamente rappresentata da una percentuale minima (20%) di pagamento dell'importo complessivo del credito chirografario.

Il legislatore non ha tuttavia ritenuto di modificare l'art. 186 l.fall per stabilire quali effetti si determinino nel caso di mancato pagamento della suddetta percentuale.

Si potrebbe argomentare che se l'art. 186 l. fall non è stato integrato, prevedendo espressamente che il mancato pagamento della percentuale minima provoca la risoluzione del concordato, tale inadempimento non è motivo di risoluzione e debba essere sempre effettuata una valutazione dell'importanza dell'inadempimento con riferimento ai termini della proposta. La Corte suprema ha affermato che “il concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori deve essere risolto per inadempimento ai sensi dell'articolo 186 L.F. qualora emerga che esso sia venuto meno alla sua funzione, in quanto, secondo il prudente apprezzamento del giudice del merito, le somme ricavabili dalla vendita dei beni ceduti si rivelino insufficienti, in base ad una ragionevole previsione, a soddisfare, anche in minima parte, i creditori chirografari e, integralmente, i creditori privilegiati” (cfr Cass. 20 giugno 2011, n. 13446; per la giurisprudenza di merito v. Tribunale di Modena 11 giugno 2014).

Ad avviso di chi scrive, invece, è proprio il mancato adeguamento dell'art. 186 l.fall che induce a considerare quale possibile causa di risoluzione del concordato il versamento di un importo inferiore (anche di poco) al 20% del credito chirografario.

Occorre in proposito analizzare l'evoluzione del testo dell'art. 186 l. fall.

Prima della riforma del 2007 il secondo comma dell'art. 186 precisava che nel concordato con cessione dei beni il concordato non si risolveva se dalla liquidazione dei beni si ricavava una percentuale inferiore al 40%, percentuale minima di soddisfazione dei creditori chirografari che la proposta di concordato doveva fondatamente far ritenere potesse essere conseguita dalla cessione dei beni ai sensi dell'art. 160, comma 2, n. 2, l.fall.

Se, a fronte della (re)introduzione tra le condizioni di ammissibilità di una percentuale minima di pagamento dei creditori chirografari non si è menzionata l'irrilevanza, ai fini della risoluzione, dell'effettiva soddisfazione nei termini percentuali del 20%, significa che, a differenza che in passato, il mancato pagamento di quella percentuale, assicurato dalla proposta, non è “di scarsa importanza” e può determinare, se i creditori intenderanno agire, la risoluzione della procedura (si correttamente è osservato che la percentuale minima di pagamento del 20% che il debitore è tenuto ad assicurare ai creditori deve essere calcolata avendo riguardo all'ammontare complessivo dei crediti chirografari. In questo senso F. Lamanna, La legge fallimentare dopo miniriforma del D.L. n. 83/2015, Milano, 2015, 24. Ciò comporta che in caso di concordato con classi è consentito prevedere per talune classi una percentuale minima di pagamento inferiore al 20% e trattamenti di maggior soddisfazione, superiori al 20%, per altre categorie di creditori. E' inevitabile che il mancato pagamento della percentuale del 20% dell'importo globale dei crediti chirografari determini proporzionalmente anche un livello di soddisfazione inferiore delle differenti percentuali assicurate alle diverse classi, legittimando i rispettivi creditori a richiedere la risoluzione del concordato qualora il parziale inadempimento sia di non scarsa importanza. Per maggior chiarezza, potranno richiedere la risoluzione del concordato anche i creditori che ricevano il pagamento di una percentuale del credito superiore al 20% ma inferiore a quella assicurata con riferimento alla classe di appartenenza).

Il debitore potrà obbligarsi ad assicurare ai creditori chirografari una percentuale di pagamento maggiore del 20% ovvero, in aggiunta alla percentuale minima di pagamento, altre utilità economicamente valutabili. In questo caso, ai fini della risoluzione del concordato la mancata soddisfazione della eccedenza potrà rappresentare una causa di risoluzione, se ritenuta quale inadempimento di non scarsa importanza ai sensi del secondo comma dell'art. 186 l.fall. (Si è prospettato in dottrina che la misura dell'inadempimento andrebbe effettuata in base non alla percentuale indicata nella domanda, ma al mancato conseguimento del 20% e pertanto non vi sarebbe inadempimento qualora la percentuale di soddisfacimento rimanga al di sopra della soglia del 20% o poco al di sotto di essa. Così S. Ambrosini, “La disciplina della domanda di concordato preventivo nella Miniriforma del 2015”in il Caso.it, 11; contra, F. Lamanna, op.cit.; nonché, Id., L'inammissibilità di una promessa di pagamento entro un “range” tra un minimo e un massimo, in ilFallimentarista.it).

