Focus

Il ruolo dell'attestatore nella procedura di concordato preventivo

22 Dicembre 2017 | Attestatore

Sommario

Premessa | La Legge delega: sintetici cenni introduttivi sull’art. 6 lett. d) | L’attestatore nel concordato preventivo: l’attuale assetto normativo e le criticità ad esso connesse | La figura dell’attestatore nel concordato preventivo nell'assetto proposto dalla delega | Guida all'approfondimento |

Premessa

La legge delega per la riforma delle procedure concorsuali non menziona espressamente l’attestatore nell’articolo contenente i principi e criteri direttivi di riforma dell’istituto del concordato preventivo. Inoltre nella relazione accompagnatoria al decreto legge, nella versione elaborata a suo tempo dal Governo, vi è un passaggio in cui la Commissione Rordorf pone in dubbio l’effettiva utilità della figura dell’attestatore nel concordato preventivo nel nuovo assetto che assumerà il sistema giusfallimentare; e ciò sia in considerazione dei poteri del tribunale di sindacare la fattibilità (anche economica) del piano, sia nell’ottica di delineare una procedura concorsuale meno lunga e costosa, eliminandone le relative inefficienze (tra queste, la circostanza che la verifica dell’attestatore in termini di “fattibilità” del piano di concordato venga svolta, nell’attuale sistema, sia dal commissario giudiziale sia dal tribunale).

 

Alla luce del quadro sopra delineato, v’è da domandarsi se l’art. 6 lett. d) della legge delega in forza della quale il futuro legislatore dovrà “fissare le modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e di verifica della fattibilità del piano […]” possa ancora avere come destinatario l’attestatore ovvero se la stessa riguardi anche altri soggetti (il tribunale, in primis, avente il compito di sindacare la fattibilità del piano di concordato anche sotto il profilo economico; nonché il commissario giudiziale) ovvero solo questi ultimi, con conseguente abolizione tout court della figura dell’attestatore (limitatamente, si intende, all’istituto del concordato preventivo). 

 

Una possibile alternativa all’abolizione della figura dell’attestatore è quella di ridisegnarne i contorni, nella consapevolezza che egli è un professionista nominato dal debitore e che, pertanto, dovrebbe svolgere il ruolo di un consulente del soggetto che presenta la domanda di concordato e non il ruolo di soggetto che svolge l’attività nell’interesse dei creditori.  Ed infatti la “criticità” insita in questa figura, come delineata nell’attuale sistema, consiste, a nostro modo di vedere, nella circostanza che l’attestatore è scelto e nominato dal debitore stesso per lo svolgimento di un’attività – accertamento ed attestazione della veridicità dei dati aziendali a fondamento del piano di concordato e della fattibilità del piano di concordato medesimo – che ha come diretti destinatarti ed interessati i creditori. Vero è che l’attestatore deve possedere requisiti di indipendenza e professionialità, ma è altrettanto vero che la ricorrenza degli stessi è accertata e valutata dallo stesso attestatore all’atto della nomina. E’ indubbio, quindi, che tale figura possa e debba essere rivisitata nell’ottica dei principi – cardine fondanti la riforma, ovverosia un ruolo raffrozato del tribunale e del commissario giudiziale nella valutazione della fattibilità (anche economica) del piano di concordato; l’eliminazione di inefficienze del sistema, sia sotto il profilo dei costi della procedura, sia sotto il profilo dei tempi della procedura medesima.    

La Legge delega: sintetici cenni introduttivi sull’art. 6 lett. d)

Il ruolo del professionista attestatore nell’ambito della procedura di concordato preventivo – nella nuova versione riformata che emergerà all’esito dell’attuazione del DLD elaborato dalla Commissione Rordorf e successivamente emendato in sede di esame e approvazione alla Camera ed al Senato (“DLD Rordorf”) – non è declinato attraverso una previsione espressa del DLD Rordorf medesimo, che faccia riferimento a questa figura in maniera esplicita e diretta.

