Focus

Il limite temporale al divieto di azioni esecutive nel concordato preventivo

Sommario

Premesse | L'art. 168 l. fall. tra contenuto testuale e problematiche concrete | Le posizioni della giurisprudenza | Un'ipotesi ricostruttiva | Azioni esecutive nel caso di concordato con cessione dei beni | Sulla asserita necessità di procurarsi un nuovo titolo esecutivo da azionare |

Premesse

Tra gli effetti della proposizione della domanda di concordato preventivo vi è quello tradizionalmente detto di “protezione” del patrimonio (sul divieto in questione come “misura di protezione del patrimonio”, cfr. M. Montanari, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, in Dir. Fall., 2014, I, 634) dell'imprenditore in crisi previsto dall'art. 168, comma 1, l. fall., ovvero il divieto per i creditori per titolo o causa anteriore di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore stesso.

Pur nelle differenze esistenti tra fallimento e concordato preventivo, il divieto di cui all'art. 168 l. fall. condivide la ratio con l'analogo divieto sancito dall'art. 51 l. fall.

In entrambi i casi, infatti, la regola che vieta le azioni esecutive “si pone come mezzo al fine di realizzare una sistemazione generale di tutte le pretese che su quell'insieme di valori [i.e.: il patrimonio del debitore; n.d.a.] trovano la propria garanzia di soddisfacimento” (così G. Guizzi, in AA.VV., Diritto fallimentare - Manuale breve, Milano, 2013, 283).

Nel fallimento il divieto in parola è funzionale all'attuazione del principio del concorso, in virtù del quale la “sistemazione generale di tutte le pretese” deve avvenire facendo sì che (tendenzialmente) tutti i crediti verso il fallito siano accertati e possano trovare effettiva soddisfazione soltanto nell'ambito della procedura stessa (v. F. Lamanna, commento all'art. 51, l. fall., in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, Milano, 2010, 999; sul punto, cfr. anche, E. Frascaroli Santi, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, Padova, 2012, 182; G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, 239). Nel concordato preventivo, invece, il divieto de quo è finalizzato a consentire, da un lato, l'elaborazione e la proposizione di un piano conforme ai requisiti di ammissibilità dettati dall'art. 160 l. fall.; dall'altro a far sì che detto piano possa essere sottoposto alla valutazione dei creditori e degli organi della procedura, rispettivamente sotto i profili di convenienza e fattibilità (cfr., S. Ambrosini, Il concordato preventivo, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli - vol. IV - Le altre procedure concorsuali, Torino, 2014, 306). In termini sintetici, il divieto previsto dall'art. 168 l. fall. ha lo scopo di consentire la proposizione, l'approvazione e l'omologazione del piano concordatario (sul punto, cfr. G. Lo Cascio, Il concordato preventivo e le altre procedure di crisi, Milano, 2015, 327; M. Fabiani, Concordato preventivo, Commentario del codice civile e codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, 2014, 426; C. Cavallini, commento all'art. 168, in Commentario alla legge fallimentare - Art. 124-215 e disposizioni transitorie, diretto da C. Cavallini, Milano, 2010, 577; M.M. Gaeta, Effetti del concordato preventivo, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da G. Fauceglia e L. Panzani, vol. 3, Torino, 2009, 1655).

Come detto, però, tra fallimento e concordato preventivo vi sono profonde differenze, di cui non può che risentire anche il regime delle misure di protezione del patrimonio del debitore. Ai fini che qui rilevano la differenza più importante consiste nel fatto che nel fallimento la soddisfazione (o più in generale la “sistemazione”, come sopra si è detto) delle pretese creditorie avviene in costanza di procedura e ad opera di un organo della stessa (il curatore), mentre nel concordato preventivo i creditori vengono soddisfatti (con le modalità previste nel concordato omologato) in una fase successiva alla chiusura della procedura (sul punto, cfr. E. Frascaroli Santi, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, cit.) e ad opera dello stesso debitore (seppur sotto la sorveglianza del commissario giudiziale, ai sensi dell'art. 185 l. fall. e fatto salvo il caso previsto dall'art. 182 l. fall.).

