Focus

Il c.d. Decreto Sviluppo: primo commento sulle novità in materia concorsuale

Sommario

Premessa | Le norme in materia concorsuale | La revisione della legge fallimentare | La disciplina omogenea dell'attestazione di veridicità dei dati aziendali e della fattibilità. La necessaria indipendenza dell'attestatore e la previsione di sanzioni penali | Le misure anticipatorie del concordato preventivo (ipersemplificazione) | L'anticipazione degli effetti della domanda: nella fase anteriore alla sua presentazione e dalla data di presentazione al decreto di ammissione (inefficacia delle ipoteche giudiziali, autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione, esenzione da revocatoria, prededucibilità) | I nuovi requisiti per la presentazione della domanda di concordato preventivo | La nuova disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo (scioglimento/sospensione) | Le modifiche alla disciplina degli accordi di ristrutturazione | I concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione in continuità | Irrilevanza della riduzione o perdita del capitale della società in crisi | Introduzione del bonus per le sopravvenienze attive anche per gli accordi di ristrutturazione | Data di decorrenza dell'applicazione delle modifiche normative | Modifiche in tema di amministrazione straordinaria | Modifiche in tema di ragionevole durata dei processi |

Premessa

Gli organi di stampa hanno dato in questi giorni ampia diffusione, in via anticipata, del disegno di decreto-legge contenente misure di vario tipo per agevolare la ripresa economica del Paese e incentivarne lo sviluppo “sostenibile” (c.d. decreto sviluppo), che il Consiglio dei Ministri ha approvato in data 15 giugno 2012.

Una parte di tali misure riguardano anche la materia concorsuale e meritano quindi in questa sede un primo immediato e sistematico - ancorché sommario - commento.

Si tratta - a ben vedere - solo di alcune delle più articolate ed ampie proposte normative originariamente elaborate, la scorsa primavera, in sede di tavolo tecnico istituito presso il Ministero della Giustizia.

Il Ministero dello Sviluppo ha infatti ritenuto di fare proprie solo alcune delle suddette proposte, enucleando in particolare quelle (ma ulteriormente modificandone parte del contenuto) considerate direttamente o indirettamente idonee ad influire in senso incentivante sulla conservazione dei valori produttivi d'impresa e riguardanti specificamente i cc.dd. strumenti di soluzione concordata delle crisi d'impresa [concordati preventivi, accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. e piani di risanamento ex art. 67, terzo comma, lettera d), l. fall.], con qualche modesto riferimento aggiuntivo all'amministrazione straordinaria, e con il contestuale ritocco di alcune norme di leggi speciali (in materia di imposte sui redditi, di appalti pubblici, di ragionevole durata del processo).

Questa scelta presenta luci ed ombre.

Luci, laddove si suppone e si auspica che il Governo riesca a condurre in porto, traducendole in norme di legge, modifiche comunque capaci di potenziare ancor di più i suddetti strumenti di superamento delle crisi.

Ombre, perché, da un lato, si è persa l'occasione per apportare molto più vasti e penetranti aggiustamenti sia alla legge fallimentare, che alle leggi sull'amministrazione straordinaria (con l'introduzione - fra le altre - di sempre più necessarie e da tutti invocate misure di allerta e prevenzione; di regole in grado di incentivare maggiormente, anche sul piano economico, la partecipazione all'organo “comitato dei creditori”; di criteri più chiari sulla formazione delle classi nel concordato preventivo, sui requisiti di soddisfazione dei privilegiati, sulle modalità di liquidazione; di norme più sistematiche in tema di regolazione alternativa delle insolvenze di gruppo e delle insolvenze con caratteri di internazionalità; di criteri più trasparenti per la nomina dei commissari straordinari nelle procedure di amministrazione straordinaria e di riunificazione delle tipologie processuali di amministrazione straordinaria ancor oggi soggette a discipline distinte); e, dall'altro, perché sono state apportate alcune inopinate e francamente discutibili modifiche alle proposte originariamente partorite in sede di tavolo tecnico, con imprevedibili conseguenze - come di seguito si evidenzierà - in termini sia di efficienza processuale, che - forse anche - di tenuta costituzionale.

Non è il caso, dunque, di dar conto di quelle altre proposte che non hanno (ancora) avuto seguito traducendosi in norme del decreto-legge. Conviene invece soffermarsi sulle norme che esso contiene, o dovrebbe contenere almeno secondo il testo oggetto di più recente diffusione, anche con l'intento - se possibile - di offrire in via anticipata e quanto più tempestiva possibile un contributo al dibattito che si aprirà successivamente in sede parlamentare ai fini della successiva conversione in legge.

Le norme in materia concorsuale

Il decreto  s'intitola “Misure urgenti per la crescita del Paese”. Esso si compone di 70  articoli divisi in 4 titoli.

Le norme che hanno attinenza con la materia concorsuale sono contenute nel titolo III (“Misure urgenti per lo sviluppo economico”), che è a sua volta suddiviso in 10 capi.

Le norme di nostro interesse sono:

  • l'art. 33 (“Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale”) contenuto nel capo III (“Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali”);
  • l'art. 50 (“Modifiche al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270”, che disciplina l'amministrazione straordinaria) contenuto nel capo V (“Ulteriori misure a sostegno delle imprese”);
  • l'art. 55 (“Modifiche alla legge 24 marzo 2001 n. 89”, che disciplina la ragionevole durata dei processi) contenuto nel capo VII (“Ulteriori misure per la giustizia civile”).

La revisione della legge fallimentare

L'art. 33 è la norma principale, finalizzata alla Revisione della legge fallimentare.

Con tale norma vengono modificati 6 articoli della legge fallimentare, ed inseriti ex novo altri 5 articoli. Inoltre vengono modificate la rubrica del capo terzo del titolo sesto (sostituita dalla seguente: “Disposizioni applicabili nel caso di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati e liquidazione coatta amministrativa”); una norma del codice degli appalti pubblici [l'articolo 38, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163] e due norme del TUIR (il comma 4 dell'articolo 88 e il comma 5 dell'articolo 101 del D.P.R. 22 Dicembre 1986, n. 917).

Non intendo qui commentare analiticamente le singole norme, ma esaminare brevemente le modifiche per temi.

Sono infatti enucleabili 11 diverse aree tematiche.

La disciplina omogenea dell'attestazione di veridicità dei dati aziendali e della fattibilità. La necessaria indipendenza dell'attestatore e la previsione di sanzioni penali

Una prima innovazione riguarda sia i piani di risanamento ex art. 67, terzo comma, lettera d), l. fall., che gli accordi di ristrutturazione, laddove si richiede ora anche l'attestazione di veridicità dei dati aziendali (mentre solo la disciplina del concordato preventivo già la prevedeva).

Si richiede inoltre per i piani di risanamento anche un'attestazione di fattibilità di tali piani, alla stregua di quanto già previsto per i concordati preventivi e per gli accordi di ristrutturazione (essendo considerato equivalente il concetto di fattibilità utilizzato in materia di concordato preventivo a quello di attuabilità utilizzato nella disciplina relativa agli accordi; entrambi i termini sono infatti tributari dell'unitaria nozione anglosassone di feasibility).

Si prende atto in tal modo di un'interpretazione giurisprudenziale di merito (affermata non solo, ma soprattutto, dal Tribunale di Milano), che considerava, per un verso, unitario ed omogeneo il giudizio di feasibility in tutte tali misure di superamento della crisi, e, per l'altro, logicamente assurdo pervenire ad un'attestazione di attuabilità degli accordi o di ragionevolezza dei piani senza prima passare anche dalla verifica di attendibilità (veridicità) dei dati contabili.

L'innovazione elimina quindi un incongruo divario di discipline così rendendo omogenea l'attività dell'attestatore ed eliminando incertezze applicative e teoriche, di cui hanno cercato di profittare imprese non perfettamente in regola con i conti o professionisti attestatori che intendevano sottrarsi alla responsabilità conseguente a false o inesatte o omissive attestazioni sulla veridicità dei dati contabili.

Peraltro, con riferimento a nessuna di tali misure di superamento della crisi la legge fallimentare prevedeva come requisito soggettivo dell'attestatore la sua indipendenza, né che fosse solo il debitore a poter nominare l'attestatore.

Ora si precisa invece che il professionista attestatore viene nominato dal debitore, ma deve essere indipendente, specificandosi anche che cosa debba intendersi per indipendenza.

Per comprendere la ratio dell'innovazione, bisogna considerare che l'art. 67, terzo comma, lettera d), l.fall., che era ed è la norma-base dettata in materia di piani di risanamento, ma richiamata anche in tema di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione quanto ai requisiti del professionista attestatore, non soltanto non poneva alcuno specifico requisito in termini di indipendenza dello stesso (e anche la S. Corte ha escluso che essa potesse diventarlo in via interpretativa), ma nemmeno chiariva da chi egli dovesse essere nominato.

In giurisprudenza si è quindi registrata sotto quest'ultimo aspetto una qualche incertezza, anche se in prevalenza i Tribunali si sono dichiarati privi di competenza a provvedere (così anche il Tribunale di Milano). In estrema sintesi, l'orientamento prevalente si fondava sulla considerazione che, in mancanza di una norma espressamente attributiva del potere di nomina, esso non fosse esercitabile, tanto più in presenza degli interessi eminentemente privatistici sottesi alle istanze di nomina, come l'evitare il rischio di una futura revocatoria dei pagamenti effettuati e delle garanzie rilasciate in attuazione del piano di risanamento, o il rischio di essere assoggettati ad imputazioni per bancarotta preferenziale.

Le istanze di nomina erano formulate infatti soprattutto in caso di piani di risanamento ex art. 67, terzo comma, lettera d), l.fall. su sollecitazione delle banche, creditrici sempre presenti ed interessate ad ottenere una sorta di suggello preventivo del tribunale sulla serietà delle attestazioni in quanto rese da professionisti di fiducia dell'organo tutorio e quindi sulla ragionevolezza dei piani. In questo modo si mirava a precostituire argomenti “forti” per difendersi da future ed eventuali revocatorie, quando fosse risultato negativo l'esito del tentativo di ristrutturazione aziendale.

In giurisprudenza si era posto anche in luce come la diversa interpretazione, pur proposta da una parte della dottrina, avesse preso le mosse soprattutto dalla prima (ri)formulazione della suddetta norma, come risultante a seguito della riforma fallimentare del 2005 (decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 convertito in legge 14 maggio 2005 n. 80), che nel testo novellato statuiva, al terzo comma, lettera d), l'esenzione dalla revocatoria fallimentare per «gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile»: a taluni interpreti era parso infatti ragionevole ritenere che il rinvio al quarto comma dell'art. 2501-bis c.c. non avesse come oggetto il semplice riferimento che ivi si trova all'attestazione di ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione con indebitamento, ma implicasse anche il rinvio, fatto a sua volta da tale norma, all'art. 2501-sexies, disciplinante (oltre che il contenuto della relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote per il caso di fusione societaria, anche) le modalità di nomina degli esperti abilitati a redigere la relazione, con la conseguenza che, prevedendo l'art. 2501-sexies che «l'esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti di cui al primo comma dell'articolo 2409-bis e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società», ne avevano dedotto che anche l'esperto chiamato a redigere la relazione di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d), dovesse essere scelto dal tribunale tra i revisori contabili, quantomeno allorché si fosse trattato di società per azioni o in accomandita per azioni, in ogni altro caso restando invece tale designazione di competenza dell'impresa risananda (impresa individuale, o società di persone, o società a responsabilità limitata).

Tuttavia, a seguito dell'ulteriore e più recente modifica dell'art. 67 introdotta dal cd. «correttivo» (D.Lgs. n. 169/2007) tale opinione interpretativa sembrava divenuta inattuale e non più attendibile, poiché l'art. 67, terzo comma, lett. d), nella nuova formulazione stabiliva che la ragionevolezza del piano di risanamento dovesse essere «attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile», in tal modo chiaramente riducendosi il rinvio fatto dall'art. 67 all'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile, alla sola individuazione del contenuto minimale della relazione che deve attestare la ragionevolezza del piano, senza poterlo più riferire (anche) ai requisiti del soggetto abilitato a redigerla, visto che tali requisiti sono già autonomamente e positivamente indicati nel medesimo art. 67 [professionista iscritto nel registro dei revisori contabili, e che abbia i requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b)], venendo meno, di conseguenza, anche la possibilità di considerare esteso il rinvio normativo alle modalità di nomina dell'esperto da parte del tribunale contemplate dall'art. 2501-sexies.