Particolare attenzione dovrà essere posta nella valutazione dell'eventuale inadempimento con riferimento alle proposte che assicurino il pagamento di una percentuale del 40% o del 30% (nel caso di continuità aziendale) del credito chirografario, considerato che la promessa di quelle percentuali, superiori a quella minima, rende inammissibili eventuali proposte concorrenti (l'art. 163, comma 5, l.fall prevede, quale condizione per rendere inammissibili proposte di concordato concorrenti, l'attestazione del professionista circa l'idoneità della proposta del debitore di assicurare il pagamento di almeno il 40 o il 30% dell'ammontare dei crediti chirografari, rispettivamente nel caso di concordato liquidatorio e di concordato in continuità aziendale. E' implicito che in tali casi, ai sensi del comma 2, lett. e) dell'art. 161 l. fall anche la proposta del debitore debba essere formulata nel senso di assicurare il pagamento di quelle percentuali in quanto il professionista non può elevare attraverso l'attestazione una meno impegnativa prospettazione di pagamento in una assicurazione di pagamento. Dal che consegue che l'inadempimento del debitore dovrà essere valutato avendo riguardo al mancato pagamento delle percentuali minime che il debitore assicura di soddisfare per evitare il deposito di offerte concorrenti. In senso non conforme Nardecchia, Le modifiche alla proposta di concordato in ilcaso.it p. 21 ss., il quale sostiene che la proposta del debitore può anche limitarsi a prospettare il pagamento nella misura minima del 40 o del 30% mentre “il professionista, pur rimanendo nel solco dell'attestazione richiesta in un giudizio di fattibilità […] dovrà accentuare il grado di attendibilità della valutazione prognostica, non essendo sufficiente un'attestazione di mera probabilità di avveramento di un risultato, il pagamento del 30 o 40%, che il legislatore vuole, al contrario, che sia assicurato”).

Difficile pensare che in questi casi il concordato possa essere risolto soltanto qualora non venga corrisposta una minima parte del delta percentuale rispetto ai minimi di legge (il 20% nel concordato liquidatorio e il 30% in quello in continuità aziendale) che il debitore si obbliga a corrispondere per evitare il confronto con altri possibili proponenti; l'importanza del (parziale) inadempimento dovrà essere misurata anche tenendo conto che l'obbligazione rafforzata di pagamento del ceto chirografario indicata nella proposta potrebbe aver precluso possibili soluzioni della crisi più favorevoli ai creditori.

Anche il ritardo nel pagamento della percentuale minima rispetto ai termini previsti dalla proposta continua a rappresentare un inadempimento che, nella prospettiva della risoluzione, deve essere valutato in base al principio della scarsa importanza. Come rilevato da Tribunale di Modena 11 giugno 2014, la componente temporale dell'adempimento concorre, unitamente al dato quantitativo (il quantum ragionevolmente ricavabile dalla liquidazione in rapporto alle passività da soddisfare), a formare la causa concreta del concordato, posto che la soddisfazione dei creditori deve avvenire in tempi ragionevolmente contenuti anche nell'ipotesi in cui la proposta qualifichi come non essenziali i tempi di adempimento.

La risoluzione per inadempimento della proposta del terzo

Prima dell'entrata in vigore della L. 6 agosto 2015, n. 132, la risoluzione del concordato era da porre in relazione all'inadempimento della proposta formulata dal debitore.

L'introduzione della possibilità del deposito di domande concorrenti comporta ora che il concordato si possa risolvere - e il debitore possa conseguentemente fallire - anche nel caso di inadempimento della proposta del terzo creditore.

Se in relazione ad una proposta concorrente non viene effettuato il pagamento di un quinto dei creditori chirografari o, comunque, l'inadempimento non ha scarsa importanza, si ritiene non vi siano motivi per sostenere che si possono produrre effetti diversi rispetto quelli che si determinano nel caso di inadempimento della proposta del debitore: il concordato, su richiesta di un creditore, potrà infatti essere risolto e l'impresa potrà essere dichiarata fallita.

