Focus

Il conflitto d'interessi tra creditori nel concordato preventivo e fallimentare

19 Dicembre 2016 | , Conflitto d'interessi

Sommario

Premessa | Assenza di una disciplina ad hoc in materia di conflitto di interessi tra creditori | Gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in materia | Il trattamento dei creditori in conflitto di interessi: i rimedi predisposti dall’ordinamento | In conclusione |

Premessa

Il conflitto di interessi tra creditori nel sistema concordatario è da sempre oggetto di acceso dibattito giurisprudenziale e dottrinale. La normativa fallimentare non prevede disposizioni specifiche volte a tipizzare e regolamentare l’istituto, diversamente da quanto accade in ambito societario.

La recente riforma della Legge Fallimentare operata nel giugno 2015 ha reso ancor più attuale il tema d’indagine in quanto ha apportato modifiche al concordato preventivo quali l’introduzione della facoltà per i creditori (già prevista per il concordato fallimentare) di formulare una proposta di concordato concorrente a quella del debitore: tuttavia, mentre per il concordato preventivo, a seguito della predetta novella, il legislatore ha introdotto espressamente alcune contromisure volte a neutralizzare i possibili effetti pregiudizievoli sorti in conseguenza del conflitto di interessi, diversamente, per il concordato fallimentare, non è stato operato alcun intervento con evidente asimmetria tra le due fattispecie.

Particolarmente emblematico è il caso del creditore-proponente il concordato il quale riveste il duplice ruolo di proponente e di accettante la (sua stessa) proposta. Egli non viene espressamente escluso dal voto potendo dunque influenzare l’iter di approvazione del concordato, benché il suo interesse al maggior soddisfacimento del credito personale possa confliggere con quello degli altri creditori.

Assenza di una disciplina ad hoc in materia di conflitto di interessi tra creditori

La questione del conflitto di interessi tra creditori in ambito concordatario, costituisce uno dei più controversi e dibattuti temi d’indagine tutt’ora oggetto di orientamenti contrastanti in dottrina e giurisprudenza.

 

In termini nozionistici, secondo autorevoli Autori, il conflitto di interessi tra creditori si configura quando, in occasione del voto su una proposta di concordato fallimentare o preventivo, il creditore si trovi ad essere portatore di due diversi interessi: l’uno tendenzialmente comune a tutti i creditori, diretto alla migliore regolazione del dissesto e alla massimizzazione della percentuale di soddisfazione della massa, l’altro, personale del singolo creditore, non compatibile con il primo, riconducibile alla sua specifica posizione (in tale senso si veda, in particolare,  D’Attorre, Il voto nei concordati ed il conflitto d’interessi fra creditori, in Fall., 2012).

 

Nel sistema concordatario non si rileva alcuna norma che individui e tipizzi espressamente l’istituto del conflitto d’interessi, diversamente da quanto accade in ambito societario ove il legislatore ha previsto, agli artt. 2373 e ss. c.c., disposizioni ad hoc.

Il tema del conflitto di interessi viene trattato specificamente nella Legge Fallimentare solo in riferimento agli organi del fallimento e non, dunque, in ambito concordatario

Nel sistema fallimentare, l’art. 28 l. fall., comma 2, dispone infatti che non possono essere nominati curatore fallimentare “il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento”. Ancora, l’art. 40, comma 5, l. fall., prevede che “il componente del comitato che si trova in conflitto di interessi si astiene dalla votazioni”. Infine, l’art. 37-bis l. fall., in tema di sostituzione del curatore e dei componenti del comitato dei creditori, precisa che “dal computo dei crediti, su istanza di uno o più creditori, sono esclusi quelli che si trovano in conflitto di interessi”.

 

In ambito concordatario invece non sono previste disposizioni atte a individuare e regolamentare specificamente la fattispecie del conflitto di interessi, limitandosi il legislatore a dettare singole ipotesi di esclusione dal voto.

Per quanto concerne il concordato fallimentare, la norma di riferimento è costituita dall’art. 127, commi 5 e 6, l. fall. secondo cui “sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti ed affini fino al quarto grado e coloro che sono diventati cessionari o aggiudicatari dei crediti di dette persone da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento. La stessa disciplina si applica ai crediti delle società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo”.