Tale interpretazione, in effetti, appariva anche la più coerente sul piano sistematico, tenuto conto, da un lato, di quanto possa apparire eterodosso l'intervento del Giudice nella designazione di un professionista chiamato a redigere un piano per il quale - in via del tutto eccezionale - non era prevista di norma alcuna forma di pubblicità, e quindi era destinato a restare «riservato» ovvero «segreto» fino al momento in cui diventasse attuale l'interesse alla sua discovery per contrastare le azioni revocatorie e/o le imputazione per bancarotta di cui s'è detto; e, dall'altro, della circostanza - tutt'altro che irrilevante ai fini logico-interpretativi - per cui nella stessa legge fallimentare riformata il legislatore ha distinto la situazione in cui ha ritenuto necessario che l'esperto debba essere nominato dal Tribunale, specificandolo esplicitamente (art. 124, terzo comma, l.fall.), da quelle in cui, viceversa, non ha riproposto analoga specificazione, per ciò stesso mostrando di voler lasciare all'imprenditore, in questo secondo caso, la facoltà di effettuare liberamente tale designazione (art. 160, secondo comma; art. 161, terzo comma, e art. 182-bis, primo comma, l.fall.).

Confermava infine tale conclusione anche la stessa relazione al D.Lgs. n. 169/2007, poiché chiaramente aveva mostrato di voler ridimensionare la finalità della modifica apportata all'art. 67, terzo comma, lett. d), precisando che essa aveva avuto (solo) «la funzione di ribadire, in coerenza con le previsioni di cui ai novellati articoli 161, terzo comma e 182-bis primo comma ed in accoglimento di una specifica osservazione del Senato, che il professionista abilitato ad attestare la ragionevolezza del piano di risanamento previsto dalla disposizione in esame, oltre ad avere i requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) del r.d., deve essere iscritto nel registri dei revisori contabili».

Tuttavia tali argomenti, per quanto “forti”, avrebbero potuto essere controbilanciati anche da buoni argomenti contrari, se non altro perché, come si è detto, non solo la norma non escludeva espressamente l'intervento del giudice nella nomina, ma con l'accenno all'art. 2501-bis in qualche modo poteva sembrare ammetterlo. Vi era quindi una situazione di obiettiva incertezza. Incertezza che, peraltro, ammessa e non concessa la validità dell'ipotesi favorevole alla nomina da parte dell'Autorità Giudiziaria, si estendeva anche all'individuazione del soggetto abilitato ad effettuarla (Tribunale o Presidente).

Il decreto-legge supera ora ogni dubbio, stabilendo espressamente che la nomina del professionista spetta al debitore.

Sembra comunque legittimo porsi la domanda: davvero si è introdotta questa specificazione solo per sciogliere dubbi applicativi o hanno avuto un peso determinante altre ragioni?

Forse non si è lontano dal vero ipotizzando che la scelta sia stata fatta allo scopo soprattutto di riaffermare anche in quest'ambito il dogma della privatizzazione tout court, eliminando in radice ogni possibilità di interferenza dell'Autorità Giudiziaria nel contesto di un intervento legislativo che avrebbe potuto all'opposto considerare obbligatoria la nomina da parte di quest'ultima se non altro come strumento alternativo (e più semplice, in verità) per sciogliere ogni dubbio preventivo sull'indipendenza dell'attestatore e renderla effettiva, svincolando davvero tale professionista dal rapporto personale con il debitore.

Se la soluzione preferita fosse stata questa, sarebbe stato superato probabilmente anche ogni contrasto ancora sussistente in giurisprudenza sul potere di sindacato del Tribunale in ordine alla fattibilità, poiché il giudizio dato su tale aspetto da un professionista nominato dal Tribunale, e quindi da un professionista davvero indipendente, avrebbe indotto poi più facilmente il Tribunale a valutare de plano come effettivamente attendibile il giudizio di fattibilità espresso dal perito. Infine, sarebbe stato smitizzato anche il problema delle sanzioni da irrogare per le attestazioni formulate ad usum delphini, poiché si sarebbe prevenuto il rischio di false attestazioni proprio con l'assicurazione di un'indipendenza effettiva.

La scelta è stata dunque quella di conservare alla sfera provata del debitore il potere di nomina, ma a tale scelta è stato giocoforza necessario affiancare bilanciamenti compensativi che, forse, se la nomina fosse stata attribuita all'autorità giudiziaria, non sarebbero stati altrettanto inevitabili.

Oggi infatti il disegno di decreto-legge pone, nella versione finale, requisiti a garanzia dell'indipendenza dell'attestatore alquanto (anche se non completamente) rigorosi.

Essi sembrano rigorosi da due punti di vista.

Dal punto di vista della definizione del concetto di indipendenza, perché a norma del decreto rilevano non solo vincoli di natura contrattuale e lavorativa con l'imprenditore e con società controllate o controllanti, ma anche tutti i “rapporti di natura personale”. Si tratta di un riferimento dunque talmente ampio da consentire poi all'autorità giudiziaria un vaglio critico nei casi concreti molto penetrante e pervasivo sull'effettiva situazione di indipendenza.

La norma non prevede però alcuna sanzione per il professionista che decida di dar corso all'esecuzione dell'incarico nonostante la ricorrenza di una situazione di incompatibilità.

Sembra quindi inevitabile - com'è stato subito segnalato da alcuni interpreti - un parallelo con la deprimente esperienza delle previsioni sulle incompatibilità e sui casi di decadenza dei collegi sindacali contemplate dall'art. 2399 c.c.

Tale norma viene esplicitamente richiamata anche dalla disposizione del decreto-legge che stiamo esaminando, quasi per rafforzare il concetto di indipendenza ancorandolo a parametri dotati di un consistente grado di specificità.

Tuttavia l'esperienza ha dimostrato quanto poco i sindaci - a dispetto delle previsioni in oggetto - esercitino in modo davvero autonomo rispetto ai desiderata dei soci che li hanno nominati i propri doveri di controllo.

È da ritenere, tuttavia, che un comportamento poco indipendente degli attestatori, dimostrato indirettamente anche dall'esercizio delle funzioni in situazioni di incompatibilità, potrà pesare e non poco in caso di eventuali azioni di responsabilità risarcitoria.

L'ultima stesura si presenta comunque più rigorosa rispetto alla prima bozza da un secondo punto di vista: quello delle sanzioni penali previste per le false attestazioni, cui nella prima stesura non era stato fatto alcun cenno, benché su tali aspetti il tavolo tecnico istituito presso il Ministero della Giustizia avesse elaborato specifiche e dettagliate previsioni.

La lacuna avrebbe creato forse non solo problemi di inefficienza, ma anche di incostituzionalità, se parametrata a quanto oggi previsto in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento. L'art. 19, comma 2, della legge 27 gennaio 2012 n. 3, infatti, prevede una specifica fattispecie delittuosa a carico del componente dell'organismo di composizione della crisi che renda false attestazioni “in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati ovvero in ordine alla fattibilità del piano di ristrutturazione” e la sanziona con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro.

Ora il decreto per la crescita sostenibile introduce ex novo un art. 236-bis il quale prevede, in parallelo, a carico dell'attestatore, la reclusione da due a cinque anni e la multa da 50.000 a 100.000 euro. La pena può aumentare se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, e può aumentare fino alla metà se dal fatto consegue un danno per i creditori .

Da notare però che il reato, così introdotto, si differenzia significativamente nella sua configurazione effettuale dalla variante modulata in materia di sovraindebitamento.

Mentre in materia di sovraindebitamento si punisce direttamente la falsa attestazione sulla veridicità dei dati contabili e sulla fattibilità, viceversa l'art. 236-bis sanziona solo l'esposizione di informazioni false, o l'omissione di informazioni rilevanti.

L'impostazione cambia dunque notevolmente, poiché si passa da una fattispecie criminosa assai lata nella sua configurabilità, attesa la necessità di individuare volta a volta in che limiti, ad esempio, un giudizio prognostico soggettivo (e quindi essenzialmente probabilistico) come quello di fattibilità possa considerarsi falso, ad una fattispecie molto più ancorata a dati oggettivi, come sono le “informazioni”, che per dar luogo a reato devono essere false quando riferite dall'attestatore, ovvero rilevanti quando siano omesse. In entrambi i casi le informazioni sembrano consistere in dati conoscitivi tratti dalla contabilità o dalla proposta o dal piano, senza identificarsi con la valutazione riassuntiva che poi l'attestatore deduttivamente esprime sulla veridicità o fattibilità/attuabilità.

In questo senso la norma appare certamente più garantista, ma anche potenzialmente molto meno incisiva di quanto ci si sarebbe aspettato, poiché consentirà in concreto ai professionisti attestatori di esprimere comunque, volendolo, valutazioni poco attendibili in termini di veridicità o fattibilità/attuabilità, usando la sola accortezza di non esporre espressamente dati informativi falsi, ed evidenziando al tempo stesso di non aver conosciuto o potuto conoscere dati diversi, ancorché rilevanti.

Vero è che se, sul primo aspetto, sarà assai facile adottare escamotages retorici per non incorrere nel reato di false informazioni, forse sul secondo vi sarà più spazio per gli organi inquirenti per contestare la variante omissiva tutte le volte in cui l'attestatore avrebbe comunque potuto chiedere ed ottenere dal debitore proponente le informazioni necessarie (o anche solo semplicemente utili) per formulare un completo (e quindi attendibile) giudizio in termini di veridicità o fattibilità/attuabilità. Lo stesso fatto che si preveda una sanzione per le attestazioni reticenti, dimostra del resto come questa fattispecie fosse e ancora sia una condotta corrente nella prassi applicativa. In concreto, potrà esservi maggior spazio per contestare l'omissione alla luce di un'altra previsione innovativa, quella che introduce al secondo comma dell'art. 161, dopo la lettera d), una nuova lettera e), con cui si richiede che la domanda di concordato preventivo sia accompagnata anche da un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. È infatti conseguente ritenere che l'attestatore dovrà necessariamente esprimersi anche su tali aspetti, e che potrà farlo a ragion veduta solo dando prima piena contezza dei dati informativi necessari per esprimersi al riguardo.

Tuttavia sarà la pratica a segnalare in che limiti le possibilità sanzionatorie sottese all'introduzione di una norma incriminatrice siffatta agiranno da effettivi deterrenti per evitare le così frequenti attestazioni scorrette e reticenti a cui ci ha abituato la prassi finora conosciuta.

Fatto sta che, ancora una volta, lo statuto - diciamo così - che regolerà in termini di requisiti soggettivi e di responsabilità penale l'attività dell'attestatore (per quanto la responsabilità penale vada comunque utilmente ad aggiungersi alle possibilità sanzionatorie e risarcitorie, però non altrettanto dotate di efficacia deterrente, connesse alla generale responsabilità civile) non sembra tale da garantire realmente la sua indipendenza dal soggetto (privato) abilitato a nominarlo e a pagarne il compenso. Il che certamente non contribuirà a risolvere in via indiretta quel contrasto giurisprudenziale cui s'è fatto cenno e che ancora sussiste sui limiti del sindacato del Tribunale in ordine alla fattibilità. È chiaro, infatti, che la nomina riservata al debitore resta una pregiudiziale negativa, un fattore ex se inidoneo a far presumere la reale indipendenza dell'attestatore (quantunque essa sia predicata come necessario requisito, la cui mancanza resta, tuttavia, come già detto, priva di sanzioni dirette), e dunque a far considerare sempre necessario un controllo del Tribunale sul giudizio di feasibility.

