Focus

Il contratto di anticipazione bancaria nel concordato preventivo: novità legislative e giurisprudenziali

Sommario

Premessa | La compensazione di anticipazioni bancarie in corso di concordato preventivo nel panorama giurisprudenziale | L’opponibilità ai creditori delle cessioni di credito contestuali alle anticipazioni bancarie |

Premessa

Il tema, ben noto e relativo ad operazioni assai frequenti, è quello relativo alla possibilità o meno di porre in essere in corso di concordato preventivo la compensazione tra un credito vantato dalla Banca nei confronti della società in bonis ed il credito da quest’ultima vantato in relazione al mandato conferito alla Banca al fine di procedere all'incasso dei pagamenti derivanti dalle ricevute bancarie dalla prima presentate nel corso del rapporto.

 

Secondo parte della giurisprudenza di legittimità, la suddetta compensazione non sarebbe possibile in quanto i due controcrediti difetterebbero del requisito della reciprocità, poiché il primo è vantato dalla Banca nei confronti della società in bonis, mentre il secondo sarebbe vantato direttamente dalla massa dei creditori della procedura e, quindi, da soggetto distinto da quello nei cui confronti la Banca vanta il credito.

 

In tale prospettiva, l'eventuale compensazione posta in essere dalla Banca contrasterebbe con il principio della tutela della par condicio creditorum, sancito, nell'ambito della procedura di concordato preventivo, dagli artt. 168 e 169 l. fall.

 

La compensazione di anticipazioni bancarie in corso di concordato preventivo nel panorama giurisprudenziale

Sul punto occorre, innanzitutto, precisare che, con riferimento alla vecchia procedura di amministrazione controllata, la Suprema Corte ha affermato che: “in tema di anticipazione su ricevute bancarie regolata in conto corrente, se le relative operazioni siano compiute in epoca antecedente rispetto all'ammissione del correntista alla procedura di amministrazione controllata, è necessario accertare, qualora il fallimento (successivamente dichiarato) del correntista agisca per la restituzione dell'importo delle ricevute incassate dalla banca, se la convenzione relativa all'anticipazione su ricevute regolata in conto contenga una clausola attributiva del diritto di "incamerare" le somme riscosse in favore della banca (cd. "patto di compensazione" o, secondo altra definizione, patto di annotazione ed elisione nel conto di partite di segno opposto). Solo in tale ipotesi, difatti, la banca ha diritto a "compensare" il suo debito per il versamento al cliente delle somme riscosse con il proprio credito, verso lo stesso cliente, conseguente ad operazioni regolate nel medesimo conto corrente, a nulla rilevando che detto credito sia anteriore all’ammissione alla procedura concorsuale ed il correlativo debito, invece, posteriore, poiché in siffatta ipotesi non può ritenersi operante il principio della "cristallizzazione dei crediti", con la conseguenza che né l'imprenditore durante l'amministrazione controllata, né il curatore fallimentare - ove alla prima procedura sia conseguito il fallimento - hanno diritto a che la banca riversi in loro favore le somme riscosse (anziché porle in compensazione con il proprio credito)” (Cass., 1 settembre 2011, n. 17999; cfr. anche Cass., 5 agosto 1997, n. 7194).

La motivazione sottesa alla possibilità di operare legittimamente la compensazione anche nell’ambito della procedura di concordato preventivo riposerebbe dunque sul principio di prosecuzione dei rapporti giuridici in corso alla data della presentazione della domanda, con la conseguenza di dover applicare a tali rapporti le clausole contrattuali ivi previste, tra le quali vi è indubbiamente il “patto di compensazione” citato dalla summenzionata pronuncia.

Per quanto tale orientamento giurisprudenziale faccia espresso riferimento ad un'ipotesi di vera e propria compensazione, è lecito ritenere che la possibilità per le banche di trattenere le somme ricevute in data successiva al deposito della domanda di concordato preventivo - rectius di pubblicazione della domanda sul registro delle imprese, alla luce dell'attuale disposizione dell'art. 168 l. fall. - possa valere anche nelle ipotesi in cui la compensazione in senso tecnico non possa configurarsi, come nell'ambito dei contratti di conto corrente.