 

In materia di concordato preventivo, invece, l’art. 177, u.c., l. fall. sancisce che “sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore i suoi parenti e affini fino al quarto grado, la società che controlla la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controlli, nonché i cessionario o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato”.

 

Secondo parte della dottrina, le categorie di creditori sopra indicate non sarebbero legittimate a votare sulle proposte di concordato (preventivo o fallimentare) sulla base di una presunzione assoluta di conflitto di interessi, in re ipsa, in quanto il voto di costoro potrebbe essere indebitamente influenzato da condizionamenti esterni o di carattere personale, non comuni agli altri creditori (in tale senso cfr. D’Attorre, in Giur. Comm., 2010).

 

Tra le figure che possono trovarsi in stato di conflitto, particolarmente controversa è quella del creditore-proponente il concordato il quale, se titolare di un credito superiore alla metà del passivo, potrebbe sostanzialmente condizionare l’esito della votazione facendosi portatore della proposta di concordato ed esprimendo, altresì, il proprio voto sulla stessa.

Il creditore proponente è infatti portatore di due interessi tra loro contrapposti, comportando la soddisfazione dell’uno il sacrificio dell’altro: il primo, condiviso con gli altri creditori, diretto alla migliore regolazione del dissesto; il secondo, individuale, riconducibile alla sua personale posizione e volto ad ottenere il maggior realizzo del proprio credito.

 

Ragioni di simmetria porterebbero a ritenere che nei confronti del proponente operino cause di esclusione analoghe a quelle configurate dagli artt. 127 e 177 l. fall. per talune categorie di soggetti.

La soluzione dell’esclusione, invece, non è accolta dalla Legge Fallimentare che non prevede tra le ipotesi di esclusione dal voto il caso del creditore proponente (in tema del conflitto d’interessi in cui versa il creditore che sia anche proponente, si vedano in dottrina, in particolare: Sanzo, Il nuovo concordato fallimentare, in La riforma della legge fallimentare a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2006, 293; Fabiani, Brevi riflessioni su omogeneità degli interessi ed obbligatorietà delle classi nei concordati, in Fall., 2009; Id. Dalla votazione al voto nel concordato fallimentare, in Giur. Comm., 2011; Id., La ricerca di una tutela per i creditori di minoranza nel concordato fallimentare e preventivo, in Giur. Comm., 2012; Ambrosini, La deliberazione del concordato, in Crisi d’Impresa e Fallimento, 31 maggio 2014; Calandra Buonaura, Disomogeneità di interessi dei creditori concordatari e valutazioni di convenienza del concordato, in Giur. Comm, I, 2012; D’Attorre, Il voto nei concordati ed il conflitto di  interessi fra creditori, in Il Fallimento, 2012; Id., Il conflitto d’interesse fra creditori nei concordati, in Giur. Comm., 2012; Zanichelli, I concordati giudiziali, Torino, 2010; Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008; Cagnasso Panzani, Crisi d’impresa e procedure concorsuali, Torino, II, 2016; Sandulli- D’Attorre, in La nuova mini-riforma della Legge Fallimentare, Milano, 2016; Sacchi, Il conflitto di interessi dei creditori nel concordato, in Società, banche e crisi d'impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa diretto da Campobasso Cariello, Milano, 2014).

 

All’interno del quadro sopra delineato si inserisce, inoltre, la recente riforma della Legge Fallimentare (D.L. 27 giugno 2015 n. 83) che ha contribuito a rendere ancor più attuale il tema oggetto di analisi. Come noto, la predetta novella ha apportato rilevanti modifiche all’istituto del concordato preventivo introducendo la facoltà per i creditori di presentare, a determinate condizioni di seguito brevemente analizzate, una proposta di concordato concorrente a quella del debitore.

Invero, ai sensi del novellato art. 163, l. fall., uno o più creditori che rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161, comma 2, l. fall. (requisito soggettivo), possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo non oltre trenta giorni prima dell’adunanza dei creditori. Prosegue la norma stabilendo che le proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili qualora il professionista di cui all’art. 161, comma 3, l. fall. attesti che la proposta avanzata dal debitore assicuri il pagamento di almeno il 40% dell’ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale, almeno il 30% (requisito oggettivo).