Il contenuto dell'art. 186 l.fall. , come si è detto, è rimasto inalterato e pertanto se ne deve dedurre che l'inadempimento che produce la risoluzione può essere riferito sia alla proposta del debitore, sia a quella del creditore.

In particolare, la proposta concorrente – qualora non preveda espressamente ai sensi dell'art. 160, comma 1, lett. b) l'intervento di un assuntore - non trasferisce automaticamente allo stesso proponente o ad altro soggetto gli obblighi del debitore derivanti dal concordato e non determina, a maggior ragione, la liberazione immediata del debitore. In assenza di una disposizione che preveda effetti diversi per il caso di inadempimento della proposta del creditore, quest'ultima non può essere assimilata a quella di un assuntore con efficacia remissoria in favore del debitore (in questo senso F. Lamanna, cit., Milano, 2015, 39 ).

Il debitore potrebbe così subire la risoluzione del concordato, e la conseguente dichiarazione di fallimento, a seguito dell'approvazione e dell'omologa di una proposta concorrente che ha un contenuto del tutto diverso da quella depositata per l'ammissione al concordato e che alla resa dei conti si è dimostrata peggiore.

Va osservato in proposito che il quarto comma dell'art. 163 l. fall non fornisce alcuna indicazione circa i contenuti della proposta concorrente e non prevede limiti all'autonomia dei creditori nella formulazione di proposte sostanzialmente diverse rispetto a quelle del debitore e non necessariamente migliorative (sul tema si veda A. Rossi, Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni) in il caso.it, p. 4 ss. il quale ha ipotizzato che i creditori possano presentare, a seconda del piano sul quale poggiano, proposte originali; derivate; parassitarie. Vi è invece chi ha avanzato perplessità sul fatto che il creditore concorrente possa formulare una proposta differente rispetto a quella presentata dal debitore e, in particolare, possa proporre la sostituzione di un piano liquidatorio con un piano che preveda la continuità aziendale, ovvero l'operazione inversa; ciò in quanto si verificherebbe una “clamorosa violazione del principio costituzionale, che tutela la libertà di iniziativa economica, in quanto l'imprenditore verrebbe costretto a scelte imprenditoriali, né volute, né concordate con lui, delle quali continuerebbe ad essere responsabile sul piano economico”. In questo senso E. Sabatelli, Appunti sul concordato preventivo dopo la legge di conversione del D.L. n. 83/2015, in ilcaso.it, 25. Nega che la proposta concorrente possa mai qualificarsi come proposta di concordato con continuità aziendale F. Lamanna, Le nuove proposte concorrenti: è configurabile un concordato con continuità aziendale del creditore competitor? in ilFallimentarista.it).

Non può escludersi, pertanto, che a seguito del deposito di una proposta di concordato liquidatorio in cui sia assicurato il pagamento della percentuale minima del credito chirografario, o addirittura di una percentuale superiore, un creditore possa formulare una proposta di concordato in continuità aziendale senza essere tenuto ad assicurare percentuali minime di soddisfazione; oppure, che ad una originaria proposta di concordato in continuità aziendale il creditore possa proporre una soluzione di tipo liquidatorio.

Nessun pregiudizio può derivare al debitore quando la proposta concorrente sia a tutti gli effetti obiettivamente migliorativa rispetto alla sua; ci si riferisce ad esempio ad una proposta “parassitaria” che, fronte di una analogo piano concordatario, preveda un livello di soddisfazione anche lievemente superiore per i creditori.

Deve peraltro rilevarsi che nel caso in cui il debitore sia una società di capitali, gli effetti della risoluzione possono coinvolgere anche il creditore proponente, o soggetti a questo collegati, qualora la proposta preveda il loro ingresso nel capitale e la risoluzione intervenga dopo che sia stata eseguita la ricapitalizzazione e siano state pertanto versate le risorse necessarie per la realizzazione del piano concordatario; l'omologazione di una proposta concorrente può infatti determinare una sostituzione delle persone che controllavano e governavano la società debitrice al momento dell'ammissione alla procedura di concordato. Va d'altra parte considerato che una diversa soluzione interpretativa che escludesse la risoluzione del concordato nel caso di proposta concorrente favorirebbe comportamenti opportunistici; il debitore, per evitare il fallimento, potrebbe infatti tramite soggetti compiacenti acquisire parte dei crediti e far presentare una proposta leggermente migliorativa, fittiziamente concorrente, con l'obiettivo di renderla più appetibile ai creditori e renderne probabile l'approvazione e l'omologa.

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