 

L’unica previsione, in materia di concordato preventivo, che pare interessare la figura dell’attestatore (e non necessariamente esso soltanto, cfr. infra sub para. 4.) è quella contenuta nell’art. 6 lett. d) ove si chiede al Governo, incaricato, per l’appunto, di delineare la disciplina dell’istituto del concordato preventivo, di attenersi ai seguenti criteri direttivi e, in particolare, “fissare le modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e di verifica della fattibilità del piano, nonché determinare l’entità massima dei compensi spettanti ai professionisti incaricati dal debitore, da commisurare proporzionalmente all’attivo dell’impresa soggetta alla procedura; prevedere altresì che i crediti dei professionisti sorti in funzione del deposito della domanda, anche ai sensi dell’art. 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, della proposta, del piano e della documentazione di cui all’articolo 161 siano prededucibili a condizione che la procedura sia parte a norma dell’art. 163 del medesimo regio decreto n. 267 del 1942”.

Come già evidenziato in un precedente scritto [Ravina, I poteri del tribunale nella valutazione di fattibilità del piano concordatario secondo la legge delega] tale previsione va letta congiuntamente:

 

  • alla lettera f) del medesimo articolo, ove si fa riferimento ad uno degli altri criteri direttivi cui il Governo dovrà attenersi nel delineare la nuova disciplina del concordato preventivo e, precisamente quello di “determinare i poteri del tribunale, con particolare riguardo alla valutazione della fattibilità del piano, attribuendo anche poteri di verifica in ordine alla fattibilità anche economica dello stesso, tenendo conto dei rilievi del commissario giudiziale”;
  • ad un passaggio della relazione accompagnatoria al DLD Rordorf nella versione elaborata a seguito dell’esame del Governo (prima delle modifiche apportate in sede di esame parlamentare), laddove si dà atto del fatto che la valutazione di fattibilità del piano di concordato – compito che, nell’attuale sistema, è demandato in via prevalente all’attestatore - venga già svolta dal commissario giudiziale, in particolare quando lo stesso sia già stato nominato nella fase di pre-concordato: “E’ dubbio se, nel rinnovato quadro normativo che s’intende disegnare, conservi reale utilità la figura del professionista  indipendente – ma pur sempre designato dallo stesso debitore – chiamato ad attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano concordatario (oltre alle altre numerose, ma eventuali, funzioni attribuitegli nell’ambito della procedura di concordato dalla normativa vigente). Quanto meno nelle ipotesi in cui la domanda di concordato sia lo sbocco di una precedente procedura stragiudiziale di composizione assistita della crisi, è ragionevole ipotizzare che la suddetta funzione attestatrice possa essere stata già adeguatamente assolta dal professionista designato a seguire tale  procedura. Più in generale, del resto, l’esperienza di questi ultimi anni – specialmente dopo le modifiche introdotte nel testo dell’art. 161 del r.d. n. 267 del 1941 dall’art. 82, comma, 1, lett. b), del d.l. n. 69 del 2013, convertito nella legge n. 98 del 2013, che ha consentito la nomina del commissario giudiziale anche nella fase di presentazione della domanda di concordato con riserva – sembra suggerire che le attestazioni del professionista sono quasi sempre destinate a successiva revisione ad opera del commissario giudiziale, col concreto rischio di una sostanziale duplicazione di attività e di conseguente spreco di tempo ed aumento finale dei costi per l’impresa. Siffatti dubbi hanno indotto a lasciare aperta la possibilità che il futuro legislatore delegato riveda l’attuale sistema di accertamento della veridicità dei dati aziendali e di attestazione di fattibilità del piano concordatario e, più in generale, chiarisca, anche alla luce delle indicazioni già in proposito formulate dalla giurisprudenza di legittimità, il contenuto dei poteri del tribunale, con particolare riguardo proprio alla valutazione di fattibilità del piano” (enfasi e sottolineato aggiunto).                                

A mero titolo descrittivo, segnaliamo che il passaggio della relazione illustrativa sopra citato è stato richiamato anche nelle Schede di lettura elaborate dal Servizio Studi della Camera (n. 423 del 19 aprile 2016), che, però, sono prive di valenza normativa e/o di valenza esterna.