Proprio tale ultima notazione rende interessante esaminare con attenzione i profili attinenti al limite temporale di operatività del divieto sancito dall'art. 168 l. fall.

L'art. 168 l. fall. tra contenuto testuale e problematiche concrete

Dopo la novella del 2012 il primo comma dell'art. 168 l. fall. stabilisce testualmente che “dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore” (cfr. G. Racugno, La domanda di concordato preventivo e gli effetti dell'instaurazione della procedura, in Dir. Fall., 2010, I, 187; F. Salvatore, commento all'art. 168 l. fall., in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di A. Nigro, M. Sadulli, V. Santoro, Torino, 2010, III, 2131; D. Spagnuolo, commento all'art. 168 l. fall., in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, a cura di A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2014, 177; per un interessante excursus storico sulla materia e sui profili processuali del divieto in oggetto, cfr. S. Ziino, Domanda di ammissione al concordato preventivo e «divieto» di azioni esecutive, in Dir. Fall., 2014, I, 736). La disposizione appare insolitamente chiara, stabilendo che nessun creditore anteriore può iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore. La stessa chiarezza connota anche l'individuazione dei limiti temporali entro cui opera il divieto, posto che la norma individua con precisione il momento iniziale e quello finale di vigenza del divieto medesimo: dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (alla quale, sempre in seguito alla novella del 2012, provvede il cancelliere il giorno successivo a quello di deposito in cancelleria del ricorso per concordato preventivo) (data che costituisce al tempo stesso il momento determinate al fine di individuare i creditori anteriori, soggetti al divieto in parola, da quelli posteriori) fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo.

Alla luce di quanto appena detto verrebbe da pensare che non vi sia ragione di interrogarsi sul limite temporale di applicabilità del divieto in parola, posto che la legge (per una volta) è chiara nell'indicare expressis verbis tale limite. Eppure la questione emerge con una certa frequenza nella prassi giurisprudenziale e non è nemmeno estranea al dibattito dottrinale.

La ragione di ciò è intuibile e si può ricondurre alla fondamentale differenze tra fallimento e concordato preventivo che si è messa in luce in precedenza: l'art. 168 l. fall. prevede che il divieto di azioni esecutive venga meno nel momento in cui la procedura concordataria si chiude, mentre l'esecuzione del concordato è cronologicamente successiva e, per di più, avviene ad opera dello stesso debitore. Può quindi accadere che il debitore in concordato non adempia esattamente alle obbligazioni risultanti dal piano omologato (o, il che non cambia i termini del problema, che qualcuno dei creditori concordatari abbia ragione di ritenere che ciò avvenga).

Posto che, come appena visto, il divieto di azioni esecutive individuali si arresta (a questo punto, è più opportuno dire che sembrerebbe arrestarsi) alla data di chiusura della procedura, eventuali inadempimenti del debitore nella fase di esecuzione del concordato potrebbero indurre il creditore insoddisfatto ad agire in executivis, allo scopo di ottenere, se non quanto originariamente dovuto, almeno quanto previsto nel piano concordatario.

A rendere più complessa la situazione vi è però che eventuali azioni esecutive individuali contro il patrimonio del debitore in concordato, lungi dall'assicurare l'effettiva esecuzione del piano concordatario (ovvero ad assicurare che il creditore ottenga esattamente quanto ha diritto di ottenere in forza di tale piano), potrebbero interferire negativamente con la sua attuazione, ad esempio distogliendo alcuni beni dalla destinazione che ne era stata prevista nel piano e finendo, in casi estremi, per compromettere la complessiva fattibilità del concordato. Da ciò sorge l'esigenza pratica di porre dei limiti l'ammissibilità delle azioni esecutive poste in essere contro il debitore nella fase di esecuzione del concordato preventivo.

Ecco quindi che l'esatta individuazione del limite temporale di vigenza del divieto in oggetto diviene questione di una certa complessità, oltre che di grande rilevanza concreta.