Con specifico riferimento alla figura del creditore proponente il legislatore - sulla scorta dei rilievi svolti da parte della dottrina (cfr. infra, par. 2) - si è premurato di specificare, al comma 6 dell’art. 163 l. fall., che i creditori che presentano una proposta di concordato concorrente hanno diritto al voto sulla medesima solo ed esclusivamente se collocati in un’autonoma classe.

 

In materia di concordato fallimentare, invece, la possibilità per il creditore di presentare una proposta è prevista, già da tempo, dall’art. 124 l. fall. (a seguito della riforma di cui al D. Lgs. n. 169 del 12 settembre 2007). Tuttavia, mentre per il concordato preventivo, con la novella del 2015, sono state introdotte alcune contromisure volte ad immunizzare i possibili effetti pregiudizievoli sorti in conseguenza del conflitto di interessi tra creditori (ci si riferisce, in particolare, all’obbligo di inserire il creditore proponente in un’autonoma classe), diversamente, per il concordato fallimentare, alcun intervento è stato operato con evidente disparità tra i due istituti.

Gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in materia

L’unico precedente di legittimità relativo al tema oggetto d’indagine è costituito dalla sentenza n. 3274 del 10 febbraio 2011 con la quale la Suprema Corte - in riferimento specifico al concordato fallimentare - ha categoricamente escluso la configurabilità del conflitto di interessi in  ambito concordatario.

 

La pronuncia citata costituisce un significativo leading case della materia, tuttavia le argomentazioni poste a sostegno della conclusione cui è giunta la Corte di Cassazione sono state oggetto di importanti rilievi critici ad opera di una parte della dottrina e di una giurisprudenza di merito.

 

Secondo la Suprema Corte, l’esistenza di una posizione di conflitto di interessi tra soggetti acquisisce giuridica rilevanza quale causa di vizio di un atto o di fonte di risarcimento del danno non in ogni caso, bensì  solamente in presenza di un contrasto tra un “centro autonomo di interessi (sia esso dotato o meno di personalità giuridica) e il suo rappresentante e, dunque, quando un stesso soggetto compia un atto o manifesti una volontà rivestendo contemporaneamente due ruoli che potenzialmente potrebbero comportare scelte differenti”.

Precisa, inoltre, la Corte che la situazione di conflitto per essere rilevante deve essere valutata sulla base dei principi giuridici sanciti in tema di società di capitali alla luce di quanto dettato dall’art. 2373 c.c. Ne discende che un eventuale conflitto dovrà essere esaminato con riferimento “non a confliggenti interessi dei soci, bensì ad un eventuale contrasto tra l’interesse del socio e l’interesse sociale inteso come l’insieme degli interessi riconducibili al contratto di società.”

Sulla base di tali premesse, i giudici di legittimità si spingono sino ad affermare che in ambito concordatario “nulla di tutto questo è ravvisabile nel rapporto tra creditori uti singuli e quali appartenenti alla massa nel momento in cui si esprimono nell’ambito dell’assemblea dei votanti”. Ciò per l’assorbente ragione che “il fallimento non è un soggetto giuridico autonomo di cui i creditori siano in qualche modo partecipi e “il complesso dei creditori concorrenti viene costituito in corpo deliberante in modo del tutto casuale e involontario così che non è avvinto da alcun patto che comporti la necessità di valutare un interesse comune trascendente quello dei singoli”.

In altri termini il conflitto d’interessi presuppone che vi sia un interesse collettivo contrapposto ad un interesse individuale; l’interesse collettivo, a sua volta, richiede che vi sia un soggetto giuridico che ne sia il titolare; il fallimento o la massa dei creditori non costituiscono un soggetto giuridico autonomo che possa essere titolare di un proprio interesse. Ne consegue, secondo la Corte di Cassazione, che non è configurabile un conflitto d’interessi fra creditori nel fallimento (e nel sistema concordatario).