Le misure anticipatorie del concordato preventivo (ipersemplificazione)

Un secondo punto di notevole rilievo si rinviene al comma sesto dell'art. 161, laddove viene introdotta la possibilità di presentare una domanda anticipata di concordato preventivo (che potremmo definire domanda di concordato preventivo con riserva) sulla falsariga dell'inibitoria prevista per gli accordi di ristrutturazione, ma con formalità del tutto ipersemplificate.

L'intento del legislatore è evidente e condivisibile: si è voluta assicurare al debitore la possibilità di ottenere con la massima tempestività gli effetti protettivi della procedura concordataria anche per agevolare e incentivare l'emersione dello stato di crisi o dell'insolvenza.

Il nuovo istituto della domanda di concordato preventivo con riserva (di successiva presentazione del piano e della documentazione) è tributario all'evidenza dell'automatic stay previsto dal chapter 11 del Codice Fallimentare degli Stati Uniti, di cui già si conosceva una versione italiana in formato minore laddove - nell'art. 182-bis, sesto comma, l.fall. - si è disciplinata la possibilità di depositare una proposta sommaria di accordi di ristrutturazione finalizzata all'emanazione di una inibitoria da parte del Tribunale per la durata di 60 giorni.

Nel codice statunitense l'organo giudiziario competente (Bankruptcy Court), quando accoglie una domanda di riorganizzazione, emana un order for relief che, dando inizio alla procedura, sospende tutte le azioni poste in essere dai creditori (automatic stay) in attesa che il debitore confezioni il piano entro il termine di 120 giorni dall'inizio della procedura (ove poi tale termine decorra vanamente, scatta la possibilità di presentare un piano di riorganizzazione da parte dei creditori).

Si tratta dunque ancora una volta di una versione nostrana dell'automatic stay, particolarmente ampia nelle sue possibilità applicative.

La nuova previsione è certamente utile, andando a colmare una lacuna, essendo ben noto che spesso l'imprenditore in difficoltà non riesce a predisporre tempestivamente misure di superamento della crisi per la pressione a cui è sottoposto da parte di alcuni creditori più aggressivi. E la legge fallimentare appunto ancora non conteneva una norma che consentisse la protezione anticipata del patrimonio dell'imprenditore contro le aggressioni esecutive nei casi in cui egli avesse intenzione di presentare una domanda di concordato preventivo e gli occorresse il tempo tecnico per procedervi senza l'oppressione di tali creditori.

Nella prassi i Tribunali accordavano di norma ai debitori nel corso dei procedimenti prefallimentari, a loro richiesta, un termine per depositare le domande di concordato o le proposte di accordi che essi non avessero potuto prima confezionare, ma tale possibilità evidentemente non era corredata da misure di protezione anticipata del patrimonio contro le aggressioni esecutive, né tale attitudine protettiva aveva ed ha, evidentemente, l'avvio puro e semplice del procedimento prefallimentare .

Deve osservarsi però che sarebbe stato preferibile accompagnare comunque la nuova misura anticipatoria con una più generale disciplina degli strumenti di allerta, cioè di un sistema idoneo a consentire l'emersione tempestiva della crisi d'impresa per incentivare in tal modo l'accesso immediato alle misure conservative e risanatorie.

Non avere introdotto nemmeno ora, con il decreto-legge in commento, tale sistema si rivela obiettivamente come un autogol, poiché segna la rinuncia ad anticipare il momento di emersione della crisi, lasciando al debitore e ai creditori più forti la possibilità di celarla per tempi spesso incompatibili con la possibilità di un'effettiva salvezza dell'impresa.

La realtà è infatti che la crisi è subito ben nota all'imprenditore e - di norma - a creditori forti come le banche, ma viene celata agli altri stakeholders, mentre l'attività d'impresa continua, determinando un ulteriore accumulo di passività e distruggendo ulteriormente valori economici.

La scelta del legislatore di non introdurre gli strumenti di allerta conferma dunque l'attuale tendenza all'arretramento verso un privatismo spesso fine a se stesso, se non lesivo di interessi socialmente rilevanti, perché in un momento di crisi si può davvero salvare l'impresa, ancor prima di creare ipoteticamente sviluppo, solo se si interviene tempestivamente a curare la malattia, prima che si giunga ad uno stato conclamato di decozione/dissesto.

L'automatic stay che accompagna ora la possibilità di presentare il concordato preventivo con riserva è dunque beneficio che, di per sé, non sostituisce l'effetto incentivante delle misure di allerta, e probabilmente in larga misura andrà a vantaggio di imprese ormai decotte, non essendo prevista lacuna modalità di selezione delle imprese beneficiarie.

Inoltre la misura ha il difetto di non limitarsi a semplificare le modalità di protezione del patrimonio, ma di supersemplificarle in modo da anticipare gli effetti protettivi fino a rendere questo aspetto rivelatore di un modo tanto ottimistico, quanto rozzo di regolare le misure di soluzione della crisi.

Innanzitutto la norma si riferisce a tutti i tipi di concordato, anche a quelli meramente liquidatori, e ciò sembra contrastare con la finalità dello sviluppo e della crescita che dovrebbe motivare il decreto. Non si vede infatti che tipo di crescita possa soggiacere ad una proposta che miri semplicemente ad estinguere l'impresa e a dissolverne il patrimonio attraverso la sua definitiva liquidazione.

Vero è che il decreto introduce anche una nuova disciplina ulteriormente incentivante per il concordato in continuità, ma, consentendo l'applicazione di misure agevolative come quella della domanda con riserva anche per il concordato meramente liquidatorio, finisce per incentivare illogicamente anch'esso, e non per penalizzarlo selettivamente, come sarebbe stato più logico e congruente.

La disciplina ipersemplificatoria applicata a concordati preventivi meramente liquidatori può peraltro addurre ad effetti obiettivamente destabilizzanti per l'intero sistema.

Basti osservare che, in pratica, il debitore può presentare semplicemente e solo un ricorso, ossia una domanda redatta su un foglietto sostanzialmente vuoto di contenuto, riservandosi di presentare la vera e propria proposta di concordato, con il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell'art. 161, ossia tutto ciò che può delineare effettivamente il contenuto e la serietà del concordato, solo successivamente, entro un termine fissato dal giudice e compreso fra 2 e 4 mesi, e per di più prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di altri 2 mesi. Il termine può quindi teoricamente arrivare a sei mesi (da un minimo di 2 mesi ad un massimo di 6). Ma nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare anche una domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma, l. fall.. Ebbene, non è certo negativo in sé, tutt'altro, il fatto che vi sia tale possibilità (nel senso che il decreto consente di strutturare elasticamente e alternativamente la domanda di concordato preventivo sostituendola con la domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione sia nel caso che venga proposta prima l'una e poi l'altra, sia nel caso opposto). Però ben sappiamo che tale diversa domanda farebbe scattare di per sé un termine di protezione aggiuntivo di altri 2 mesi. In tal caso se il Tribunale - pur dovendo teoricamente provvedere subito dopo i primi 30 giorni destinati a possibili opposizioni -, emanasse il decreto di omologa degli accordi dopo la scadenza dei due mesi, l'omologa interverrebbe quando l'ombrello protettivo avrebbe già smesso di funzionare.

In maniera innovativa, invece, il decreto prevede ora che, quando viene presentato un ricorso anticipato di concordato e gli accordi di ristrutturazione vengono depositati entro il termine fissato dal Tribunale per la presentazione della domanda di concordato, gli effetti protettivi si prolungano comunque fino all'omologa degli accordi di ristrutturazione, in qualunque momento, quindi, giunga il decreto di omologa degli accordi da parte del Tribunale.

Il che può produrre, in definitiva, un ulteriore allungamento del termine di protezione anche superiore ai due mesi, che sommati al periodo già detto fanno anche più di 8 mesi.

Se poi consideriamo che il decreto-legge consente di pagare con dilazione ai sensi del novellato art.  182-bis, come vedremo, anche i creditori estranei agli accordi con un ritardo di 4 mesi, si può teoricamente verificare il caso, in tal modo, che si posticipino i pagamenti, prima soggetti ad adempimento regolare, per un periodo finanche superiore ad un anno (6+2+4), a cui va aggiunto anche il variabile e spesso assai lungo periodo di tempo già decorso tra la data di scadenza del credito non pagato e la data dell'omologa.

La domanda che è ragionevole porsi è allora questa: ammesso che poter non pagare i propri debiti per un tempo così lungo possa effettivamente servire alle imprese capaci di salvarsi (superando la crisi con un accorto gioco delle moratorie), che senso ha consentire questo smisurato vantaggio anche per le imprese che sono invece destinate alla semplice liquidazione e quindi a dissolversi?

La risposta dovrebbe essere chiara a tutti: non ha alcun senso. Semmai tale possibilità finirà per danneggiare le altre imprese che gravitano attorno all'impresa in crisi moltiplicando gli effetti negativi del sistema-domino causato dal contagio dell'insolvenza.

Ma vi sono anche altri aspetti alquanto critici.

La nuova norma - per quanto già detto - consente di ottenere l'anticipazione dell'effetto protettivo in via generale e generica, ossia senza dover dimostrare la serietà dell'intento di presentare poi una proposta di concordato o che vi è la seria intenzione e la possibilità di proporre accordi di ristrutturazione.

Ebbene, non si dice espressamente che il Tribunale è tenuto a concedere il termine dilatorio, ma sembra tuttavia molto probabile che una parte della giurisprudenza giungerà a ritenerlo in via interpretativa.

Posta tale interpretazione, il Tribunale dovrebbe quindi necessariamente concedere il termine (se non altro quello minimo) senza poter nemmeno esaminare criticamente la serietà della intenzione del debitore di proporre un concordato preventivo o la richiesta di omologa di accordi di ristrutturazione. Il che significa, come ulteriore corollario, che si potrà fruire gratuitamente e senza merito di una lunghissima moratoria anche se si è totalmente insolventi e conservando per di più la possibilità di compiere durante il suo corso quanto meno tutti gli atti di impresa di ordinaria amministrazione, atti che, come fra poco meglio vedremo, sono sottratti a revoca come atti legittimi e sono muniti finanche del beneficio della prededucibilità.

I rischi di un uso distorto e dannoso connessi a tale nuovo regime sono dunque davvero elevati e fanno temere per la complessiva tenuta del sistema.

È poi da credere che, potendo il debitore fruire della possibilità di ottenere un termine lungo per poter presentare il concordato limitandosi a presentare un semplice ricorso, ossia un foglietto dove può anche non essere scritto nulla, alla fine, e anzi molto presto, questo procedimento sostituirà completamente l'inibitoria di cui al sesto comma dell'art. 182-bis l.fall. che serve per anticipare gli effetti protettivi del deposito degli accordi di ristrutturazione.

Infatti tale richiesta di inibitoria è soggetta - come ben si sa - ad adempimenti ben più stringenti e complessi: si richiede ad esempio la produzione immediata della documentazione a sostegno della proposta e anche un'attestazione semplificata; il deposito dell'istanza ha poi un'efficacia sospensiva di durata minore, perché si estende a non più di tre mesi circa, ed è soggetta comunque ad un provvedimento del Tribunale di accoglimento dell'istanza, laddove invece la nuova possibilità di deposito di una domanda di concordato preventivo con riserva ex art. 161, sesto comma, l.fall. presuppone probabilmente un provvedimento obbligato da parte del Tribunale, finalizzato non tanto ad autorizzare o considerare ammissibile il ricorso anticipatorio di concordato, ma solo a fissare il termine entro cui deve seguire la proposta di concordato vera e propria o il deposito degli accordi di ristrutturazione. Essendo dunque previsto che entro il termine fissato dal Tribunale si possano depositare gli accordi di ristrutturazione, sarà molto più conveniente presentare un ricorso anticipato di concordato preventivo che una richiesta di inibitoria ex art. 182-bis, sesto comma, l. fall.

Ulteriore possibile criticità: come vedremo, un'eccezione all'eccessiva semplificazione sembra esservi solo in due casi: quando, nei concordati preventivi o negli accordi di ristrutturazione, il debitore intenda chiedere finanziamenti o, in caso di procedure in continuità (art. 182-quinquies), voglia effettuare pagamenti di crediti anteriori.