Le posizioni della giurisprudenza

Come accennato, il problema di regolare le possibili interferenze tra le iniziative processuali dei creditori concordatari e l'esecuzione del concordato omologato si avverte principalmente nei casi di concordato con cessione dei beni. Non a caso, proprio in relazione a tale fattispecie la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi con maggiore frequenza, sancendo di fatto l'ultrattività del divieto di azioni esecutive di cui all'art. 168 l. fall. fino alla completa attuazione del piano di concordato.

In tal senso si è recentemente espressa la Corte d'Appello di Milano (con sentenza 8 luglio 2014), secondo cui: “nei concordati preventivi con cessione di beni - qual è quello che qui ci occupa - la definitività del decreto di omologazione del concordato preventivo viene necessariamente a coincidere con la completa esecuzione del concordato stesso, conseguente all'ultimazione della liquidazione dei beni sociali, sulla base di quanto previsto nel piano concordatario […] Appare evidente come dal momento che il piano concordatario proposto - approvato e omologato dal Tribunale di Busto Arsizio - si basa proprio sulla liquidazione degli assets aziendali, solo per effetto della totale liquidazione dei beni il concordato potrà dirsi completamente eseguito, con conseguente venir meno del divieto di agire in executivis”.

Nella pronuncia appena citata il risultato voluto (ovvero la protezione del patrimonio del debitore fino alla completa attuazione del piano di concordato) viene raggiunto a prezzo di una assai scarsa coerenza del percorso argomentativo seguito. Affermando che (nei soli concordati con cessione) il decreto di omologazione del concordato diventa definitivo soltanto con la completa esecuzione del piano, va da sé che il divieto previsto dall'art. 168 l. fall. deve ritenersi applicabile fino alla completa attuazione del concordato. Tale affermazione, però, non sembra fondarsi su alcun valido elemento, essendovene anzi molti in grado di confutarla; né la Corte d'Appello spiega perché tale “definitività ritardata” del decreto di omologazione dovrebbe aver luogo soltanto nei concordati con cessione dei beni. In effetti, una cosa è dire che nei concordati con cessione dei beni l'esigenza di procrastinare la protezione del patrimonio si avverte con maggiore forza, altra cosa è dire che in tale tipo di concordati (e solo in questi) il decreto di omologazione diventa definitivo solo con la completa esecuzione del concordato.

La decisione della Corte d'Appello si fonda, dunque, su un salto logico evidente e, anziché proporre una valida soluzione al problema, si limita ad aggirarlo.
Di maggior interesse sembra una sentenza del Tribunale di Sulmona (del 27 febbraio 2008), relativa ad un caso in cui un creditore concordatario aveva chiesto un sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. (vfr. M. Montanari, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, cit., 643, da cui il rinvio a dottrina e giurisprudenza precedenti alla modifica del 2012) su beni compresi in un piano di concordato con cessione dei beni. In tale pronuncia, con maggiore consapevolezza del problema, si afferma: “ragioni di ordine sistematico (tra cui l'art. 184 l. fall.) inducono a ritenere che, dopo l'omologazione del concordato preventivo con cessione dei beni, è inammissibile il ricorso per sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. dei beni oggetto della cessione sino alla esecuzione del concordato e non sino alla definitività del decreto di omologazione, come pare ricavarsi dalla lettera dell'art. 168, comma 1, l. fall. […] in quanto il patrimonio del debitore deve assolvere il compito primario di assicurare il pagamento dei creditori nelle percentuali indicate dal piano, oggetto di ammissione e di omologazione da parte del tribunale, ed approvato dai creditori in sede di adunanza. La fase esecutiva del concordato non può essere stravolta da azioni esecutive e cautelari sopravvenute, pena la risoluzione del concordato che non riesca a raggiungere gli obiettivi del piano”.