 

Particolarmente rilevante è, inoltre, il passaggio argomentativo secondo cui ogni creditore nell’ambito della tutela del proprio credito è homo homini lupus”, potendo legittimamente valutare solo il proprio interesse e rappresentando unicamente sé stesso. In questa prospettiva le norme previste nel sistema concordatario in merito alle esclusioni dal voto (artt. 127 e 177 l. fall.) avrebbero natura eccezionale e non sarebbero suscettibili di alcuna interpretazione o applicazione estensiva.  

Del resto, secondo la pronuncia in esame, un conflitto tra i creditori è interno al sistema “posto che è normale che la massa attiva sia insufficiente per il soddisfacimento integrale dei creditori e che quindi sia interesse di ciascuno di loro, al fine di garantire il proprio maggior soddisfacimento, opporsi al riconoscimento del credito altrui.”

 

Per quanto concerne la figura del creditore proponente, la citata sentenza nega segnatamente la configurabilità di un conflitto di interessi affermando che questi “non viene escluso dal voto sulla sua stessa proposta (…) benchè il suo interesse al minor impegno possibile confligga con quello degli altri creditori al maggior soddisfacimento possibile.”

In questa prospettiva argomentativa – secondo la Corte – l’assenza di una norma espressa sul conflitto di interessi tra creditori non farebbe altro che confermare, ex post, l’incompatibilità di tale istituto con il sistema concordatario. Da evidenziare, in proposito, un passaggio della motivazione sviluppata dai giudici secondo cui: “(…) d’altra parte il legislatore, ben conscio della realtà, non ha inserito una norma generale sul conflitto d’interessi (…), ma ne ha, al contrario, implicitamente escluso la sussistenza disciplinando specificamente i casi di rilevanza del conflitto (…) così che la partecipazione al voto è la norma mentre l’esclusione è l’eccezione e deve essere espressamente prevista”.

 

La sentenza in esame nega, dunque, la rilevanza del conflitto di interessi al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla normativa in applicazione del criterio ermenenutico secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi non voluit tacuit, risultando di tutta evidenza che se il legislatore avesse voluto considerare rilevante il conflitto di interessi - ontologicamente connesso alla posizione del creditore proponente – avrebbe inserito quest’ultimo tra i soggetti non ammessi al voto.

 

Nel solco dell’orientamento delineato dai Giudici di legittimità si pongono altresì alcune pronunce di merito tra le quali si segnalano: App. Napoli del 19 maggio 2009 n. 7462 (inedita); Trib. Teramo 24 giugno 2014, Redazione Giuffrè 2016, per la quale: “in sede di approvazione della proposta di concordato (sia fallimentare che preventivo) non è configurabile un conflitto di interessi tra creditori atteso che, nella fase concorsuale, non esiste un interesse del ceto creditorio, inteso come centro autonomo di imputazione”; Trib. Mantova 07 marzo 2013, in ilcaso.it; Trib. Milano, Sez. II, 18 gennaio 2011, in Giur. It., 2012, 1, 103 secondo cui: “deve escludersi che nell’ambito del procedimento di concordato fallimentare assuma rilievo ai fini del voto la posizione di conflitto d’interessi del creditore che propone il concordato”; Trib. Reggio Emilia, 1 marzo 2007, in ilcaso.it; Corte Cost. 22 aprile 1986 n. 102 in Dir. Fall, 1986, II, 177 per la quale: “il carattere concorsuale della ripartizione dell’attivo fa sì che ciascun creditore si atteggi rispetto a ciascun altro creditore homo homini lupus”. In dottrina ritengono che sia ammesso al voto il creditore proponente, in particolare: Zanichelli, I concordati giudiziali, Torino, 2010; Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008; Cagnasso- Panzani, Crisi d’impresa e procedure concorsuali, Milano; Ambrosini, La deliberazione del concordato, in Crisi d’Impresa e Fallimento, 2014; Canale, Il concordato preventivo a cinque anni dalla riforma, in Giur. Comm., 2011.