In queste ipotesi, infatti, come stabilisce il decreto, occorre necessariamente un'attestazione ad hoc sulla funzionalità di finanziamenti e pagamenti.

Da notare infine che la versione finale del disegno di decreto-legge ha modificato gli ultimi incisi contenuti nell'originaria versione del sesto comma dell'art. 161.

a) Da una parte è stata infatti soppressa la frase: “La pubblicazione del ricorso di cui al presente comma sul registro delle imprese produce gli stessi effetti della pubblicazione del ricorso di cui al primo comma”. Ebbene, mentre prima era chiaro il senso di tale disposizione laddove equiparava la domanda con riserva al ricorso vero e proprio di concordato preventivo sotto il profilo della decorrenza degli effetti (dalla data di pubblicazione nel Registro delle imprese), ora non si comprende bene il significato e gli effetti della sua espunzione. Sembrerebbe logico a prima vista dedurne che la domanda di concordato con riserva non sia più soggetta a pubblicazione, ma sarebbe una soluzione gravissima, tenuto conto degli effetti che essa può produrre e dell'incoerenza in cui si cadrebbe rispetto al nuovo omogeneo regime che - come vedremo - fa ora decorrere gli effetti verso i terzi dalla data di pubblicazione della domanda e non più dal semplice deposito in cancelleria. È allora giocoforza “stirare” la lettera della norma interpretandola così: laddove essa fa riferimento al deposito del ricorso (o al ricorso contenente la domanda di concordato) deve ritenersi che si riferisca sempre ad un solo e medesimo ricorso - quello contenente la domanda di concordato - sebbene esso possa poi essere o già corredato dal piano e dai documenti, o invece riservarne la successiva produzione; conseguentemente, quando al quinto comma si prevede la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, deve ritenersi che la norma si riferisca sempre al ricorso contenente la domanda di concordato, che sia corredato o meno dal piano e dalla documentazione.

b) Dall'altra parte è stata sostituita la frase: “In mancanza, cessano gli effetti del ricorso a far data dal deposito” con la frase: “In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo”.

Il senso di tale modifica può apparire a sua volta oscuro. La frase precedente stava a significare che, in caso di presentazione della domanda di concordato con riserva, ove nel termine fissato dal Tribunale il debitore non avesse provveduto a depositare né il piano e la documentazione promessi, né una richiesta di omologa degli accordi di ristrutturazione, sarebbero cessati gli effetti protettivi retroattivamente, ossia a far data sin dal deposito del ricorso. È chiaro che la norma, in tal modo, avrebbe avuto effetto scarsamente incentivante all'adozione di comportamenti virtuosi da parte dei creditori. Le banche, ad esempio, avrebbero trovato utile iscrivere ugualmente ipoteche sui beni del debitore o iniziare azioni esecutive, poiché, nel caso in cui il debitore non avesse presentato in termini né il piano concordatario con i correlati documenti, né una richiesta di omologa di accordi di ristrutturazione, le iscrizioni ipotecarie e le azioni esecutive avrebbero ripreso efficacia ab origine.

L'espunzione della frase va dunque probabilmente letta come finalizzata ad eliminare tale possibile effetto perverso della sanzione prima prevista in danno del debitore inadempiente, costituita dalla perdita retroattiva del beneficio della protezione costituita dall'automatic stay.

Ora, di conseguenza, mutato il testo e limitato il riferimento all'applicazione dei soli commi secondo e terzo dell'art. 161, la mancata presentazione in termini del piano e dei documenti, o della richiesta di omologa degli accordi, viene disciplinata semplicemente come ipotesi di inammissibilità della proposta, con conseguente possibilità della dichiarazione di fallimento in presenza di un'istanza o richiesta in tal senso, e dei relativi presupposti soggettivi ed oggettivi.

L'anticipazione degli effetti della domanda: nella fase anteriore alla sua presentazione e dalla data di presentazione al decreto di ammissione (inefficacia delle ipoteche giudiziali, autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione, esenzione da revocatoria, prededucibilità)

Il decreto interviene anche a precisare alcuni effetti che derivano dalla proposizione della domanda di concordato preventivo.

Finora era abbastanza chiaro e condiviso che il cd. effetto di spossessamento attenuato proprio del concordato preventivo si producesse a partire dal deposito del decreto di ammissione alla procedura.

A partire da tale momento la procedura ha formalmente inizio e il debitore in concordato può compiere solo atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione devono essere autorizzati dal Giudice Delegato ex art. 167 l.fall.

Gli atti endo-concordatari post-decreto di ammissione possono essere quindi inefficaci ex art. 167 se non autorizzati (e quindi illegittimi), ma non anche revocabili, trattandosi di atti endo-procedimentali. Quindi gli atti legittimi non sono né inopponibili/inefficaci ex art. 167, né revocabili.

Quanto agli atti post-omologa, quelli esecutivi del piano sono per definizione legittimi e quindi non sono revocabili in caso di successivo fallimento, come chiarisce lo stesso art. 67, terzo comma, lettera e), l.fall.

Era invece dubbia la sorte degli atti compiuti nella fase anteriore al decreto di ammissione, e successiva alla presentazione del ricorso. Infatti in questo caso un Giudice delegato non risultava ancora nominato e la procedura non era ancora formalmente iniziata, anche se per l'art. 168 l.fall. già si produceva l'effetto protettivo contro azioni esecutive e cautelari.

Di fatto, che uno spossessamento, per quanto attenuato, potesse verificarsi in tale arco temporale non era sostenibile con certezza, benché la stessa proposizione del ricorso si riteneva dovesse indurre il debitore alla massima cautela per non incorrere poi eventualmente negli strali dell'art. 173 l. fall.

Con il decreto-legge ora si precisa, all'art. 67, lettera e), che l'esenzione da revocatoria riguarda anche gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso per concordato preventivo.

La precisazione quindi anticipa un effetto protettivo che prima era con certezza riferibile solo alla fase post-omologa, essendo prevista appunto l'esenzione da revocatoria degli atti post-omologa, mentre, come si è appena detto, a partire dal decreto di ammissione non si poneva mai un problema di revocatoria, ma semmai di inefficacia ex art. 167.

L'interpretazione ora si appunterà prevedibilmente su due aspetti: che cosa si intenda per atti legalmente compiuti, e che cosa debba intendersi per deposito del ricorso.

Quanto al concetto di atti legalmente compiuti, prima non sembrava che nella fase successiva alla presentazione della domanda e anteriore al decreto di ammissione potessero esservene, in quanto la procedura non era ancora aperta e non vi era nemmeno il Giudice delegato che potesse autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione ex art. 167.

Ora però l'art. 161, comma 7, prevede in modo innovativo una limitazione dei poteri gestori del debitore già a partire dal deposito del ricorso, richiedendo l'autorizzazione del tribunale per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione.

La novità sembra dunque di carattere restrittivo quanto ai poteri del debitore.

Di fatto, però, la norma serve piuttosto per mettere al riparo gli atti di straordinaria amministrazione da una possibile futura revocatoria. Solo in assenza del provvedimento del giudice, infatti, l'atto sarà revocabile, fuoriuscendo dall'area di esenzione dalla revocatoria; se l'autorizzazione c'è, l'atto sarà inattaccabile. Si ottiene così un'esenzione da revocatoria ulteriore rispetto al passato.

La previsione - così intesa - presenta forti aspetti di criticità.

Anche tale disposizione, infatti, si riferisce a tutti i tipi di concordato, anche a quelli meramente liquidatori, e ciò sembra contrastare per quanto già detto con la finalità della crescita sostenibile che dovrebbe motivare il decreto. Quest'ultimo finisce per incentivare pure il concordato meramente liquidatorio anche con norme come questa, laddove esenta da revocatoria e considera prededucibili atti legittimi, compresi fra questi gli atti di ordinaria amministrazione compiuti addirittura in modo autonomo dal debitore, senza alcun preventivo controllo del Tribunale .

Il secondo aspetto critico è che la facoltà di compiere questo tipo di atti e di ottenere l'autorizzazione sembra necessariamente estesa anche al caso in cui il debitore presenti un ricorso di concordato con riserva. Il decreto infatti non distingue, ma consente in generale il compimento degli atti di ordinaria amministrazione e il rilascio dell'autorizzazione per quelli di straordinaria amministrazione dopo il deposito del ricorso, e quindi di qualunque ricorso, sia quello di concordato vero e proprio, sia di quello con riserva.

La domanda che sorge spontanea è allora come il Tribunale possa valutare una richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione che venga fatta in caso di ricorso di concordato con riserva quando non dispone ancora nemmeno di uno straccio di documento, né di un piano. Il fatto che sia prevista la possibilità di acquisire sommarie informazioni evidentemente non significa quasi nulla dinanzi ad un vuoto istruttorio così totale.

Il più verosimile pronostico è dunque che il Tribunale, seguendo tra l'altro un criterio di doverosa e massima prudenza, si guarderà bene dal concedere facili autorizzazioni.

Tuttavia, come già detto, il debitore resta libero di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e questi - come atti legittimi - saranno comunque esenti da revocatoria e daranno luogo a crediti prededucibili, creando in molti casi un danno potenzialmente enorme.

Un altro aspetto critico attiene all'individuazione degli atti soggetti ad autorizzazione.

A prima vista si potrebbe pensare che il legislatore avrebbe potuto limitarsi semplicemente a richiamare, per l'individuazione degli atti di straordinaria amministrazione soggetti ad autorizzazione, l'art. 167, comma 2, e si potrebbe pensare che a questa norma debba o possa comunque farsi ricorso per definire la nozione di atti di straordinaria amministrazione.

Sennonchè l'impressione è vera solo in (gran) parte.

Infatti, come vedremo fra poco, il decreto prevede solo a favore del concordato o degli accordi di ristrutturazione in continuità la possibilità per il Tribunale di autorizzare pagamenti di debiti anteriori relativi a beni e servizi essenziali.

Che i pagamenti di debiti anteriori siano atti di straordinaria amministrazione non è dubbio e quindi sembra logico dedurne che tali atti non possano invece essere autorizzati - quanto meno nella fase che va dal deposito del ricorso fino al decreto di ammissione del concordato preventivo o all'omologa degli accordi di ristrutturazione - nel caso in cui il concordato o gli accordi non prevedano la continuità aziendale.

In conclusione, gli atti autorizzabili ai sensi del settimo comma dell'art. 161 saranno tutti quelli definibili come atti di straordinaria amministrazione, comunque tutti esemplificati dall'art. 167, solo in caso di concordati o accordi in continuità, mentre in ogni altro caso (di norma nei concordati liquidativi) saranno sempre tutti tali atti, ma con l'eccezione dei pagamenti di debiti anteriori.

Non mi sembra possibile una diversa interpretazione, posto che l'autorizzazione al compimento di tali ultimi atti è soggetta a requisiti che possono sussistere solo in caso di continuità aziendale.

Una regola speciale vale peraltro per i finanziamenti, che a norma dell'art. 182-quinquies possono essere autorizzati dal Tribunale e godere della prededucibilità anche se relativi a concordati ed accordi non in continuità, ma in tal caso occorre anche un'attestazione del professionista che, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, certifichi che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

Quanto al concetto di deposito del ricorso, la questione si pone anche perché ora emerge una differenziazione dei criteri di decorrenza degli effetti del concordato preventivo, prevedendosi in talune ipotesi che tale decorrenza prenda data del deposito del ricorso e in altre che prenda data dalla pubblicazione nel Registro delle imprese. Si tratta di stabilire quindi se con il termine “deposito” ci si riferisca all'una o all'altra ipotesi.

Prima la pubblicità nel Registro delle imprese era prevista solo in materia di accordi di ristrutturazione, mentre ora il decreto introduce questo adempimento pubblicitario anche in caso di concordato preventivo, rendendo un po' più omogeneo il sistema, laddove esige la pubblicità come una sorta di condizione necessaria di efficacia della procedura nei confronti dei terzi.

In particolare al comma quinto dell'art.161 si prevede che la domanda è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. In ciò la norma si distingue dal regime degli accordi di ristrutturazione, in relazione ai quali la pubblicazione è atto ad onere ed iniziativa della parte, e senza che sia previsto alcun termine per compierlo, il che può dare e ha dato luogo, peraltro, a varie tipologie di abusi.