In definitiva, secondo il Tribunale di Sulmona, se ciascun creditore fosse legittimato ad aggredire in via esecutiva (o con misure cautelari conservative, com'era nel caso di specie) il patrimonio del debitore, il piano di liquidazione presentato dal debitore, votato dai creditori ed omologato dal Tribunale sarebbe vanificato; è dunque necessario garantire che il patrimonio del debitore in concordato resti vincolato alla soddisfazione dei creditori secondo le modalità previste dal piano, affermando l'inammissibilità delle azioni esecutive e cautelari anche dopo la definitività del decreto di omologazione e fino all'attuazione del piano.

La sentenza in commento, come detto, appare più consapevole del problema e non lo aggira mediante l'apodittica (e, sembra, priva fondamento) affermazione sulla coincidenza temporale tra definitività del decreto di omologa e completa attuazione del piano concordatario.

Il punto in cui anche il percorso argomentativo seguito dal Tribunale di Sulmona sembra fallace è, però, proprio nel richiamo all'art. 168 l. fall.. In effetti, non sembra corretto affermare che la definitività del decreto di omologazione come limite temporale al divieto di azioni esecutive “pare ricavarsi dalla lettera dell'art. 168, comma 1, l. fall.”, quasi che sul punto potessero sorgere dubbi interpretativi da poter essere superati per mezzo dell'interpretazione sistematica effettuata dal giudice. Come visto in precedenza, la norma in oggetto afferma testualmente e senza possibilità di equivoci che le azioni esecutive e cautelari contro il patrimonio del debitore sono vietate “dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo”. In presenza di una norma così chiara sembra quindi che il Tribunale di Sulmona abbia fatto ricorso a criteri interpretativi di ordine sistematico per giungere, nei fatti, ad una sostanziale modifica della norma e non, come nei suoi poteri, alla sua interpretazione ed applicazione.

È interessante esaminare, infine, due recenti provvedimenti del Tribunale di Reggio Emilia.

In una prima occasione (sent. 6 febbraio 2013), dopo aver ricordato che “l'art. 168 sancisce il divieto di intraprendere azioni esecutive e - se è vero che alla parte creditrice non è preclusa la possibilità di adire l'Autorità Giudiziaria per munirsi di un titolo o per far accertare il proprio credito nei confronti dell'impresa ammessa alla procedura concorsuale - la menzionata disposizione (peraltro da leggersi unitamente all'art. 184 l. fall.) impedisce al creditore anteriore all'apertura della procedura di concordato preventivo di intraprendere azioni esecutive nei confronti delle imprese in concordato”, il citato Tribunale afferma perentoriamente: “il divieto di azioni esecutive riguarda per i creditori anteriori anche la fase di esecuzione del concordato preventivo, posto che l'art. 184 l. fall. vincola il loro soddisfacimento alla proposta concordataria omologata”.

In tale pronuncia il fondamento del divieto di azioni esecutive nella fase di esecuzione del concordato preventivo non è più individuato nell'art. 168, comma 1, l. fall., bensì nell'art. 184, in forza del quale il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori.

Come si vedrà, tale affermazione può ritenersi sostanzialmente corretta, anche se da sola non è in grado di risolvere la questione che si sta esaminando. In effetti, se il richiamo all'art. 184 l. fall. sembra sufficiente a giustificare il divieto alle azioni esecutive dirette ad ottenere qualcosa di diverso (innanzitutto nel se, e poi anche nel cosa, nel come e nel quando) rispetto a ciò che è stabilito nel piano concordatario, detto richiamo non è più sufficiente nei casi in cui il debitore sia inadempiente rispetto al piano medesimo e l'azione del creditore sia diretta ad ottenere proprio l'esatta esecuzione degli obblighi assunti con il piano stesso.

In altre parole, affermare che l'art. 184 l. fall. vincola il soddisfacimento dei creditori alla proposta concordataria omologata (affermazione certamente corretta) non vale a dire che per i creditori sia sempre vietato agire in executivis, anche per ottenere l'adempimento degli obblighi assunti proprio con tale proposta.