 

In tal senso, infatti, si è recentemente espressa la giurisprudenza di merito, la quale, nel richiamare il principio espresso da Cass. n. 17999/2011, ha così argomentato: "secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità il conto corrente bancario - in generale - è un contratto innominato misto, risultante dall’unione di prestazioni relative a più contratti nominati, che si coordinano per la realizzazione di una prestazione principale di mandato: il rapporto è quindi disciplinato dalle norme relative al mandato e, in quanto compatibili, da quelle relative agli altri contratti nominati cui si riferiscono le singole prestazioni; qualora poi il conto corrente acceda ad altri contratti bancari tipici, nel caso di specie a quello di anticipazione bancaria su effetti ceduti salvo buon fine, la disciplina del mandato va coordinata con quella di tali contratti. Ne consegue che l’accredito, da parte di una banca, in un conto corrente assistito da apertura di credito, di somme rimesse dal correntista o da terzi o provenienti da distinta posizione debitoria dell’istituto di credito, costituisce un’operazione che, salvo patto contrario, s’inserisce nell’ambito dell’unitario complesso rapporto di conto corrente e non realizza un’obbligazione autonoma della banca di rimettere al cliente le somme riscosse, suscettibile di compensazione legale con il saldo passivo, in quanto determina una semplice variazione qualitativa del debito del correntista, la quale può configurare secondo le circostanze, o un atto ripristinatorio della disponibilità del correntista medesimo, ovvero un atto direttamente solutorio del debito di questi, risultante dal saldo contabile (Cass. n. 3919/1987; Cass. n. 9064/1992; Cass. n. 1727/1995; Cass. n. 7615/1996; Cass. n. 1672/1999). Il meccanismo di funzionamento del conto corrente bancario induce, infatti ad escludere che possa darsi compensazione in senso proprio tra i risultati di operazioni di segno opposto registrate nello sviluppo attuativo del rapporto, rimanendo l’effetto di compensazione, secondo il disposto dell’art 1853 c.c., limitato alla diversa fattispecie dei saldi attivi e passivi di più rapporti o più conti esistenti tra la banca e lo stesso cliente (Cass., sez. II, 28 giugno 2002, n. 9494 in motivazione). Alla stregua dei principi di diritto che precedono, il ‘‘patto di compensazione’’ previsto nel rapporto tra le parti odierne non integra una compensazione in senso tecnico, ma un mero effetto contabile dell’esercizio del diritto, spettante al correntista, di variare continuamente la sua disponibilità; in altri termini l’annotazione delle riscossioni e dei pagamenti non fa sorgere crediti o debiti in senso giuridico, ma serve a rappresentare le modificazioni quantitative che il rapporto subisce nel suo svolgimento, e quindi ad attuare un continuo regolamento contabile dei singoli crediti. Stabilita la non configurabilità nel caso di specie di una compensazione in senso tecnico, e la conseguente inapplicabilità dell’art. 56 l. fall., assume rilievo la circostanza, controversa tra le parti, della prosecuzione del rapporto dopo la presentazione della domanda di concordato preventivo. Ebbene, il rapporto è certamente proseguito anche dopo la presentazione della domanda di concordato preventivo, in assenza di alcuna comunicazione di recesso. (…). In definitiva si trattava di un rapporto pendente proseguito anche dopo la presentazione della domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 167 l. fall., dove si prevede che durante la procedura di concordato il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa. Non vi è quindi alcuna ragione per escludere una parte del regolamento contrattuale tra le parti, in particolare quel ‘‘patto di compensazione’’ - in senso atecnico - in virtu` del quale Banca P., una volta incassate le somme relative al portafoglio presentato da F. C., andava automaticamente a estinguere per il corrispondente importo il fido accordato alla correntista, incamerando cosi le somme la cui ripetizione si richiede in questa sede" (Trib. Bergamo 21 novembre 2011).