Ma la disciplina resta parzialmente non sistematica anche per altri motivi.

Vero è che l'art. 168, comma 1, fa decorrere ora dall'iscrizione nel registro delle imprese il divieto di promuovere o proseguire le azioni esecutive da parte dei creditori, posticipando la data di inizio (prima riferita al deposito del ricorso presso il Tribunale; ora la pubblicazione nel registro avviene necessariamente dopo) ed è anche vero che un principio di carattere generale è espresso dall'art. 184 l. fall. laddove si prevede l'obbligatorietà del concordato “per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso” nel registro delle imprese.

Tuttavia è anche innegabile che gli effetti del concordato sul patrimonio del debitore si verificano già con il deposito della domanda, non essendo previsto dall'art. 167 che in tal caso valga la condizione della pubblicità, e ben si comprende che questo può giustificarsi perché non vi è ovviamente alcun affidamento da tutelare, ma si tratta solo di disciplinare i poteri del debitore.

Invece il principio della diversa decorrenza degli effetti del concordato, a seconda che essi riguardino il debitore o i terzi (rispettivamente, dalla proposta e dalla sua iscrizione nel registro delle Imprese), sembra essere posto in forse proprio dal sesto comma dell'art. 161, che fa riferimento alla possibilità di presentare un ricorso anticipato di concordato preventivo, ma senza prevedere espressamente la sua pubblicazione. Si è già detto però che una tale interpretazione va contrastata per evitare l'assurdo di un ricorso da cui possono seguire atti esenti da revocatoria, e crediti prededucibili, dunque atti con coinvolgimento di terzi, senza alcuna pubblicità e in contrasto con le altre norme che ora sia nel concordato preventivo che negli accordi di ristrutturazione prevedono sempre in simili casi la detta pubblicità.

È stata invece rimossa con la stesura finale del disegno di decreto-legge la deroga che nella prima versione era contenuta nel testo dell'art. 168, laddove all'ultimo comma prevedeva l'inefficacia ipso iure delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni prima del deposito del ricorso.

Trattandosi di effetto riguardante il diritto di prelazione acquisito dai terzi, sarebbe stato più coerente far decorrere il computo a ritroso del termine di 90 giorni dall'iscrizione del ricorso nel registro delle imprese, come infatti si prevede ora.

Ad ogni modo, va salutata con favore la previsione di un'inefficacia di diritto delle ipoteche giudiziali, senza necessità di alcun accertamento sulla consapevolezza da parte del creditore in ordine allo stato di crisi o di insolvenza del debitore. L'inefficacia opera cioè ipso iure.

Si anticipa così la soglia di efficienza dell'ombrello protettivo di tre mesi prima di quando opera ai sensi dell'art. 168 il divieto di azioni esecutive e cautelari.

Ben si sa come vi sia sempre stata la corsa dei creditori cd. parassiti ad iscrivere per primi le ipoteche giudiziali ottenute sulla base di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi. La nuova norma vuole appunto impedire che ci sia questa corsa all'iscrizione di ipoteche giudiziali e ancor prima ad ottenere decreti ingiuntivi per ottenere indebite posizioni di vantaggio con effetto rispetto al concordato preventivo (ma anche, è da ritenere, con un effetto perdurante - in mancanza di contrarie evidenze e ragioni - anche in caso di successivo fallimento). E la previsione appare molto forte proprio perché l'inefficacia vale già nel concordato preventivo e non necessariamente solo nel fallimento, ove potrebbe funzionare allo stesso fine la possibilità di esercizio di un'azione revocatoria in applicazione del principio di consecutio.

I nuovi requisiti per la presentazione della domanda di concordato preventivo

Il decreto modifica in tal caso l'art. 161, commi secondo, terzo, quinto, sesto e settimo, ossia le disposizioni che disciplinano le modalità con cui deve essere presentata la domanda di concordato.

Al comma secondo, in particolare, si introduce la lett. e), che impone al debitore di depositare “un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta”.

La nuova disposizione esige dunque una specificazione duplice: sulle modalità e sui tempi.

Quanto alle modalità, sembra qui evocata la necessità che sia indicata sempre la percentuale di soddisfacimento dei creditori.

È noto che su tale questione vi è un contrasto di giurisprudenza, anche interno alla stessa S. Corte. La necessità che qualunque proposta di concordato preventivo, anche se nella forma con cessione dei beni, contenga sempre la specificazione della percentuale promessa ai creditori è stata affermata soprattutto, anche se non soltanto, dal Tribunale di Milano (v. da ultimo il decreto di ammissione al concordato preventivo della Fondazione San Raffaele ampiamente commentato in questo portale da Conca e Ivone-Macario: www.ilfallimentarista; nella giurisprudenza della S. Corte si veda Cass. n. 18864/2011).

Si è al riguardo osservato che, a norma dell'art. 1984 c.c. dettato in materia di  cessio bonorum civilistica, che fa da parametro anche per la formulazione dei concordati preventivi liquidativi, il debitore cedente è liberato verso i suoi creditori solo dal giorno in cui essi ricevono la parte loro spettante sul ricavato della liquidazione, e nei limiti di quanto hanno ricevuto, salvo patto contrario. Secondo tale norma, dunque, la cessione dei beni (nella forma gestoria comune, non immediatamente traslativa), può determinare un'esdebitazione solo parziale del debitore, ossia nei limiti della somma effettivamente pagata ai creditori, e solo quando essa sarà pagata, e non subito ed in misura integrale, se, appunto, il pagamento non sia effettuato in modo da coprire l'intero credito. Vero è che la norma ammette una possibilità di deroga, e quindi di un'esdebitazione anche totale, ma solo mediante la stipula di un patto contrario, ossia di un contratto, al quale però non sarebbe certo assimilabile il procedimento che nel concordato serve per ottenere l'approvazione dei creditori alla proposta concordataria, trattandosi in tal caso di un procedimento di votazione basato sul principio maggioritario e non sul principio consensualistico. Non potrebbe dunque considerarsi equivalente al contratto, per realizzare la deroga contemplata dall'art. 1984 c.c., il voto espresso a maggioranza dai creditori nel concordato.

In passato, invece, poteva verificarsi una possibilità di esdebitazione totale sulla base di una regola diversa, di natura eccezionale, contenuta nell'art. 186, secondo comma, l. fall.

Tale norma derogava alla regola dell'esdebitazione parziale che l'art. 1984 c.c. riservava e riserva ancor oggi solo al caso di stipula di un negozio di natura contrattuale a ciò finalizzato, laddove stabiliva che, nel caso di concordato mediante cessione dei beni, questo poteva non risolversi se fosse stata ricavata e poi ripartita ai creditori chirografari una percentuale inferiore al quaranta per cento.

Tale norma, però, è stata abrogata e quindi non sembrerebbe più possibile derogare all'art. 1984 c.c. al di fuori della stipula di contratti ad hoc.

D'altra parte, coerentemente con l'espunzione della regola eccezionale di cui al citato art. 186, secondo comma, l.fall., il legislatore della riforma ha voluto conformare la disciplina dell'inadempimento del concordato preventivo alle norme generali in tema di risoluzione civilistica, imponendo ora di valutare in concreto, e volta a volta, ai fini risolutorii del concordato, l'importanza dell'inadempimento, che può pertanto emergere solo se commisurato tra l'altro, sotto il profilo quantitativo, ad una precisa obbligazione di pagamento assunta dal debitore concordatario per un certo importo o per una certa percentuale («il concordato non si può risolvere se l'inadempimento ha scarsa importanza»), laddove, in mancanza di una tale obbligazione, la proposta finirebbe sostanzialmente per sottendere una causa meramente aleatoria (certamente insuscettibile di tutela, quanto meno attraverso il meccanismo esdebitatorio del concordato preventivo), giacché, impedendo di fatto ai creditori di far valere successivamente il diritto a chiedere una risoluzione per inadempimento all'obbligo di pagamento, finirebbe per traslare per intero il rischio del concordato sui creditori stessi, in violazione della detta norma imperativa che ammette il diritto dei creditori, in caso di grave inadempimento, a chiedere ed ottenere la risoluzione del concordato.

Pertanto delle due l'una: o il debitore s'impegna - anche con la proposta concordataria di ristrutturazione del debito con cessione dei beni - al pagamento di una determinata percentuale, deducendo a proprio carico il rischio di inadempimento di tale obbligazione, in tal modo sottraendosi alla regola di cui all'art. 1984 c.c. che contempla la sola esdebitazione parziale, potendo così giustificarsi sul piano causale la possibilità di ottenere tale totale esdebitazione per effetto della soggezione ad un rischio di risoluzione del concordato correlato proprio all'inadempimento rilevante dell'obbligazione di pagamento; o preferisce non correre tale rischio, limitandosi ad offrire ai creditori quel pagamento purchessia che potrebbe essere effettuato con il ricavato della liquidazione, ma incorrendo in tal caso nell'inevitabile declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato, poiché il pagamento non potrebbe che realizzare solo un parziale effetto esdebitatorio e in tal senso non potrebbe fare del concordato una procedura alternativa al fallimento, perché non sarebbe idoneo a rimuovere integralmente e in via preventiva/sostitutiva lo stato di crisi/insolvenza .

Alla luce della ora introdotta necessità che il debitore specifichi nel piano le modalità di adempimento, è ragionevole dunque concludere che il legislatore abbia voluto confermare tale indirizzo.

Quanto alla tempistica dell'adempimento, pure da specificare nel piano, ancora una volta sono stati soprattutto i concordati di natura liquidatoria a essere oggetto di proposte formulate con l'omissione di qualunque riferimento ai tempi di esecuzione.

Nella prevalente giurisprudenza tuttavia si è ritenuta quasi sempre necessaria la previsione nella proposta di un termine per l'adempimento (arg. ex art. 1183 c.c.). Il Tribunale di Milano, ad esempio, di norma chiede che tale termine sia indicato.

La modifica ora risolve definitivamente il problema e autorizza il Tribunale a chiedere che nella proposta un termine sia indicato e che sulla sua congruità si esprima anche l'attestatore.

È chiaro che la necessaria indicazione di un termine elimina anche ogni questione circa l'imputabilità e il conseguente rilievo che possono avere i ritardi dell'attività esecutivo-liquidativa. Anche se essi fossero in concreto dipendenti dalla condotta del liquidatore, non dimeno essi restano imputabili al debitore ai fini della risoluzione, per effetto di una promessa di adempimento che contiene in sé come elemento essenziale anche il termine.

Al comma terzo dell'art. 161 si specifica poi che una relazione analoga alla relazione iniziale deve essere presentata dall'attestatore anche nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano.

Si tratta di una modifica apparentemente di natura solo tecnica, finalizzata cioè solo ad eliminare incertezze in una materia ove la prassi era piuttosto variabile.

Non era chiaro, infatti, se a seguito della concessione del termine ex art. 162, primo comma, per l'integrazione del piano o per la produzione di nuovi documenti, fosse anche necessario - e in quali casi - produrre un supplemento di relazione attestatrice.

Ora la norma chiarisce che essa è necessaria solo quando la proposta sia oggetto di modifiche sostanziali.

Di fatto però un margine d'incertezza permane.

Spetterà infatti in primo luogo al debitore stabilire quando le modifiche della sua proposta originaria siano sostanziali, ossia tali da esigere una nuova attestazione integrativa. Ma è anche evidente che sarà poi il Tribunale a dover giudicare sul punto, e siccome il decreto-legge non prevede espressamente la possibilità per il Tribunale di concedere alcun nuovo termine - dopo quello concesso per le integrazioni dei documenti o del piano - al fine di depositare un'attestazione integrativa, è presumibile che la prassi al riguardo sarà varia, e trascorrerà dai casi di declaratoria immediata di inammissibilità della domanda per difetto di idonea attestazione, ai casi in cui un ulteriore termine di grazia verrà concesso, ai casi in cui il Tribunale, ritenendo necessaria l'attestazione integrativa e pur dando un termine per produrla, riceva solo una risposta negativa del debitore il quale non voglia o non possa o ritenga di non doverla presentare.