Nel decreto del 24 giugno 2015 lo stesso Tribunale di Reggio Emilia si spinge ancora oltre. Sempre con riguardo all'art. 168, comma 1 l. fall., il Tribunale afferma: “Sembrerebbe pertanto, a tenore della lettera della legge, che il creditore F. possa eseguire la sentenza sul patrimonio della debitrice (giacché il decreto di omologazione è divenuto definitivo)”; tuttavia il collegio respinge tale conclusione, richiamando nuovamente il principio di obbligatorietà del concordato omologato sancito dall'art. 184 l. fall. ed affermando: “Tale obbligatorietà implica che, a seguito dell'omologazione del concordato, si abbiano solo due prospettive: o l'adempimento di esso, ovvero la rimozione della procedura concorsuale attraverso l'istituto della risoluzione per inadempimento. Rimane invece esclusa la terza (ipotetica) via, consistente nell'espropriazione forzata a carico del debitore, che - a tacer d'altro - si tradurrebbe in una esecuzione individuale su beni assoggettati ad esecuzione collettiva”.

Anche in tale provvedimento, dunque, il fondamento del divieto di procedere esecutivamente dopo l'omologazione del concordato è individuato nell'art. 184 l. fall.. Forse consapevoli del punto critico dimostrato da tale impostazione, il Tribunale compie un ulteriore passo in avanti, affermando che dopo l'omologazione del concordato si pone un'alternativa netta: o il piano viene eseguito spontaneamente dal debitore (ed allora, nulla quaestio), oppure, qualora il debitore si renda inadempiente, si potrebbe fare luogo alla risoluzione del concordato per inadempimento, restando in ogni caso precluse le azioni esecutive individuali.

L'erroneità di tale ultima posizione emerge con evidenza da un primo esame della disciplina sulla risoluzione del concordato preventivo e, in particolare, della norma (art. 186, comma 2, l. fall.) secondo cui il concordato non si può risolvere se l'inadempimento ha scarsa importanza.

La norma rispecchia quella dettata, in materia contrattuale, dall'art. 1455 c.c., ai sensi del quale il contratto non si può risolvere se l'inadempimento delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra (cfr. L. Nanni, La risoluzione del contratto per inadempimento - Disciplina generale, in Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da G. Visintini - vol. I. - Inadempimenti e rimedi, Padova, 2009, 433). Secondo il diritto comune, però, la scarsa importanza dell'inadempimento preclude la risoluzione del negozio, ma non anche la domanda (anche esecutiva) diretta ad ottenere l'esatto adempimento delle obbligazioni assunte con il contratto stesso, e salvo in ogni caso il risarcimento del danno (art. 1453, comma 1, c.c.). Il contraente adempiente, dunque, dispone sempre di uno strumento di tutela contro quello inadempiente.

Seguendo l'impostazione del Tribunale di Reggio Emilia, invece, a fronte dell'inadempimento di scarsa importanza del debitore concordatario, il creditore resterebbe del tutto privo di tutele, non potendo chiedere la risoluzione del concordato per inadempimento (ex art 186, comma 2, l. fall.) né l'esecuzione forzata del proprio credito. È evidente come ciò non possa essere ammesso, integrando una manifesta violazione dei diritti, anche costituzionali, del creditore concordatario.

Un'ipotesi ricostruttiva

Il tentativo di dare composizione alla problematica in oggetto non può prescindere dall'individuazione di alcuni punti fermi nella disciplina del concordato preventivo, punti che sono emersi dalla disamina sin qui condotta.

Il primo è che l'art. 168 l. fall. limita espressamente il divieto di azioni esecutive individuali fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato diviene definitivo.

Altro punto fermo è costituito dal principio di obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori anteriori, sancito anch'esso a chiare lettere dall'art. 184 l. fall. In forza di tale principio tutti i creditori anteriori al concordato sono vincolati al rispetto del piano approvato dai creditori ed omologato dal Tribunale; ne discende che, fino a che il concordato non è risolto o annullato, misura, modalità e tempi di soddisfazione delle loro pretese non potranno che essere quelle risultanti dal piano medesimo.