 

E’ interessante evidenziare le differenze tra il testo elaborato in sede di esame parlamentare rispetto a quello licenziato, a suo tempo, dalla Commissione Rordorf (e approvato dal CdM nella seduta del 10 febbraio 2016), laddove nel primo dei due è stata aggiunta una parte contenente l’indicazione dei presupposti della prededucibilità dei “crediti dei professionisti sorti in funzione del deposito della domanda, anche ai sensi dell’art. 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, della proposta, del piano e della documentazione di cui all’articolo 161”.

 

Quest’ultimo in aderenza a uno dei principi cardine che hanno ispirato la riforma Rordorf ovverosia quello relativo al contenimento dei costi delle procedure e, in tale ambito, ad una revisione del sistema delle prededuzioni (cfr., oltre alla norma oggetto di esame, l’ art. 2 lett. l) del DLD Rordorf che annovera, tra i principi ispiratori della futura riforma della legge fallimentare, quello di “ridurre la durata ed i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, ivi con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure” (sottolineato aggiunto) (in aderenza ai principi sanciti, anche a livello europeo; cfr. Raccomandazione della Commissione n. 2014/35/UE, e in particolare, il punto A.7: “La procedura di ristrutturazione non dovrebbe essere lunga né costosa […]”; proposta legislativa della Commissione Europea in data 22 novembre 2016 volta ad armonizzare le normative nazionali attualmente in vigore in materia di insolvenza: “[…]Practitioners must be appointed in a transparent way, must be subject to appropriate oversight and their remuneration should incentivise a timely and efficient resolution of procedures. This should enhance the effectiveness of the insolvency procedures and reduce their costs and length”)

L’attestatore nel concordato preventivo: l’attuale assetto normativo e le criticità ad esso connesse

Preliminarmente allo svolgimento di alcune considerazioni sulla figura dell’attestatore nel nuovo quadro giusfallimentare che emergerà dalla riforma, è opportuno fare alcuni brevi cenni sull’attuale assetto normativo.

 

3.1. Come noto la figura dell’attestatore è stata introdotta, per la prima volta, nel nostro ordinamento nell’ambito del percorso di riforma della legge fallimentare che ha preso avvio con la Legge n. 80/2015 ed è stata poi oggetto di attenzione da parte del legislatore nelle successive riforme della legge fallimentare e, in particolare, nel decreto legge n. 83/2012 (conv. in legge con la legge 7 agosto 2012 n. 134) (c.d. “Decreto Sviluppo”).

Anteriormente al Decreto Sviluppo, l’ambito di intervento del professionista attestatore era previsto nelle seguenti tre ipotesi stabilite dalla legge: (i) il piano attestato di risanamento (art. 67 co. 3 lett. d) l. fall.); (ii) gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis l. fall.); (iii) il concordato preventivo (art. 161, comma 3, l. fall.).

In tutte e tre le predette fattispecie il professionista attestatore è chiamato a predisporre una relazione nella quale certifica (“attesta”) essenzialmente due elementi: (i) la veridicità dei dati aziendali su cui il piano si basa e (ii) la fattibilità del piano medesimo.

 

Il citato Decreto Sviluppo ha introdotto ulteriori ipotesi specifiche di attestazione speciale che ricorrono nell’ambito del concordato preventivo e/o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti:

 

  • in caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano di concordato preventivo (art. 161 co. 3 l. fall.);
  • in caso di concordato con continuità aziendale ex art. 186 bis l. fall., ove l’attestatore è chiamato a certificare che la prosecuzione dell’attività di impresa è funzionale al miglior interesse dei creditori;
  • in caso di richiesta di finanziamenti interinali ex art. 182 quinquies, comma 1, l. fall. da parte del debitore che presenta un concordato o un accordo di ristrutturazione, ove l’attestatore è chiamato a certificare che tali finanziamenti sono funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori;
  • in caso di richiesta di autorizzazione al pagamento di creditori anteriori relativi a prestazioni di beni e di servizi nell’ambito di un concordato o di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ove l’attestatore sarà chiamato a certificare che tali prestazioni e servizi sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (art. 182 quinquies comma 4 e 5 l. fall.);
  • nell’ambito di concordati in continuità in cui siano pendenti contratti pubblici e/o in cui l’impresa intenda partecipare a procedure di assegnazione di contratti pubblici, ed al professionista sia richiesto di attestare la conformità di tali contratti al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto (art. 186 bis comma 3 e 4 l. fall.).