Quanto al concetto di modifiche sostanziali, esso tenderà probabilmente ad essere interpretato tautologicamente: saranno sostanziali quelle modifiche così incisive del piano e della proposta da non essere coperte dalla precedente attestazione e da richiederne quindi una nuova. Quando e quanto saranno incisive abbastanza da essere sostanziali resterà quindi rimesso al prudente appressamento di fatto del giudice di merito.

È peraltro appena il caso di notare che, in tal modo, ne risulta in qualche modo confermata la giurisprudenza che riteneva possibile un'autonoma valutazione di fattibilità da parte del Tribunale.

Infatti, se il Tribunale può esigere una nuova attestazione in caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano, questo significa che il Tribunale entra nel merito della proposta o del piano confrontandoli con le valutazioni del professionista attestatore. In caso contrario non potrebbe infatti ritenere carenti queste ultime in quanto inidonee a coprire - tra l'altro - le intervenute modifiche sostanziali.

La nuova disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo (scioglimento/sospensione)

È stato inserito anche un nuovo art. 169-bisper disciplinare i contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo.

Si prevede con esso che il debitore, con il ricorso con cui propone la domanda di concordato preventivo, può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato, lo autorizzino a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso.

La norma va peraltro coordinata con il novellato art. 186-bis che completa la disciplina stabilendo che il concordato preventivo con continuità non è di per sé causa di risoluzione dei contratti pendenti e che non lo rendono tale nemmeno le clausole contrattuali che dicano il contrario.

Inoltre, per i concordati in continuità, si prevede che non si risolvono - a meno che vi sia l'autorizzazione del Tribunale - i contratti in corso di esecuzione stipulati con pubbliche amministrazioni, restando anche in tal caso inefficaci eventuali patti contrari.

Credo che, siccome tali previsioni sono riferite espressamente ai concordati preventivi in continuità, esse non valgano per le altre tipologie, che quindi potrebbero essere soggette a risoluzione contrattuale in forza di clausole preesistenti ad hoc.

Pertanto, e conclusivamente: nei concordati preventivi in continuità è rimesso sempre e solo agli organi concorsuali stabilire se i contratti pendenti si sciolgono, e solo nell'interesse dell'impresa e dei creditori; negli altri concordati preventivi a tale facoltà potrebbero essere di ostacolo clausole risolutive preesistenti.

Nei limiti appena detti, s'introduce dunque per la prima volta una disciplina generale sui contratti pendenti simile - anche se non identica - a quella fallimentare.

Finora si riteneva per lo più che il concordato preventivo non influisse sui contratti pendenti, che dovevano quindi proseguire in base al principio pacta sunt servanda.

Si consente invece ora, in particolare, la possibilità per il debitore di sciogliersi dal contratto, che è pur vero qualche interprete considerava eventualità in parte già possibile, ma che ora viene suggellata con assoluta chiarezza.

Insieme allo scioglimento, che implica una decisione già sicura sulla sorte del contratto, nel senso che già si sa che esso non serve ai fini dei creditori o dell'impresa in concordato e pertanto merita di essere sciolto, si prevede però anche una seconda possibilità, quella della sospensione, per dare tempo al debitore di riflettere sul da farsi.

Si prevede infatti che, su richiesta del debitore, può essere autorizzata dal Tribunale anche la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Quindi si può arrivare ad un massimo di 4 mesi. È peraltro evidente che la sospensione può essere chiesta anche per pochi giorni e forse tale più ridotta opzione andrebbe prescelta nel maggior numero dei casi, per evitare il protrarsi di una situazione di incertezza.

Chiude e completa la disciplina la previsione di un diritto indennitario a favore del contraente per entrambi questi casi: scioglimento o sospensione. Si dice infatti che, in tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento.

Si parla evidentemente di indennizzo (sebbene da ragguagliare nel quantum alla stregua delle norme che disciplinano il risarcimento del danno) perché l'interruzione del rapporto non deriva da inadempimento colposo, ma da una causa legittima, stante l'autorizzazione giudiziale.

Occorre peraltro fare attenzione sul fatto che la quantificazione dell'indennizzo in relazione all'equivalente quantum del risarcimento non si sottrae alle regole generali; pertanto il giudice chiamato ad effettuarla dovrà attenersi ai consueti criteri che riguardano il risarcimento del danno; resta da stabilire se tale giudice è quello ordinariamente competente o se possa effettuare la liquidazione lo stesso giudice fallimentare, nella veste del Giudice Delegato o del Tribunale. La prima soluzione sembra quella più attendibile, anche se meno efficiente (perché presuppone sempre l'attivazione di un giudizio ordinario).

La cosa più interessante ed innovativa è però che tale credito deve essere soddisfatto come credito anteriore al concordato, ossia come concorsuale e non come prededucibile, ciò che era invece lo scoglio che, prima, rendeva impervia qualunque decisione sul risolvere o meno il contratto.

Infatti finora il debitore poteva anche decidere di non adempiere tout court, e quindi sottomettersi agli effetti di una risoluzione per inadempimento, ma attendendosi però come conseguenza un obbligo di risarcire il danno per intero ed in moneta buona, mentre ora si riconosce sì il diritto all'indennizzo-risarcimento, ma in moneta concorsuale.

La scelta non è né incongrua, né iniqua, ma segue quella tesi interpretativa già anteriormente formulata da una parte della dottrina e della giurisprudenza che considerava possibile trattare in questo modo il contraente, le volte in cui i contratti non fossero funzionali alla procedura concordataria, non essendovi ragione per trattare tali contraenti meglio di come si trattavano i creditori anteriori. L'unica cautela suggerita era che alla risoluzione si pervenisse con autorizzazione del Giudice Delegato ex art. 167 l.fall.

Si stabilisce infine, e tuttavia, che lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta, evidentemente per non incidere sulla competenza arbitrale già prevista, stravolgendo i termini stessi di regolamento pattizio delle controversie, e si chiarisce che la possibilità dello scioglimento o della sospensione non si applica in 3 soli casi riguardanti contratti che lambiscono interessi di rilievo e di rango costituzionale: ai rapporti di lavoro subordinato, che quindi proseguono e non possono sospendersi; ai contratti preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile aventi ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado (se il concordato è stato richiesto dal promittente venditore), e ai contratti di locazione d'immobili.

Siccome il rinvio esonerativo è fatto in quest'ultimo caso esplicitamente all'art. 80, primo comma, e non all'intera norma, sembra lecito dedurne che i contratti locativi in questione siano solo quelli in cui la società in concordato preventivo abbia veste di locatore, non invece quella di conduttore. Ne risulterebbe l'ordinaria possibilità di sciogliersi dal contratto o di sospenderlo per l'ipotesi in cui il debitore abbia la veste di conduttore.

Le modifiche alla disciplina degli accordi di ristrutturazione

In tal caso viene modificato l'art. 182-bis, commi primo, terzo, sesto, settimo e ottavo.

Con la modifica del primo comma si introduce espressamente anche per l'attestatore degli accordi di ristrutturazione, come già detto, lo specifico obbligo di attestare la veridicità dei dati aziendali; si prevede poi - ma forse con eccessivo semplicismo - che i creditori estranei non debbano più necessariamente essere pagati regolarmente, ma piuttosto integralmente, diversità espressiva che consegue alla prevista possibilità di pagare non più alla scadenza originariamente prevista - e quindi regolarmente anche in senso cronologico e non solo in senso quantitativo con riferimento all'interezza - i creditori estranei, ma con un ritardo massimo di 4 mesi (così essendosi ridotto il termine di 5 mesi previsto nella prima stesura); dilazione questa che, peraltro, gioca a favore non solo dei crediti già scaduti al momento dell'omologazione, ma anche dei crediti non scaduti.

Quindi nel primo caso la dilazione comincia a decorrere dalla data dell'omologa, e va ad aggiungersi, di fatto, al variabile periodo di tempo trascorso dal momento in cui risulti già scaduto il credito, e quindi in teoria anche molto tempo, tanto più se si considera che ora, come si è visto, è possibile chiedere il concordato preventivo in via anticipata fruendo di una sospensione che può arrivare fino a 6 mesi.

Nel secondo caso la dilazione decorre dalla futura scadenza, e quindi è una sorta di apertura di credito aggiuntiva e senza nemmeno la necessità di un riscontro circa la sua effettiva necessità. Si tratta conseguentemente di un vero e proprio regalo al debitore, incomprensibile se si tiene conto che alcuni crediti potrebbero scadere anche molto lontano nel tempo e in ipotesi anche a crisi già superata.

La norma sotto questo profilo presenta assai probabili caratteri d'incostituzionalità, almeno se si continua a ritenere che gli accordi di ristrutturazione abbiano natura contrattuale, come molti ancora opinano, e non si traducono in una vera e propria procedura concorsuale (come sembra ritenere del resto lo stesso Legislatore del decreto, laddove contrappone ai fini fiscali - v. l'art. 101 TUIR - le procedure concorsuali agli accordi di ristrutturazione), soluzione che ormai sembra però sempre più verosimile e inevitabile a seguito dei molteplici interventi che hanno riconformato l'istituto, compreso il decreto di cui ora trattiamo. Infatti la previsione della dilazione forzosa dei crediti degli estranei conduce inesorabilmente la procedura, mi pare, proprio entro la sfera della concorsualità.

In sostanza, è come se l'accettazione dei creditori che rappresentano più del 60% dei crediti fungesse da espressione di voto a maggioranza sì da costringere gli estranei ad assumere la veste di dissenzienti in minoranza, come tali costretti ad accettare una clausola di pagamento dilazionato per un periodo di tempo prefissato ex lege.

Se non si aderisce alla tesi della concorsualità - e forse non basta nemmeno questo - la norma sembra destinata alla dichiarazione d'incostituzionalità, poiché, al di fuori delle procedure concorsuali, non è possibile costringere i creditori ad accettare forzosamente un esproprio (per quanto parziale e provvisorio) del proprio credito.

È peraltro anche soggetto a contrastanti interpretazioni il riferimento al “pagamento integrale” riguardo al ricarico degli interessi. Non vi è alcun cenno a questi ultimi e quindi resta da valutare se l'integralità del pagamento includa anche gli interessi o le altre penalità eventualmente dedotte nei singoli contratti per l'eventualità di ritardo nel pagamento.

La questione è tutt'altro che di semplice soluzione, poiché la stessa contrapposizione logica tra regolarità ed integralità del pagamento può giustificare entrambe le possibili soluzioni, compresa quella che, facendo leva sul venire meno dell'obbligo di pagare regolarmente a scadenza, può ritenere che vi sia una sorta di sostituzione ex lege del termine di scadenza originario, con soppressione del diritto a percepire gli interessi che sarebbero medio tempore maturati.

Deve osservarsi infine che se l'art. 182-bis, terzo comma, confeziona un ombrello protettivo per il patrimonio del debitore a partire dalla pubblicazione degli accordi, esso ha effetto solo per l'arco di sessanta giorni, con la conseguenza che può cessare prima che il Tribunale provveda a depositare il decreto di omologa qualora tale deposito venga effettuato dopo che i sessanta giorni siano decorsi. Ne deriva allora che, in questo caso, e per il periodo di mancata copertura contro azioni esecutive e cautelari, gli stessi creditori estranei potrebbero agire a tutela dei propri crediti scaduti (proponendo anche istanze di fallimento), visto che la dilazione forzosa ora introdotta può prendere data solo a partire dall'omologa.

Con la modifica del terzo comma si rende poi anche coerente l'effetto protettivo con quanto previsto in materia di proposta anticipata di accordi di ristrutturazione dal sesto comma, estendendo il divieto in tal caso previsto di acquisire titoli di prelazione non concordati più in generale anche al deposito dei veri e propri accordi di ristrutturazione, così eliminando una discrasia del tutto incongrua (visto che con l'inibitoria del sesto comma poteva finora ottenersi in relazione al divieto di acquisire prelazioni non concordate una protezione maggiore di quella riservata al deposito dei veri e propri accordi di ristrutturazione).