Il combinato disposto di tali norme induce la maggior parte degli osservatori ad affermare che il divieto di azioni esecutive cessa con la definitiva omologazione del concordato ma, stante l'efficacia obbligatoria per tutti i creditori del concordato omologato, questi “potranno procedere esecutivamente contro il debitore nei soli limiti di quanto promesso con il concordato stesso” (così, S. Ambrosini, Il concordato preventivo, cit., p. 307; cfr., anche, F. Salvatore, commento all'art. 168 l. fall., in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di A. Nigro, M. Sadulli, V. Santoro, cit. 2132).

Al riguardo sembra però necessaria una precisazione. Nonostante sia frequente il richiamo ai soli limiti quantitativi della pretesa entro cui il creditore può agire esecutivamente dopo l'omologazione del concordato, ciò non deve trarre in inganno: attesa l'ampiezza del possibile contenuto del piano concordatario e l'attitudine del concordato omologato a costituire “titolo di contestuale modificazione, estinzione satisfattiva o novazione dei rapporti obbligatori” (così, F. Guerrera, in AA.VV., Diritto fallimentare - Manuale breve, cit., 182), di modo che, a seguito dell'omologazione, “alle obbligazioni proprie di ciascun rapporto con i creditori si è sostituita una nuova obbligazione che consiste nell'impegno di adempiere a quanto il debitore si è assunto con la proposta” (così, M. Fabiani, Concordato preventivo, cit., 698), il limite alle azioni esecutive contro il debitore non è costituito solo dal quantum promesso nel piano concordatario, ma anche dai tempi (si pensi a possibili dilazioni dei termini di pagamento) e dalle modalità (si pensi ad eventuali dationes in solutum o ad altre forme di soddisfazione della pretesa diverse dal pagamento, anche parziale) con cui il debitore si è impegnato ed i creditori hanno accettato che la crisi d'impresa venga regolata.

Sembra quindi più corretto quanto affermato, non a caso in relazione agli effetti dell'omologazione del concordato ed a commento dell'art. 184 l. fall., che “dopo l'omologazione, i creditori anteriori riacquistano la piena liberà di agire, anche in via esecutiva, nei confronti del debitore, in caso di inadempimento all'obbligazione concordataria, nel rispetto tuttavia, dei termini sostanziali della proposta e del piano approvati dai creditori e resi per tutti obbligatori dal provvedimento del tribunale” (così, S. Ambrosini, Il concordato preventivo, cit., 378; nello stesso senso, sembra, M. Montanari, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, cit., 664).

Dopo l'omologazione del concordato preventivo, dunque, i creditori hanno il diritto di ottenere la soddisfazione delle loro pretese nei limiti quantitativi, nei tempi e nelle modalità stabilite dal concordato omologato; correlativamente, stante l'espressa previsione dell'art. 168 l. fall., che limita il divieto di azioni esecutive al momento in cui il decreto diviene definitivo, hanno il diritto di tutelare anche in via esecutiva tali pretese.

Lo schermo contro le aggressioni sul patrimonio del debitore dopo l'omologazione del concordato non può quindi essere individuato nell'art. 168 l. fall., tantomeno in una “interpretazione correttiva del testo di legge, o una ricostruzione metaletterale del sistema” (in questi termini, M. Montanari, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, cit., 665). In fase di attuazione del piano concordatario, la protezione del patrimonio del debitore può scaturire soltanto dal contenuto sostanziale del piano stesso, ovvero articolando nel modo più appropriato l'oggetto ed il contenuto degli obblighi che il debitore si assume nei confronti dei creditori. Così, per fare un esempio, occorrerà modulare i termini di pagamento in modo da disporre, volta per volta, delle disponibilità liquide necessarie ad adempiere ai debiti in scadenza. In tal caso, com'è stato correttamente osservato, se allo spirare delle nuove scadenze il debitore non disponesse di tale liquidità e si trovasse esposto alle iniziative dei creditori, “il debitore dovrebbe incolpare se stesso, per l'errata formulazione del piano - o, se si vuole, le circostanze che ne abbiano impedito la compiuta realizzazione - , ma non, in ogni caso, la legge, per avergli da un certo momento in poi negato la protezione cu avrebbe avuto perennemente diritto” (in tal senso, efficacemente, M. Montanari, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, cit., 666).