 

I compiti dell’attestatore sono stati ulteriormente incrementati dal D.L. 27 giugno 2015 n. 83 (convertito nella legge 6 agosto 2015 n. 132) che ha introdotto nuovi presupposti di ammissibilità della proposta di concordato preventivo, la cui presenza l’attestatore è tenuto a verificare ed attestare nella propria relazione.

Facciamo riferimento, in particolare: (i) alla garanzia di soddisfacimento dei chirografari nella percentuale minima del 20% dell’esposizione debitoria (requisito applicabile ai concordati liquidatori) (art. 160 comma 4 l. fall.); (ii) alla garanzia di soddisfacimento dei chirografari nella percentuale minima del 40% (in caso di concordato liquidatorio) ovvero del 30% (in caso di concordato con continuità aziendale), laddove il debitore voglia escludere l’ammissibilità di proposte di concordato concorrenti (art. 163 comma 4 l. fall.); (iii) all’indicazione e individuazione, nella proposta concordataria, dell’utilità “specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore” (art. 161 comma 2 lett. e) l. fall.).

 

I requisiti soggettivi di cui deve essere in possesso l’attestatore sono contenuti nell’art. 67, co. 3, lett. d) l. fall. e consistono nel fatto che il professionista attestatore debba essere:

 

  • designato dal debitore; ciò è espressamente previsto in tutti i casi in cui si rende necessaria una relazione attestativa, ad eccezione della fattispecie di cui all’art. 182 quinquies co. 4 l. fall. (attestazione funzionale all’ottenimento di un’autorizzazione al pagamento di debiti anteriori al concordato, applicabile anche al caso dell’accordo di ristrutturazione), che tuttavia non presenta alcuna diversità strutturale rispetto alle altre ipotesi e, pertanto, deve ritenersi soggetta alla medesima regola. Segnaliamo che nei principi di attestazione dei piani di risanamento (documento del 6 giugno 2014 predisposto a cura di AIDEA, IRDCEC, ANDAF, APRI, OCRI) è previsto (cfr. par. 2.1.2) che il professionista incaricato di rendere un’attestazione ai sensi dell’art. 186-bis, comma 5, l. fall., possa essere designato anche da altro interessato alla partecipazione all’assegnazione del nuovo appalto;
  • iscritto nel registro dei revisori legali;
  • in possesso dei requisiti per la nomina a curatore previsti dall’art. 28 lett. a) e b) l. fall.; vale a dire un professionista iscritto all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ovvero degli avvocati ovvero un’associazione professionale o società di professionisti i cui membri sono siano iscritti negli albi summenzionati;
  • indipendente rispetto al debitore che lo ha nominato ed a “coloro che hanno interesse nell’operazione di risanamento”, non dovendo essere legato “da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio”;
  • deve essere in possesso dei requisiti di cui all'art. 2399 cod. civ. (ovvero, non deve trovarsi in alcuna delle situazioni che quella disposizione considera come cause di ineleggibilità o decadenza dei sindaci di società per azioni);
  • non deve – neppure per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale – aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo.

 

Il requisito fondamentale che il professionista attestatore deve possedere è certamente quello di indipendenza e terzietà. Nel noto arresto della Cassazione Sezioni Unite 23 gennaio 2013 n. 1521 si evidenzia la fondamentale importanza di tale requisito sul presupposto che la relazione di attestazione ha la funzione di “fornire dati, informazioni e valutazioni sulla base di riscontri effettuati dall'interno, elementi tutti che sarebbero altrimenti acquisibili esclusivamente soltanto tramite un consulente tecnico nominato dal giudice. Ne consegue dunque che, pur non essendo un consulente del giudice - come si desume dal fatto che è il debitore a nominarlo - il professionista attestatore ha le caratteristiche di indipendenza (ulteriormente indirettamente rafforzate dalle sanzioni penali previste dalla L. Fall., art. 236 bis, introdotto con il D.L. n. 83 del 2012) e professionalità idonee a garantire una corretta attuazione del dettato normativo”.