 

In senso analogo si è pronunciato anche il Foro meneghino: “il contratto di apertura di credito in c/c intercorso tra le parti in causa […] prevedeva alla clausola 4 sopra richiamata la regolazione delle somme messe a disposizione del cliente, a fronte della presentazione di documenti (tra cui Ri.Ba come presentate nello specifico), nel conto corrente operativo sul quale confluivano anche gli accrediti derivanti dalla scadenza dei titoli commerciali presentati per ottenere il credito, nell’ambito del limite di € 1.700.000,00. Alla stregua di tale regolazione in conto corrente dell’apertura di credito sbf si ritiene che la previsione del patto di annotazione ed elisione in conto delle partite di segno opposto non integri compensazione in senso tecnico (i cui presupposti sono l’esistenza di contrapposti debiti liquidi e che trovano causa in autonomi rapporti giuridici), ma un effetto contabile del contenuto del conto determinato dal variare continuo della disponibilità in conseguenza delle rimesse e degli addebiti. Il credito della banca per l’apertura di credito concessa diviene certo nel quantum, liquido ed esigibile alla chiusura del rapporto. Quindi la disciplina della compensazione ex art. 56 l. fall. non è pertinente. (…) Riprendendo quanto sopra detto circa il meccanismo di accredito e addebito delle rimesse sul conto del cliente, il risultato contabile di debito/credito verso la banca del conto in esito all’incasso delle Ri.Ba, non discende dalla compensazione tra l’obbligazione della banca, quale mandataria all’incasso, di riversare al mandante (cliente) la somma riscossa e l’obbligazione della cliente, derivante dalla concessione del credito, di restituzione alla banca, ma deriva dalla regolazione in conto delle collegate e non autonome operazioni, secondo lo svolgimento proprio del conto corrente bancario. La banca, accreditando sul conto della cliente le somme riscosse, non ha estinto per compensazione il suo debito verso il cliente, ma ha estinto la sua obbligazione con l’adempimento della prestazione ex art. 1713 c.c. determinando l’effetto di modificare il saldo contabile del conto intestato alla cliente, la cui obbligazione di pagamento verso la banca sorge solo alla chiusura del rapporto (scadenza dell’affidamento a termine o recesso dal contratto a tempo indeterminato). Il mandato all’incasso in rem propriam insito nelle Ri.Ba costituisce il meccanismo scelto dalle parti per attuare l’apertura di credito e il patto di annotazione ed elisione nel conto delle partite di segno opposto tra cliente e banca nell’ambito dello svolgimento di un contratto di apertura di credito non sciolto, non sospeso, quindi il mandato all’incasso alla banca non può essere considerato come rapporto autonomo dall’apertura di credito” (Trib. Milano 2 luglio 2014).

 

Ed ancora, secondo altra pronuncia: “l’operazione di incasso delle ricevute bancarie - lungi dall’essere atto esecutivo di un semplice mandato all’incasso atomisticamente considerato e autonomo nel suo funzionamento - si inquadra nel più ampio contesto negoziale di un rapporto di conto corrente proseguito durante la procedura di concordato, con la conseguenza, per un verso, che non può parlarsi di crediti della banca verso le società preesistenti alla procedura e di debiti della banca sorti nel corso della procedura stessa e, per altro verso, che l’accredito degli incassi è da considerarsi semplice operazione contabile. La previsione del patto di annotazione ed elisione in conto delle partite di segno opposto non integra dunque una compensazione in senso tecnico – i cui presupposti sono l’esistenza di contrapposti debiti liquidi fondati su autonomi rapporti giuridici – ma un mero effetto contabile determinato dal continuo variare della disponibilità in conseguenza degli addebiti e delle rimesse, mentre il credito della banca verso il cliente diviene certo nel quantum, liquido ed esigibile solo con la chiusura del rapporto. In sostanza, il risultato contabile debito/credito verso la banca in esito all’incasso delle ricevute bancarie posteriore all’apertura della procedura di concordato deriva dalla regolazione in conto corrente delle collegate (e non autonome) operazioni. Con la conseguenza che non risulta configurabile alcuna compensazione in senso proprio, in quanto tale vietata ai sensi dell’art. 56 l. fall.” (Trib. Milano 9 gennaio 2015) .