 

L’orientamento sopra esposto, come accennato, è stato oggetto di revisione critica ad opera di parte della dottrina e della giurisprudenza di merito che ritengono sia invece possibile applicare l’istituto del conflitto di interessi anche nel sistema concordatario e, dunque, anche in relazione alla posizione del creditore proponente il concordato.

 

Chi contesta la posizione assunta dalla Corte di Cassazione ritiene sostanzialmente che a) la massa dei creditori sia (invece) dotata di una sorta di soggettività giuridica e che b) sia possibile superare l’apparente ostacolo di ordine testuale rappresentato dalla mancanza di una norma espressa che disciplini il conflitto di interessi nell’ambito del concordato in base ad una interpretazione estensiva dell’art. 2373 c.c. e dei principi generali di buona fede e correttezza (sostengono l’applicabilità della disciplina del conflitto di interessi nel sistema concordatario: D’Attorre, Il conflitto d’interesse fra creditori nei concordati, in Giur. Comm., 2012; Sacchi, Il conflitto di interessi dei creditori nel concordato, in Società, banche e crisi d'impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa diretto da Campobasso Cariello, Milano, 2014; Fabiani, Dalla votazione al voto nel concordato fallimentare, in Giur. Comm., 2011; Sanzo, Il nuovo concordato fallimentare, in La riforma della legge fallimentare a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2006; D’Attorre, Il voto nei concordati e il conflitto di interessi tra i creditori, in Fall., 7, 2012; Fabiani, La ricerca di una tutela per i creditori di minoranza nel concordato fallimentare e preventivo, in Giur. Comm., 2012).

 

Secondo l’orientamento in esame, se da un lato è vero che il fallimento (inteso come  massa dei creditori) non è un autonomo soggetto di diritto dotato di una propria capacità giuridica come invece lo sono le società, da altro lato è altrettanto vero che vi sono innumerevoli indici giurisprudenziali che permettono di configurare il fallimento come un centro autonomo di interessi distinto da quello dei singoli componenti. Gli Autori che sostengono tale tesi si riferiscono, ad esempio, alla giurisprudenza formata in tema di impugnazioni avverso il provvedimento di liquidazione del compenso del curatore (cfr. Cass. 14 marzo 200 n. 2918) o, ancora, a quella formata in punto di interesse della massa dei creditori quando occorre valutare l’opportunità della presentazione di un’azione revocatoria fallimentare da parte del curatore (cfr. Cass. SS. UU. 28 marzo 2006, n. 7028).

Pertanto, secondo tale filone interpretativo, se il fallimento può essere titolare di un proprio interesse nel momento in cui si decide, ad esempio, del compenso del curatore, non si comprende per quale ragione lo stesso fallimento (o la massa dei creditori) cesserebbe di essere un centro autonomo di interessi quando i creditori sono chiamati a manifestare il proprio voto sulla proposta di concordato (in questo senso cfr. Sacchi, Il conflitto di interessi dei creditori nel concordato, in Società, banche e crisi d'impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa diretto da Campobasso - Cariello, Milano, 2014; D’Attorre, Il voto nei concordati e il conflitto di interessi tra i creditori, in Fall., 7, 2012).

In una collettività di diritto privato che decide su base maggioritaria, la configurabilità di un conflitto di interessi non richiede che la collettività sia qualificabile come un soggetto giuridico autonomo titolare di un interesse, essendo sufficiente che sia individuabile un interesse tipico  del gruppo in quanto tale, con cui si ponga in conflitto l’interesse atipico di un componente del medesimo gruppo come terzo estraneo.

 

Per quanto concerne l’ulteriore aspetto della attuazione, in ambito concordatario, della disciplina societaria di cui all’art. 2373 c.c., gli Autori che sostengono la possibilità di applicare in via analogica tale istituto fondano le proprie argomentazioni sulla ratio della citata norma: il conflitto d’interessi del socio non è quello che intercorre tra l’interesse del socio e l’interesse della società come persona giuridica la quale non si pone in termini di alterità rispetto ai soci. L’interesse sociale non è altro che l’interesse comune dei soci, non quindi l’interesse di un soggetto giuridico diverso (la società), ma l’interesse comune di tutti i soci in quanto appartenenti alla collettività societaria.