 

3.2. Come accennato nella premessa, l’attestatore predispone una relazione c.d. “generale” in cui attesta che il piano di concordato preventivo è fattibile e basato su dati veridici. Che questo sia il compito principale dell’attestatore è stato espressamente detto anche nel noto arresto della Cassazione Sezioni Unite, 23 gennaio 2013 n. 1521 ove si evidenzia che: “Il legislatore ha inteso demandare esclusivamente al professionista il compito di certificare la veridicità dei dati rappresentati dall'imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano dallo stesso proposto”, fornendo dati, informazioni e valutazioni sulla base di riscontri effettuati dall’interno; elementi questi, che il giudice potrebbe altrimenti acquisire nominando un consulente tecnico. Secondo i giudici di legittimità: “Il professionista attestatore, pur non essendo un consulente del giudice, deve, pertanto, avere caratteristiche di indipendenza (significativamente rafforzate dalle sanzioni penali di cui all’art. 236 bis l. fall.) e professionalità tali da garantire una corretta attuazione del dettato normativo”.

L’arresto della Corte di Cassazione a Sezioni unite n. 1521/2013 è particolarmente illuminante sui contenuti – base imprescindibili in una attestazione. Da questa pronuncia si può trarre l’indicazione della necessaria presenza di tre pilastri che devono sorreggere il processo attestativo: 1) la completezza dei dati; 2) la logicità delle argomentazioni addotte dall’attestatore per pervenire alle conclusioni e 3) la congruità delle conclusioni in relazione alla situazione di fatto.

Da ultimo si consideri come il D.L. n. 83/2015 ha introdotto nuovi presupposti di ammissibilità della domanda di concordato preventivo agli artt. 160, 161 e 163 l. fall. rispetto ai quali si è posto l’interrogativo circa l’ampliamento o meno dell’oggetto dell’attestazione e dei conseguenti profili di eventuale responsabilità dell’attestatore medesimo.

Trattasi delle seguenti norme:

 

Art. 160 ult. comma l. fall.

Presupposti per l'ammissione alla procedura  

4. “In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis

 

Art. 161, co. 2 lett. e) l. fall.

Domanda di concordato

e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”.

 

Art. 163 co. 5 l. fall.

Ammissione alla procedura e proposte concorrenti

5. “Le proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all'articolo 161, terzo comma, il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il quaranta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità' aziendale di cui all'articolo 186-bis, di almeno il trenta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari

 

 

Orbene, mentre l’art. 163 l. fall. richiede espressamente l’intervento dell’attestatore, non così l’art. 160 ult. comma l. fall. con riguardo al requisito dell’ “assicurazione” del pagamento di almeno il 20% dell’esposizione chirografaria, né l’art. 161 co. 2 lett. e) l. fall. con riguardo al requisito della “utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile” offerta ai creditori. 

L’art. 160 ult. comma, ed in particolare l’utilizzo del verbo “assicurare”, pone non pochi dubbi sul ruolo del professionista che deve attestare la fattibilità di un piano finalizzato all’esecuzione di una proposta che assicuri un’indispensabile soglia minima di soddisfazione. Ed infatti, come anticipato, la valutazione del professionista sulla fattibilità del piano è necessariamente prognostica e lo stesso concetto di “piano” fa riferimento ad uno strumento volto a ridurre il rischio di eventi futuri ed imprevedibili, ma non attiene il concetto di certezza, bensì di elevata probabilità / verosimiglianza.

Ciò significa che, se si ritiene che il professionista deve attestare anche la sussistenza del requisito in esame, ne deriva che l’attestazione dovrà essere particolarmente “blindata” per il concordato liquidatorio, con la conseguenza che il professionista, pur effettuando una valutazione prognostica circa la realizzabilità dei risultati riportati nel piano, dovrà accentuarne il grado di “assicurazione”, non essendo sufficiente un’attestazione di elevata probabilità di un adempimento (minimo) del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari. I più recenti arresti della giurisprudenza di merito portano a ritenere che l’ “assicurazione” circa il soddisfacimento del 20% dei crediti chirografari nei concordati liquidatori sia un requisito che l’attestatore deve espressamente verificare ed attestare.