 

Ancorché il suddetto orientamento stia trovando da ultimo consensi in giurisprudenza, sussiste altra opinione che mira a far prevalere la tutela del principio della par condicio creditorum, così impedendo l'operatività della citata compensazione (sebbene in senso atecnico), come evidenziato anche dall'autorevole dottrina che ha commentato la pronuncia del Tribunale di Bergamo sopra citata: "la giurisprudenza anteriore alla riforma fallimentare ha però più volte affermato che la prosecuzione di contratti pendenti nel concordato non può giustificare il pagamento di crediti anteriori all'inizio della procedura. Nella ricerca di una base testuale a questa affermazione, si è talora citato il disposto dell'art. 168 l. fall. nella parte in cui vieta ai creditori concorsuali l'inizio o la prosecuzione di azioni esecutive sul patrimonio del debitore; il che peraltro ha incontrato opinioni critiche, sia perché altro è un'escussione coattiva da parte di un creditore concorsuale ed altro un pagamento spontaneo, sia perché quest'ultimo potrebbe addirittura non essere in contrasto con il raggiungimento degli obiettivi del concordato, ad esempio quando vi sia una liquidità che consenta il pagamento di un debito più oneroso, o assistito da una garanzia reale dalla quale si voglia svincolare il bene che ne forma oggetto. In definitiva, non è certo agevole la convivenza del principio della regolare prosecuzione dei contratti pendenti nel concordato con quello del divieto di effettuare pagamenti di crediti concorsuali al di fuori dei tempi e dei modi previsti dalla proposta concordataria. A nostro avviso occorrerebbe optare fra due diverse impostazioni: se sia l'adempimento dei contratti in corso a trovare un limite nel divieto del pagamento di crediti da essi derivanti (beninteso, se maturati prima dell'inizio di tale procedura), o se, all'opposto, non sia piuttosto il divieto del pagamento di crediti anteriori a trovare un limite nella regola dell'esecuzione dei contratti pendenti" (G. Tarzia, Riscossione di crediti "anticipati" dalla banca, ed efficacia del patto di compensazione nel concordato preventivo, ibidem, 590-591).

 

Più recentemente il Tribunale di Prato, con sentenza del 23 settembre 2015, ha affermato che “non può essere accolta l’istanza di autorizzazione allo scioglimento dei contratti bancari di anticipazione con mandato all’incasso e patto di compensazione o, eventualmente con cessione di crediti, non potendo gli istituiti bancari contraenti, una volta depositata la domanda di ammissione alla procedura di concordato e con effetto dalla pubblicazione della medesima, incamerare le somme versate da terzi a compensazione o a garanzia, di quanto anticipato, effetto che consegue alla cristallizzazione che si produce con la domanda di concordato ai sensi degli artt. 168 e 169 l. fall.

In questo stesso senso si è affermato che: “Nel caso in cui la banca, prima dell’apertura della procedura concorsuale, anticipi all’imprenditore l’importo di un credito, assumendo il mandato al relativo incasso nell’ambito di un rapporto di conto corrente o di apertura di credito o di sconto bancario o di “anticipazione sbf”, il rapporto contrattuale, al momento dell’apertura della procedura concorsuale deve considerarsi ancora non compiutamente eseguito da entrambe le parti, posto che la banca deve ancora completare la prestazione di incasso e comunque è tenuta a prestare il servizio continuativo di cassa o a mettere a disposizione le somme concordate.
La banca non può ritenere l’incasso invocando la compensazione tra il credito derivante dall’anticipazione del credito e il debito restitutorio conseguente all’incasso, in quanto il primo viene ad esistenza prima dell’apertura della procedura di concordato ed il secondo dopo, mentre la compensazione ex art. 56 l. fall. operante anche nel concordato preventivo, può operare solo quando entrambi i crediti siano venuti ad esistenza prima dell’apertura della procedura concorsuale, anche se divengano esigibili dopo. E’ inammissibile l’istanza volta ad ottenere lo scioglimento di un contratto di cessione di crediti pro solvendo ove questo sia adietto ad un finanziamento bancario già interamente erogato prima della domanda di concordato preventivo e sia finalizzato a garantirne il rimborso (fattispecie relativa a contratto di finanziamento delle spese relative alla realizzazione di impianto per la produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica da fonte solare con previsione dell’ obbligo in capo al mutuatario di cedere pro solvendo alla banca mutuante, a garanzia del finanziamento, tutti i crediti presenti o futuri dal medesimo vantato nei confronti del gestore dei servizi energetici) (Trib. Ferrara 23 luglio 2015).