Con la modifica del sesto comma si specifica semplicemente che quando il debitore formula la richiesta di inibitoria nelle more della predisposizione degli accordi di ristrutturazione deve allegare alla domanda la sola documentazione che era originariamente prevista nei primi due commi dell'art. 161 [ossia: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori; c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili] e non anche quella di cui alla neo-introdotta lettera e) (ossia: e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta). Tuttavia se il piano è in continuità occorre comunque che sia analitico.

Con la modifica del settimo comma si sostituisce ancora l'espressione di pagamento regolare con quella di pagamento integrale.

Con la modifica dell'ottavo comma si specifica che, se nel medesimo termine fissato dal Tribunale, in sede di accoglimento dell'inibitoria, per il deposito degli accordi di ristrutturazione, è depositata una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti protettivi di cui ai commi sesto e settimo, ossia il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati. In tal modo si completa in via reciproca la già detta possibilità di conformare elasticamente la misura di soluzione della crisi alla concreta situazione di fatto come emersa durante il periodo di moratoria.

I concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione in continuità

Come già detto più volte, il decreto enuclea ex novo due autonome figure, quelle dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione in continuità.

Le norme che disciplinano tali figure sono due: l'art. 182-quinquies e l'art. 186-bis.

In sostanza, pur non derogando in via di principio alla regola della massima libertà dell'imprenditore nella concreta conformazione della proposta concordataria o degli accordi di ristrutturazione, la norma introduce una speciale e separata disciplina del concordato o degli accordi con continuità aziendale, caratterizzati, come tali, dalla prevista prosecuzione dell'attività imprenditoriale.

In tal casi il piano può prevedere l'estinzione dei debiti (integralmente o nella percentuale indicata nella proposta) con gli utili che si prevede di realizzare entro il periodo di durata del piano o la cessione dell'azienda o il conferimento della stessa in una o più società.

La prima norma tuttavia non disciplina solo concordati ed accordi in continuità, ma anche i finanziamenti erogabili in qualsiasi ipotesi di concordato o accordo.

In sostanza, quando siano presentati concordati ed accordi, e anche laddove si tratti di semplice proposta anticipata di concordati ed accordi (senza che sia necessaria la previsione della continuità aziendale), il Tribunale, su richiesta del debitore, e a condizione che si tratti di finanziamenti funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, secondo una specifica attestazione fatta al riguardo dal solito professionista, può autorizzare che siano concessi al debitore finanziamenti anche solo genericamente indicati per tipologia ed entità (tenuto conto che in tale fase di solito non è facile rappresentare alle banche che tipi di finanziamento sono necessari) e con il beneficio della prededucibilità (deve supporsi, efficace anche nel successivo eventuale fallimento) o garantiti da pegno o ipoteca su beni del debitore.

Da notare che l'attestazione deve considerare l'utilità di finanziamenti con un orizzonte temporale del fabbisogno che si estende fino all'omologa.

È poco chiaro se l'autorizzazione del Tribunale debba e possa essere rilasciata solo nella fase che va dal deposito della domanda fino al decreto di ammissione al concordato. Sembra di sì, poiché nel concordato preventivo per la fase successiva al decreto di ammissione i finanziamenti sono già ora erogabili (con il beneficio della prededuzione) previa autorizzazione del Giudice delegato ex art. 167 l.fall.

La norma concede tuttavia un beneficio in più per i concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione in continuità.

In questo caso si può infatti ottenere dal Tribunale anche l'autorizzazione ad eseguire pagamenti di crediti anteriori per beni e servizi.

Nel trattamento delle due tipologie di atti negoziali (nuovi finanziamenti ed estinzione di debiti precedenti) vi è però una sensibile differenza, perché mentre per la nuova finanza è sufficiente che essa sia “funzionale” alla miglior soddisfazione dei creditori, per il pagamento dei debiti preesistenti va accertato che essi siano anche essenziali alla prosecuzione dell'attività di impresa.

La diversa disciplina appare in effetti congrua sul piano del controllo, poiché solo quando il pagamento sia essenziale per la continuazione dell'attività d'impresa ha senso derogare alla par condicio che si applica a tutti gli altri creditori, mentre nel caso dei finanziamenti la stessa erogazione di nuova finanza costituisce elemento compensativo e giustificativo della prededuzione.

La norma va quindi interpretata ed applicata restrittivamente e potrà quindi concedersi l'autorizzazione solo quando i crediti da soddisfare fuori concorso riguardino fornitori e prestazioni difficilmente sostituibili.

Si tratterà di un accertamento di fatto da svolgere volta a volta, il che esime qui da fare elenchi anche solo di carattere esemplificativo.

È peraltro da notare che nella prima stesura del disegno di decreto-legge anche i finanziamenti dovevano essere assoggettati al controllo di funzionalità sulla prosecuzione dell'impresa, il che lasciava intendere che anch'essi potessero erogarsi solo in caso di concordati in continuità. Ora invece la differenziazione è netta: i finanziamenti possono erogarsi per qualunque tipologia di concordato o di accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall., mentre i pagamenti di crediti anteriori possono effettuarsi solo nei concordati preventivi e negli accordi di ristrutturazione in continuità.

Per le ragioni già dette poc'anzi anche in tal caso è poco chiaro se l'autorizzazione del Tribunale debba e possa essere rilasciata solo nella fase che va dal deposito della domanda fino al decreto di ammissione al concordato, visto che nel concordato preventivo per la fase successiva al decreto di ammissione anche i pagamenti di crediti anteriori si reputa possano essere effettuati previa autorizzazione del Giudice delegato ex art. 167 l.fall.

La norma stabilisce inoltre che l'attestazione del professionista non è necessaria per i pagamenti effettuati fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori.

Deve dedursi in via logica, a fronte del tenore letterale della norma, che quando pervenga al debitore nuova finanza in misura equivalente ai pagamenti che si vogliono effettuare senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori è sempre necessaria l'autorizzazione del Tribunale, anche se non l'attestazione. Ciò perché si tratta pur sempre di atti di straordinaria amministrazione, anche se di per sé non lesivi in quanto compensati da un'entrata sostanzialmente gratuita.

Finanziamenti con il carattere della postergazione possono considerarsi anche quelli fatti dai soci ex art. 2467 c.c. o dalla società capogruppo ex art. 2497-quinquies c.c., poiché tali norme li rendono  ex lege postergati al pagamento dei creditori.

Questa soluzione sembra coerente e non in contraddizione con quanto previsto in modo diverso dall'art. 182-quater.

Tale norma, come sappiamo, detta disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, stabilendo tra l'altro che sono prededucibili i crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche e intermediari finanziari in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato; che sono parificati ai prededucibili i crediti derivanti da finanziamenti effettuati prima e in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato. La norma statuisce poi al terzo comma che, in deroga agli artt. 2467 e 2497-quinquies del codicecivile, la prededucibilità si applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, ma solo fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare.

Pertanto tali finanziamenti sono quasi per intero prededucibili, e postergati solo per il 20%.

Ma non ne consegue affatto, come a prima vista si potrebbe pensare, che non occorra l'attestazione nel concordato preventivo in continuità solo se gli apporti finanziari dei soci siano tali da compensare già con il solo 20% del totale erogato i pagamenti dei crediti anteriori.

Infatti le norme in oggetto coprono aree diverse.

L'art. 184-bis considera solo i finanziamenti effettuati dopo l'omologa, in esecuzione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, o effettuati prima della presentazione delle relative domande, ed in funzione di tali procedure. Quanto ai finanziamenti dei soci, esamina solo quelli post-omologa, effettuati in esecuzione (stante il rinvio al primo comma, che si occupa solo di finanziamenti erogati in tale periodo).

Viceversa il decreto-legge prevede pagamenti di crediti anteriori per i concordati preventivi e per gli accordi di ristrutturazione in continuità certamente per il periodo andante dal deposito della domanda, anche fatta in via anticipata, fino al decreto di ammissione al concordato (o di omologa degli accordi), e tale periodo non viene invece affatto considerato dall'art. 182-quater.

In ogni caso non vi è un vero e proprio conflitto di norme, anche se può sembrare singolare ed eccentrico che i finanziamenti dei soci erogati nella fase andante dalla domanda fino all'ammissione del concordato preventivo o all'omologa degli accordi di ristrutturazione siano del tutto postergati e non lo siano (se non nella misura del 20%) se effettuati in esecuzione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione.

Quanto all'analoga previsione riguardante gli accordi di ristrutturazione in continuità, si prevede che anche in tal caso sia possibile l'autorizzazione del Tribunale ad effettuare i pagamenti a favore di creditori anteriori. La disposizione sembra, a prima vista, un controsenso, poiché nel caso di accordi privatistici, se ed in quanto ancora possano considerarsi tali, non dovrebbe aver senso considerare vietata (e quindi autorizzabile in via eccezionale) l'esecuzione di atti dovuti come i pagamenti, che dovrebbero considerarsi impediti solo all'interno di procedure concorsuali finalizzate alla tutela della par condicio. La norma sembra quindi giustificata solo dalla finalità di non assoggettare poi tali pagamenti all'eventuale esercizio di un'azione revocatoria di cui all'art. 67. Infatti per tale procedura non vi è comunque una copertura equivalente a quella fornita nel concordato preventivo dall'art. 167 e si può quindi solo ipotizzare la copertura costituita dall'esenzione da revocatorie.

Non è chiaro inoltre come il Tribunale debba provvedere all'autorizzazione, se già con un provvedimento immediato ad hoc, o contestualmente al decreto di ammissione o di accoglimento dell'istanza di inibitoria.

Al riguardo occorre considerare che:

- in caso di ricorso anticipato di concordato preventivo, l'istanza può essere già contenuta in essa, e quindi il Tribunale potrà subito provvedere in occasione del provvedimento che fissa il termine; in caso contrario, se cioè sia contenuta in altro atto successivo, dovrà provvedere con separato provvedimento ad hoc; in tutte queste ipotesi però si prevede come necessaria un'attestazione che non è richiesta per gli altri ricorsi anticipatori; la domanda che allora si pone è come possa un attestatore fare questa attestazione specifica quanto al suo contenuto, quando non ha ancora evidentemente esaminato ai fini attestatorii tutta la proposta di concordato preventivo, ma solo il quid minoris - si suppone - messogli a disposizione del debitore;

- in caso di ordinaria e completa domanda di concordato preventivo, l'istanza può essere già contenuta in esso, e quindi il Tribunale potrà subito provvedere in occasione del provvedimento che fissa il termine di integrazione della documentazione o del piano; in caso contrario potrà provvedere con provvedimento ad hoc; l'attestazione sarà in aggiunta a quella già richiesta in tali casi dalla norma; peraltro, se l'esigenza sorge dopo il deposito della proposta, sarà ovviamente necessario modificarla, perché il finanziamento (e l'eventuale autorizzazione del tribunale a concedere diritti di prelazione) altereranno i termini originari;

- in caso di richiesta di inibitoria ex art. 182-bis, sesto comma, che contenga già tale istanza, il Tribunale dovrà provvedere subito, e quindi al momento in cui esamina la domanda per fissare l'udienza; in caso contrario potrà provvedere con pronuncia autonoma ad hoc o, se ravvicinato come momento, in occasione del provvedimento di inibitoria che emana all'esito dell'udienza di comparizione delle parti; infine, potrà provvedere anche dopo, se l'istanza sia ancor più successiva; superfluo aggiungere che in tal casi l'attestazione sarà in aggiunta a quella già richiesta in tali casi dalla norma;

- in caso di deposito dei veri e propri accordi di ristrutturazione, l'istanza può essere già contenuta nel ricorso contenente la domanda di omologa, e quindi il Tribunale potrà subito provvedere in occasione del provvedimento che fissa il termine di integrazione o un'udienza istruttoria; in caso contrario dovrà provvedere con provvedimento ad hoc; l'attestazione sarà in aggiunta a quella già richiesta in tali casi dalla norma.