Insomma, non diversamente da quanto avviene nel diritto comune, dove il creditore munito di titolo esecutivo può agire in executivis contro il debitore dal momento in cui questi si renda inadempiente alle proprie obbligazioni, lo stesso accadrà nell'ambito del concordato preventivo; anche qui, dunque, se il debitore si rende inadempiente agli obblighi assunti con il concordato omologato (se, ad esempio, alla data indicata nel piano concordatario per il pagamento di un debito o per il trasferimento di un bene, il pagamento non viene effettuato o il bene non viene trasferito), si espone alle azioni esecutive dei creditori. Laddove poi l'inadempimento possa essere qualificato “di non scarsa importanza”, il debitore si espone anche al pericolo che il creditore chieda, in alternativa all'esecuzione forzata del credito, la risoluzione del concordato ai sensi dell'art. 186 l. fall.

Concludendo sul punto, sembra di poter affermare che nella fase di esecuzione del concordato preventivo non operi il divieto di azioni esecutive previsto dall'art. 168 l. fall.. Ciò non vuol dire che dopo l'omologazione del concordato il patrimonio del debitore resti esposto alle indiscriminate aggressioni da parte dei creditori. Tali “aggressioni” (ammesso che così possa definirsi l'esercizio, anche in via esecutiva, di un diritto di credito) saranno consentite se e nei limiti in cui la pretesa azionata trovi riscontro esatto nel contenuto sostanziale della proposta e del piano di concordato approvati ed omologati, obbligatori per tutti i creditori in forza dell'art 184 l. fall.

In altri termini, riproponendo una distinzione classica del diritto processuale, il problema delle azioni esecutive successive all'omologazione del concordato preventivo non sembra debba essere risolto sul piano dell'azione, ovvero dell'iniziativa processuale strumentale alla tutela di una certa posizione giuridica soggettiva (G.F. Ricci, Principi di diritto processuale generale, Torino, 2015, 106) (su cui incide l'art. 168, comma 1, l. fall., vietando l'inizio o la prosecuzione, per l'appunto, delle azioni esecutive), ma sul piano del diritto soggettivo sottostante a tale azione (diritto su cui incide, invece, l'art. 184 l. fall.).

Al pari di qualunque altro creditore, quindi, il creditore concordatario potrà agire, anche in via esecutiva, al fine di ottenere l'esatto adempimento del proprio credito. L'esatto adempimento del proprio credito, però, sarà da valutarsi con riguardo alla proposta ed al piano omologato, con l'effetto che l'azione potrà essere accolta soltanto nei limiti (non solo quantitativi) in cui non travalichi i “termini sostanziali” del piano medesimo e non si ponga perciò in contrasto con il principio di obbligatorietà del concordato sancito dall'art. 184 l. fall.

Azioni esecutive nel caso di concordato con cessione dei beni

Alla luce delle conclusioni cui si è sin qui giunti sembra interessante esaminare brevemente due questioni connesse a quella in oggetto.

La prima concerne la proponibilità delle azioni esecutive contro il debitore concordatario nel caso di concordato con cessione dei beni. In precedenza è stato ricordato che l'esigenza di proteggere il patrimonio del debitore da possibili azioni esecutive dei creditori si avverte principalmente nei concordati di tale tipo e che, proprio per tale motivo, su tali fattispecie la giurisprudenza si è pronunciata con maggiore frequenza.

In effetti, è interessante notare che la differenziazione ai fini che qui rilevano tra concordati con cessione dei beni e concordati di altro tipo si ritrova anche in parte della dottrina che riconosce, in via generale, l'ammissibilità delle azioni esecutive successive all'omologazione del concordato (cfr., tra gli altri, C. Cavallini, commento all'art. 168, in Commentario alla legge fallimentare - Art. 124-215 e disposizioni transitorie, diretto da C. Cavallini, cit., 580; M. Montanari, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, cit., 666). Sul punto sembrano pertanto opportune alcune considerazioni.