 

E ancora: “non vi sono i presupposti di cui all'art. 169-bis l. fall. per autorizzare lo scioglimento dei contratti bancari di anticipazione con conferimento alla banca di mandato irrevocabile all'incasso e patto di compensazione, ciò in ragione della cristallizzazione del passivo che si produce con la domanda di concordato ai sensi degli artt. 168 e 169 l. fall. con richiamo agli artt. 45 e 56 l. fall., in forza dei quali le somme versate dai terzi dopo la domanda non possono essere incamerate dalla banca a compensazione di quanto anticipato, effetto, questo, che si produce automaticamente per effetto del deposito della domanda di concordato e della sua pubblicazione nel registro delle imprese. Allo stesso modo, non vi è motivo di autorizzare lo scioglimento dei contratti di anticipazione pro solvendo in quanto: se i contratti non sono opponibili alla procedura, non si pone la necessità di ottenerne lo scioglimento, mentre se sono opponibili, gli stessi dovranno considerarsi a garanzia delle anticipazioni, garanzie che non possono essere escusse a causa della pendenza della procedura di concordato, salva l'ipotesi dei contratti di garanzia finanziaria di cui al D. Lgs. n. 170 del 2004, per i quali è espressamente prevista la deroga alle disposizioni di cui all'articolo 168 l. fall.” (Tribunale Prato 23 settembre 2015); “Nell'ipotesi di operazioni commerciali riferibili ad un unico rapporto di conto corrente non può operare la compensazione - la quale presuppone la alterità dei rapporti giuridici - ma si verifica un mero effetto contabile di elisione delle poste attive e passive; ciò determina una illegittima acquisizione delle somme pagate dai terzi debitori in data successiva alla pubblicazione della domanda di concordato, poiché non vi è alcuna compensazione e si tratta di un pagamento vietato riferibile all'imprenditore in forza di una delegazione di pagamento fatta al terzo” (Trib. Rovigo 28 ottobre 2015).

 

Posto che l'adesione a quest’ultimo orientamento consente alla banca di trattenere le somme pervenute sul conto successivamente all'apertura della procedura di concordato preventivo - ovviamente purché il rapporto bancario in forza del quale possa invocarsi la "compensazione" risulti ancora operativo – si era andata diffondendo una prassi che prevedeva che il Tribunale autorizzasse il debitore in concordato a sospendere l'esecuzione dei contratti bancari in corso proprio al (dichiarato) fine di evitare l'operatività della compensazione e, quindi, del diritto della banca di trattenere le somme di cui si discute.

Il primo precedente noto in tal senso è del Tribunale di Monza, che ha affermato: "Qualora venga proposta domanda di concordato "in bianco", il tribunale, ove richiesto ai sensi dell'articolo 169-bis l. fall., può disporre la sospensione dei contratti di swap stipulati con istituti bancari nonché dei contratti di anticipazione bancaria, questi ultimi allo scopo di evitare che gli istituti di credito possono opporre in compensazione i crediti maturati" (Trib. Monza, 16 gennaio 2013; in termini analoghi si vedano anche Trib. Busto Arsizio, 11 febbraio 2013 e Trib. Piacenza, 27 febbraio 2013).

In questo senso: Rientrano a pieno titolo nel novero dei contratti pendenti di cui all'art. 169-bis l. fall. la concessione di linee autoliquidanti ove la banca abbia assicurato dette linee di credito autoliquidanti con una combinazione di negozi collegati, cioè previa anticipazione di parte della somma oggetto del credito dietro presentazione di fattura, nell’ambito di un contratto di apertura di credito, dietro conferimento, da parte del cliente alla banca, di un mandato all’incasso in rem propriam del credito oggetto dell’anticipazione, mandato assistito da un patto di compensazione. (Nel caso di specie, il tribunale ha ritenuto che la autorizzazione allo scioglimento fosse coerente con i contenuti del piano, che non si impernia sulla prosecuzione delle linee autoliquidanti in essere al momento dell’apertura del concorso, e quindi da ritenersi pienamente rispondente all’interesse della massa dei creditori alla tenuta del piano stesso)” (Trib. Bergamo 28 gennaio 2016); “Qualora venga proposta domanda di concordato "in bianco", il tribunale, ove richiesto ai sensi dell'articolo 169-bis l. fall., può disporre la sospensione dei contratti di swap stipulati con istituti bancari nonché dei contratti di anticipazione bancaria, questi ultimi allo scopo di evitare che gli istituti di credito possono opporre in compensazione i crediti maturati” (Trib. Monza, 16 gennaio 2013).