Quanto all'art. 186-bis, esso definisce che cosa debba intendersi per concordato preventivo con continuità aziendale e ne disciplina alcuni aspetti salienti in aggiunta a quanto stabilito già dall'art. 182-quinquies che disciplina finanziamenti e pagamenti.

La norma considera come concordato con continuità aziendale quello il cui piano preveda la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione; afferma poi che in tali casi non contraddice al concetto di continuità aziendale il fatto che il piano preveda anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa; aggiunge però due condizioni perché la disciplina di favore si applichi:

- che a) il piano contenga anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;

- che b) la relazione del professionista attesti che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Mentre si comprende bene il senso della prima condizione, che va a coprire un'area finora appannaggio delle prassi più o meno virtuose dei Tribunali, a seconda che già essi ritenessero o meno necessario un piano industriale e finanziario con gli attesi flussi delle entrate ed uscite nell'orizzonte temporale di riferimento; non è chiaro invece il senso della seconda, che sembra subordinare la prosecuzione dell'impresa sempre e comunque al miglior soddisfacimento dei creditori, sovvertendo in certo senso ciò che sembrava ormai un dato acquisito per il nuovo concordato preventivo, ossia che esso servisse più a salvare l'impresa che a soddisfare i creditori. Sembra trattarsi quindi di un possibile arretramento delle finalità della riforma in quest'ordine di idee.

Quale beneficio ulteriore, oltre alla possibilità di pagare i crediti anteriori, la norma prevede che il piano può prevedere una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, che quindi non devono essere pagati subito, e forse nemmeno con gli interessi, se si interpreta in tal senso il termine moratoria. Sul punto però sorgerà certamente controversia.

Fa eccezione il caso in cui sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, ma non si comprende bene - in difetto di maggiori precisazioni - se in tal caso i creditori debbano essere pagati subito, o se addirittura la moratoria sia implicita nell'attesa della realizzazione liquidativa dei beni su cui la prelazione si esercita, salvo in ogni caso il pagamento degli interessi, o se essi saranno pagati dopo la liquidazione ma con gli interessi, soluzione quest'ultima che sembra la più logica, insieme a quella che prevede il blocco degli interessi nel primo caso: infatti ha più senso pensare che si preveda, in caso di continuità senza liquidazione, una moratoria con esenzione dal pagamento degli interessi, laddove invece la necessità di pagare gli interessi scatta quando la posticipazione del pagamento è causata dalla necessità di una liquidazione.

Ulteriore vantaggio è dato dalle disposizioni cui si è già fatto cenno, secondo cui i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso di concordato con continuità, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura; che sono inefficaci eventuali patti contrari; e che l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici e consente di partecipare a procedure di assegnazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 abbia attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento e un altro operatore (sponsor) garantisca di subentrare al posto del debitore in caso di suo fallimento.

La norma estende la previsione anche al caso in cui il debitore faccia parte di un RTI (Raggruppamento temporaneo d'imprese).

Contestualmente viene modificato l'art. 38 del Codice degli appalti pubblici laddove tale norma non prevedeva la possibilità di partecipare agli appalti in favore delle imprese in concordato, possibilità ora ovviamente limitata solo alle ipotesi di concordato preventivo in continuità.

Si tratta di un complesso di disposizioni sicuramente apprezzabili, poiché garantiscono l'effettiva continuità d'impresa nei casi in cui contratti essenziali siano stati stipulati o possano essere stipulati con enti pubblici. Le garanzie di serietà della puntuale esecuzione non soltanto sono date dal controllo esercitato dagli organi tutori concorsuali, ma anche dalla presenza di un garante (sponsor) adeguatamente patrimonializzato.

Di tali benefici avevo già fatto cenno, ma la precisazione ulteriore che viene qui in evidenza è il fatto che della continuazione dei contratti e dell'impresa può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti.

Credo sia facile leggere in queste precisazioni l'eco di qualche recente ed importante procedura concordataria in cui la continuità aziendale si è appunto realizzata attraverso il conferimento di aziende in società di nuova costituzione (NewCo).

Si introduce poi il non indifferente dettaglio tecnico che il giudice delegato, all'atto della cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli. La precisazione è utile soprattutto perché non distingue sul momento in cui il conferimento avviene: se può infatti considerarsi naturale già ora che tale cancellazione possa avvenire in sede di esecuzione post-omologa, forse qualche piccolo dubbio poteva sussistere sull'analoga possibilità di farlo prima di giungere all'omologazione.

Non si dica che tale dubbio non aveva ragion d'essere considerato che già ora l'art. 167, secondo comma, dà al Giudice Delegato il potere di ordinare, tra l'altro, anche la cancellazione di ipoteche e di altre efficienze iscrizionali.

È senz'altro vero, ma qui il senso della norma, il di più, è, da un lato, l'indifferenziata possibilità di provvedere in qualunque momento della procedura in cui abbia luogo la cessione o il conferimento, e, dall'altro, la non necessità - per effettuare la cancellazione - di pagare contestualmente i creditori cui la prelazione si riferisce, poiché la cancellazione non è affatto condizionata a tale pagamento come sarebbe nel caso in cui attenesse ad un trasferimento di natura meramente privatistica, ma diventa una modalità esecutiva di carattere giudiziale della liquidazione, con effetto anche ed appunto nell'ordinaria prosecuzione dell'impresa nel concordato in continuità.

La norma non manca infine di precisare che se nel corso di una procedura in continuità l'esercizio dell'attività d'impresa cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell'articolo 173, fatta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato.

In tal modo anche il contenuto dell'art. 173 si arricchisce del caso in cui il concordato preventivo debba revocarsi per effetto della cessazione di quella continuazione dell'impresa che lo giustificava nella forma del concordato in continuità o perché essa diventa manifestamente dannosa, laddove l'avverbio manifestamente sta ad indicare che deve trattarsi di una situazione di pregiudizio non lieve, ma talmente grave da essere a tutti evidente.

Irrilevanza della riduzione o perdita del capitale della società in crisi

Con il nuovo art. 182-sexies si prevede la sterilizzazione degli obblighi e degli effetti che nascono in caso di riduzione o perdita del capitale sociale.

Infatti si stabilisce che dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell'art. 161, sesto comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui all'articolo 182-bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo, e sino all'omologazione, non si applicano gli artt. 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, n. 4, e 2545-duodecies c.c.

Resta comunque ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma, l'applicazione dell'articolo 2486 del codice civile, che pone a carico degli amministratori l'obbligo di compiere solo atti conservativi.

In questo modo dovrebbero considerarsi superate le perplessità che prima vi erano sulla necessità o meno che la ricapitalizzazione dovesse precedere la presentazione dei piani, o esserne parte costitutiva, onde eliminare il rischio che fosse ritenuto improponibile l'accesso alle procedure di soluzione della crisi d'impresa alle società con capitale già perduto e non reintegrato, specie laddove ancora fosse prevista la continuità dell'impresa e il compimento dei relativi atti. 

Introduzione del bonus per le sopravvenienze attive anche per gli accordi di ristrutturazione

Il decreto-legge introduce inoltre - modificando il TUIR - il beneficio della esclusione dalla imponibilità diretta come sopravvenienze attive anche per le riduzioni di crediti relative agli accordi di ristrutturazione e ai piani di risanamento.

Come ben si sa, l'effetto esdebitatorio fa emergere in capo al debitore una sopravvenienza attiva tassabile. Finora queste componenti reddituali non venivano assoggettate ad imposizione ai fini IRES in forza dell'art. 88, co. 4, TUIR quando erano relative ad un concordato preventivo omologato. L'Agenzia delle Entrate, con circolare 13 marzo 2009, n. 8/E, non ha ritenuto estensibile tale esimente anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti.

L'art. 33, comma 4, del disegno di decreto legge in commento supera tale interpretazione restrittiva disponendo ora espressamente che non si considera sopravvenienza attiva nemmeno la riduzione dei debiti dell'impresa in sede di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis ovvero di un piano attestato ai sensi dell'articolo 67, terzo comma, lettera d) purché pubblicato nel registro delle imprese.

Non solo dunque la norma estende il beneficio agli accordi, ma analoga tutela attribuisce anche ai piani attestati di risanamento alla sola condizione che venga effettuata la pubblicazione degli stessi nel Registro delle Imprese, possibilità ora espressamente e contestualmente contemplata dal novellato testo dell' art. 67 l.fall.

Completando la disciplina fiscale di favore, il decreto-legge si occupa anche delle modalità di deducibilità delle perdite su crediti a favore dei creditori dell'impresa in crisi.

Anche l'omologazione degli accordi di ristrutturazione può infatti causare per i creditori una perdita su crediti, quando questi non siano integralmente soddisfatti, allo stesso modo di quanto avviene in caso di fallimento o di concordato preventivo.

Anche in tal caso l'Agenzia delle Entrate, con circolare n. 8/E del 2009, aveva adottato un'interpretazione restrittiva, negando che fossero deducibili ai sensi dell'art. 101, comma 5, del TUIR le perdite emergenti in caso di omologa dei accordi di ristrutturazione, non riferendosi testualmente la norma a tale ipotesi e non potendosi comunque ravvisare gli elementi certi richiesti dalla norma stessa ai fini della deducibilità stessa.

Ora il disegno di decreto-legge presume invece in via di principio l'esistenza degli elementi idonei a tal fine in caso di omologazione degli accordi, consentendo la deducibilità delle perdite su crediti se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali o ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.

Queste modifiche normative soddisfano dunque una necessità di incentivazione economica di accordi e piani invocata ormai da alcuni anni.

Data di decorrenza dell'applicazione delle modifiche normative

Il terzo comma dell'art. 33 stabilisce che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 fin qui esaminate si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti che siano introdotti a partire dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, nonché ai piani di risanamento elaborati successivamente al predetto termine.

La disposizione è opportuna, poiché evita il rischio che applicazioni anticipate rispetto al decreto di conversione creino problemi seri nell'eventualità in cui la conversione non si verifichi.

Modifiche in tema di amministrazione straordinaria

L'art. 50 introduce modifiche in materia di amministrazione straordinaria prevedendo un regime di pubblicità degli incarichi, una disciplina restrittiva degli incarichi ai coadiutori dei commissari e una delega al Ministero per lo Sviluppo al fine di individuare i criteri di liquidazione dei compensi per i commissari giudiziali nelle amministrazioni straordinarie, in parte ricalcati sulla recente disciplina del D.M. n. 30/2012 in tema di compenso ai curatori. Si estende espressamente la delega anche al compenso spettante ai membri del Comitato di Sorveglianza.

La nuova disciplina vorrebbe apportare, nelle intenzioni, un maggior tasso di trasparenza nelle nomine, e di moderazione nei criteri di liquidazione dei compensi. Appare tuttavia ancora troppo generica per assicurare concretamente il realizzarsi di una tale finalità.

Modifiche in tema di ragionevole durata dei processi

Un'ultima menzione merita la norma - l'art. 55 - che, nel forfetizzare ex lege la durata ragionevole dei processi, stabilisce per i fallimenti che sia ragionevole una durata di 6 anni.

La norma è chiaramente illogica, ponendo un limite addirittura inferiore a quello già ridottissimo di 7 anni suggerito dalla Cassazione con alcune pronunce.

L'assurdità della previsione è data dal fatto che, nello stesso contesto normativo, si considera come ragionevole durata quella di sei anni prevista per qualunque processo ordinario per completare i normali tre gradi di giudizio. E siccome è a tutti evidente che il fallimento spesso altro non è che un contenitore di altri processi (da attivare doverosamente per la revocatoria di atti e pagamenti, per il recupero di crediti, per la rivendica o divisione di beni, per far valere la responsabilità degli organi amministrativi e di controllo, ecc.), è semplicemente assurdo far coincidere la durata massima (in quanto ragionevole) del fallimento con la stessa durata massima che può avere ciascun processo che da esso possa trarre causa ed origine.

Questa norma potrebbe quindi portare ad una vera e propria rivoluzione negativa nella gestione delle procedure, di fatto escludendo la stessa teorica possibilità di instaurare processi di qualunque tipo nell'interesse dei creditori, se non con l'intenzione di conciliarli al più presto, a qualunque costo e condizione.

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