In primo luogo è bene tener presente che, com'è stato correttamente osservato, “sotto il sintagma «cessione dei beni» si nascondono piani e proposte diverse, non solo nella loro caratterizzazione astratta ma con imponenti ricadute concrete e pratiche” (così, M. Fabiani, Concordato preventivo, cit., 176). Riferirsi genericamente ai concordati con cessione dei beni per riconnettervi l'effetto dell'ultrattività del divieto previsto dall'art. 168, comma 1, l. fall. sembra, quindi, poco corretto dal punto di vista metodologico.

D'altro canto, posto che la motivazione con cui viene tradizionalmente esclusa la proponibilità di azioni esecutive o cautelari in caso di concordato con cessione dei beni consiste nel vincolo di destinazione che l'omologazione del concordato apporrebbe sui beni stessi (che non potrebbero essere distratti dalla destinazione prevista nel piano concordatario), coerenza vorrebbe che le azioni esecutive siano ammesse sui beni di cui il piano concordatario non preveda (in senso lato) la cessione (su cui, quindi, l'omologazione del concordato non ha apposto alcun vincolo di destinazione ulteriore a quello previsto in via generale dall'art. 2740 c.c.).

In definitiva, nemmeno nei concordati con cessione dei beni sembra si possa escludere in radice la proponibilità di azioni esecutive o cautelari su beni del debitore. Non diversamente dalle altre tipologie di concordato, quindi, anche in tali ipotesi l'ammissibilità delle azioni esecutive dovrebbe essere valutata in relazione al contenuto sostanziale della proposta e del piano omologato e negata se (e soltanto se) tali azioni si pongano in contrasto con tale contenuto sostanziale.

Sulla asserita necessità di procurarsi un nuovo titolo esecutivo da azionare

Sembra infine interessante esaminare un'altra questione, riguardante la eventuale  necessità, per il creditore che intenda agire in via esecutiva in fase di esecuzione del concordato, di munirsi di un nuovo titolo esecutivo, atteso che “per effetto dell'omologazione le obbligazioni si trasformano e i creditori debbono precostituirsi un titolo da far valere sul patrimonio separato che si può fondare solo sull'inadempimento del concordato” (M. Fabiani, Concordato preventivo, cit., 438).

In realtà, la necessità di precostituirsi un nuovo titolo esecutivo dovrebbe dirsi sussistente nelle sole ipotesi in cui il contenuto del concordato omologato abbia effetti propriamente novativi sulle obbligazioni del debitore, ovvero quando, per effetto dell'omologazione del concordato, l'obbligazione originaria si estingue e ne sorge una “con oggetto o titolo diverso” (così l'art. 1230 c.c.). Soltanto in tale ipotesi, infatti, si può dire che l'obbligazione si è “trasformata”.

Tale efficacia, e la correlata necessità di procurarsi un nuovo titolo da porre a base delle azioni esecutive, dovrebbe però escludersi nel caso si preveda una mera remissione parziale del debito, visto che la remissione, al pari del pagamento, è vicenda estintiva e non novativa dell'obbligazione.

Pertanto, così come non deve precostituirsi un nuovo titolo il creditore che abbia ricevuto un pagamento solo parziale del proprio credito (si pensi al credito già oggetto di condanna con sentenza esecutiva), ben potendo portare ad esecuzione la stessa sentenza nei limiti in cui il proprio credito non è ancora stato soddisfatto, allo stesso modo il creditore concordatario potrà agire sulla base del titolo originario per ottenere il pagamento di quanto previsto nel piano di concordato, quando sia scaduto il termine previsto nel piano stesso per il pagamento di quel credito. Lo stesso sembra valere nel caso di mere posticipazioni dei termini di pagamento.

Insomma, anche con riguardo a tale questione, sembrano doversi evitare affermazioni di principio che non tengano conto di quello che si è definito, riprendendo la condivisibile espressione di altra parte della dottrina (S. Ambrosini, Il concordato preventivo, cit., 378), come il “contenuto sostanziale” del piano di concordato.

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