E’ sulla base di tali premesse argomentative che deve essere valutato il tema della soggettività della massa dei creditori: se l’interesse sociale va identificato con l’interesse comune dei soci in quanto partecipanti alla compagine sociale (e non alla società quale persona giuridica), parimenti, l’interesse collettivo della massa dei creditori può essere identificato senza che sia necessario ricercare un ente cui imputare detto interesse (in questo senso cfr. D’Attorre, Il voto nei concordati e il conflitto di interessi tra i creditori, in Fall., 7, 2012). Nello specifico, tale interesse comune sarebbe “rappresentato dal fatto che tutti i creditori sono attinti dalle regole della concorsualità e che, in questo contesto, ciascun creditore è consapevole che il proprio diritto è condizionato dai diritti altrui nel rapporto interno” (il concetto di interesse comune dei creditori è individuato in questi termini da Fabiani, Dalla votazione al voto nel concordato fallimentare, in Giur. Comm., 2011; conforme anche D’Attorre, Il voto nei concordati e il conflitto di interessi fra creditori, in Fall., 7, 2012).

 

In merito alla possibile applicazione dei principi generali di correttezza e buone fede, gli Autori che contestano l’orientamento della Corte di Cassazione sostengono che non vi sia alcun indice che ne vieti l’adozione in ambito concordatario dal momento che la votazione dei creditori costituisce una manifestazione della loro autonomia privata, come tale rientrante pienamente nel campo di applicazione delle predette norme: i principi di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. disciplinano infatti ogni esplicazione dell’autonomia dei privati e, conseguentemente, operano anche in sede di votazione dei creditori sulla proposta di concordato.

 

Sul solco dei rilievi dottrinali sopra illustrati, si pone altresì una recente pronuncia del Tribunale di Verona del 27 marzo 2013, con la quale i Giudici hanno affermato a chiare lettere  l’applicabilità in ambito concordatario sia degli artt. 2373 e ss. c.c. sia dei principi generali di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. che debbono essere necessariamente rispettati in quanto la votazione nel concordato costituisce espressione di autonomia privata (cfr. decreto Tribunale di Verona, Sez. II, 27 marzo 2013, in Fall., 2014).

Il trattamento dei creditori in conflitto di interessi: i rimedi predisposti dall’ordinamento

Alla luce delle disposizioni normative sopra analizzate, degli orientamenti giurisprudenziali nonché dei rilievi dottrinali illustrati, si possono pertanto individuare i possibili strumenti rimediali messi a disposizione dall’ordinamento per superare l’ostacolo del conflitto di interessi.

 

Come abbiamo visto, una prima reazione al conflitto è costituita dall’esclusione dal voto. Quando si verificano ipotesi di esclusione dal voto, si ritiene che i creditori in conflitto debbano essere esclusi, a monte, anche dal calcolo delle maggioranze (cfr. D’Attorre, Esclusione dal voto del creditore in conflitto di interessi, in Fall., 3, 2014).

Il rimedio in esame è testualmente disposto dagli artt. 127, commi 5 e 6, l. fall. (per il concordato fallimentare) e 177, ultimo comma, l. fall. (per il concordato preventivo) solo in relazione ad alcune categorie di creditori (tra le quali non rientra il creditore proponente).

Sul punto si rinvia alle considerazioni sviluppate nei paragrafi che precedono ricordando in questa sede che la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono tali norme di natura eccezionale e insuscettibili di applicazione analogica.

 

Eventuali controversie in ordine alla partecipazione o meno al voto di un creditore in asserito conflitto d’interessi, attenendo alla regolarità della procedura e all’esito della votazione,  potranno essere oggetto di valutazione del tribunale ai sensi degli articoli 129 e 180 l. fall. Ogni creditore potrà, dunque, proporre opposizione all’omologazione e contestare l’ammissione al voto di altro creditore reputato in conflitto; specularmente, il creditore escluso dal voto in ragione del proprio conflitto potrà censurare in tale sede la propria esclusione.