 

Più recentemente, in senso contrario: “la cessione del credito integra un negozio traslativo, i cui effetti si esauriscono al momento del perfezionamento dell'accordo, con la conseguenza che l'eventuale sospensione dei contratti bancari pendenti disposta ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. non può impedire alla banca di incassare i crediti che ad essa sono stati ceduti(App. Venezia 11 marzo 2015).

“L’istanza di sospensione ex art.169-bis l. fall. dei contratti bancari di apertura di credito in conto corrente non produce la sospensione delle cessioni di credito opponibili, né dei mandati all’incasso con patto di compensazione già conclusi tra banca e cliente a fronte delle anticipazioni ricevute” (Trib. Reggio Emilia 8 luglio 2015). 

L’opponibilità ai creditori delle cessioni di credito contestuali alle anticipazioni bancarie

Ovviamente, tali pronunce attengono (anche) alla diversa problematica, per quanto intimamente connessa a quanto sopra esposto, dell’opponibilità alla massa dei creditori delle cessioni di credito stipulate contestualmente alle anticipazioni concesse dalla Banca al cliente in bonis e volte a garantire il relativo credito.

 

Infatti, mentre il mandato all’incasso con annesso patto di compensazione è, secondo il riportato orientamento, idoneo a consentire alla Banca di trattenere dette somme – e ciò anche nell’ipotesi in cui non si ritenesse a tal fine sufficiente la mera prosecuzione del rapporto di conto corrente nell’ambito del quale detto incasso interviene –, la cessione di credito esula dalla problematica in esame, in quanto consente alla Banca di trattenere detta somma in quanto, a seguito della cessione, il relativo credito è di esclusiva sua titolarità, quale cessionaria dello stesso.

Inutile dire che l’opponibilità della cessione alla massa dei creditori del soggetto in concordato presuppone che la notifica della cessione al debitore ceduto e/o la sua accettazione abbiano data certa – e ciò in applicazione dell’art. 45 l. fall., per come richiamato dall’art. 169 l. fall. –, mentre non rileva la questione della data certa in relazione al contratto che contempla detta cessione.

 

Il tema dovrebbe essere stato superato dalla miniriforma della legge fallimentare intervenuta la scorsa estate (L. 6 agosto 2015 n. 132) che ha apportato significative modifiche all’art. 169-bis l. fall.

La circostanza per la quale si faceva riferimento ai “contratti in corso di esecuzione” e non ai “rapporti pendenti” (disciplinati, in sede fallimentare, dall' art. 72 l. fall.) aveva suscitato un notevole dibattito tra chi (Trib. di Treviso, 2 febbraio 2015; App. di Genova, 10 febbraio 2014) riteneva che l’art. 169-bis l. fall. consentisse al debitore di chiedere l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione anche dei contratti relativamente ai quali una delle prestazioni fosse stata compiutamente eseguita (per es. le anticipazioni bancarie) e chi (Trib. di Venezia, 20 gennaio 2015; Trib. di Ravenna, 22 ottobre 2014; Trib. di Milano, 28 maggio 2014) riteneva che con la locuzione “contratti in corso di esecuzione” si dovesse fare riferimento solo ai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti alla data di presentazione del ricorso.

 

Allo stato, a seguito della menzionata novella, non dovrebbero esservi più dubbi con riguardo al fatto che, anche nel concordato preventivo, la richiesta di sospensione deve necessariamente riguardare i contratti pendenti, di talché, con riferimento ai finanziamenti c.d. 'autoliquidanti' per i quali si è posto con maggior frequenza il quesito relativo allo scioglimento ex art.169-bis l. fall., non vi sarebbe spazio per procedere con la relativa istanza.

Ed infatti, una volta avvenuta l'anticipazione da parte della Banca, l'unica prestazione ancora da eseguirsi è quella del pagamento da parte del debitore, che si attua mediante l'esecuzione del mandato all'incasso conferito alla banca e, dunque, in tal caso non può essere autorizzato lo scioglimento

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