Tuttavia l’eventuale errore nell’ammissione o esclusione di un creditore in conflitto avrà rilievo e potrà condurre alla mancata omologazione del concordato solo laddove sia integrata la c.d. prova di resistenza, ovvero quando si provi che l’ammissione o l’esclusione del creditore avrebbe avuto influenza determinante sulla formazione delle maggioranze e che, sottraendo il voto del creditore in conflitto, la proposta non sarebbe stata approvata (in tale senso D’Attorre, Il voto nei concordati ed il conflitto di interessi fra creditori, in Fall., 7, 2012).

 

Più delicata è la questione se la valutazione compiuta dal tribunale possa spingersi – come avviene in ambito societario ai sensi dell’art. 2373 c.c. - sino ad un apprezzamento di merito della proposta, onde accertare se quest’ultima, nonostante l’anomalia procedimentale, possa essere comunque omologata in quanto non arreca alcun danno ai creditori dissenzienti (sostiene la necessaria sussistenza di una prova del danno Calandra Buonaura, Disomogeneità di interessi dei creditori concordatari e valutazioni di convenienza del concordato, in Giur. Comm, I, 2012).

Quest’ultima soluzione, mutuata dalla applicazione analogica dell’art. 2373 c.c. (per il quale il conflitto non conduce di norma all’esclusione dal voto, ma all’annullamento della delibera se ricorre la prova del pregiudizio subito) non pare del tutto condivisibile, in quanto in tal modo si finirebbe per attribuire al tribunale un giudizio di convenienza che non sembra essere pienamente compatibile con l’attuale sistema normativo, il quale  non prevede controlli di merito nell’ambito dell’opposizione all’omologazione (ad eccezione di tassative ipotesi indicate dall’art. 180, comma 4, l. fall).

 

La seconda soluzione configurata per arginare il problema del conflitto di interessi consiste nell’inserimento del creditore proponente in una classe autonoma e separata. Tale rimedio consente di neutralizzare il voto del creditore rispetto agli altri che non si trovano in conflitto. Infatti,  anche se il creditore in conflitto fosse titolare della maggioranza dei crediti, il suo voto sulla proposta sarebbe irrilevante ai fini del raggiungimento dei quorum dovendo la proposta essere approvata dalla maggioranza nell’altra classe (o nella maggioranza delle altre classi) dei creditori non in conflitto (cd. ‘‘creditori esterni’’).

A seguito della sopra citata Riforma del 2015 tale soluzione, come sottolineato al precedente par. 1), è stata espressamente prevista dal legislatore al comma 6, dell’art. 163, l. fall., solamente per il concordato preventivo, mentre alcun intervento analogo è stato operato in materia di concordato fallimentare, con evidente disparità di trattamento e non poche perplessità di natura applicativa.

In conclusione

Nonostante in ambito concordatario l’orientamento di legittimità sia quello di ritenere insussistente la fattispecie del conflitto di interessi, risulta difficile escludere – a fronte dei (convincenti) rilievi svolti dalla  dottrina - che vi siano ulteriori ipotesi di conflitto in aggiunta a quelle espressamente tipizzate dal legislatore.

Il dovere di agire secondo correttezza e buona fede, nonché le evidenti analogie che possono delinearsi con la disciplina societaria, portano a ritenere che – in particolar modo per il creditore proponente il concordato – possa configurarsi un conflitto di interessi atipico che rende opportuno l’utilizzo degli strumenti rimediali previsti dall’ordinamento a tutela degli altri creditori.

Il legislatore sembra avere colto i rilievi critici svolti da parte della dottrina in relazione al (solo) concordato preventivo al quale la Riforma del 2015 ha apportato modifiche volte ad evitare possibili effetti pregiudizievoli derivanti dal conflitto di interessi tra creditori (ci si riferisce, in particolare, all’inserimento del creditore proponente in un’autonoma classe); diversamente, per il concordato fallimentare, alcuna novella riformatrice è stata operata da tale punto di vista. L’evidente contrasto di orientamenti, unitamente alla scarna disciplina normativa di riferimento, rendono auspicabile un intervento chiarificatore da parte della Corte di legittimità volto a guidare l’interprete di fronte a casi pratici di potenziale conflitto (come quello del creditore proponente).

 

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