 

Analogamente, secondo la giurisprudenza più recente, la presenza di un’ “utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile” della proposta di concordato (sia esso liquidatorio o in continuità) è requisito di ammissibilità che l’attestatore deve verificare ed attestare “in termini di ragionevole certezza” (così, Tribunale Torino 25 gennaio 2017, ).  

 

3.3. E’ interessante rilevare come nell’attuale assetto normativo la verifica circa la sussistenza dei requisiti di legge in capo all’attestatore deve essere operata dal professionista stesso all’atto della accettazione dell’incarico e confermata anche in occasione della sottoscrizione della relazione.

Inoltre, nell’attuale assetto normativo, l’attestatore è nominato dal debitore stesso, nonché pagato da quest’ultimo (come creditore prededucibile nel concordato e, in presenza di determinati presupposti, che in questa sede non trattiamo, anche in caso di successivo fallimento).

Il predetto assetto è frutto di un’evoluzione del nostro sistema giusfallimentare iniziato con la riforma del 2005. Ed infatti, prima della riforma introdotta dal D.L. n. 35/2005, nel concordato preventivo era il tribunale a dover valutare ex ante sia la fattibilità del piano sotteso alla proposta concordataria, sia la maggiore convenienza o meno per i creditori dell’ipotesi concordataria rispetto all’ipotesi fallimentare.

I primi interventi di riforma – ispirati ad un approccio debtor oriented - hanno introdotto la figura dell’attestatore, professionista scelto dallo stesso debitore con il compito di attestare la fattibilità del piano di cui alla proposta di concordato preventivo. L’attestatore, professionista scelto, lo ribadiamo, dal debitore medesimo, ha pertanto sottratto al tribunale parte dei suoi compiti.

Le successive riforme (D.Lgs. 169/2007, D.L. n. 83/2012, sino al più recente D.L. n. 83/2015) hanno ulteriormente incrementato gli incombenti e le attività dei professionisti “della crisi”. Si pensi alle varie attestazioni specifiche ed a tutte le conseguenti problematiche derivanti dalla pluralità di attestazioni, come quella relativa alla necessità o meno di incaricare professionisti diversi.

Ora, il controllo di fattibilità del piano di concordato è un’attività che deve essere svolta nell’interesse del ceto creditorio, al fine di consentire di esprimere un voto consapevole ed informato, vi è allora da riflettere sul fatto che l’attestatore venga nominato dal debitore e, soprattutto, riceva da questi il suo compenso.

In questo contesto, risulta davvero difficile immaginare come l’esperto possa rilasciare un’attestazione negativa di fattibilità o quantomeno impossibile che essa venga allegata al piano depositato in tribunale.

Ma questa non è l’unica criticità che il sistema attuale in materia di attestazione presenta. Sussistono ulteriori criticità riconducibili alle seguenti tipologie: (i) la duplicazione (o meglio “triplicazione”) dell’attività di verifica della fattibilità del piano di concordato (nell’attuale sistema sono tre i soggetti che se ne occupano e precisamente: l’attestatore, il commissario giudiziale e il tribunale); (ii) la conseguente moltiplicazione di costi ed oneri che il debitore – e quindi, la massa dei creditori – dovrà sostenere (cfr. F. Lamanna, Osservazioni sul DDL delega della Commissione Rordorf, in questo portale, Focus del 22 settembre 2016 evidenzia come, a seguito di questo proliferare di attestazioni ed incombenti da devolvere ai professionisti, il concordato preventivo sia divenuto una delle procedure concorsuali più costose per il debitore. Inoltre l’Autore sottolinea che: “Si potrebbe allora pensare che dietro norme volte apparentemente  favorire il debitore vi sia anche l’ulteriore finalità di favorire occasioni di lavoro e guadagni per alcune categorie di professionisti attraverso l’introduzione di attività ed incombenti da devolversi necessariamente ad esperti in materie economico-giuridiche”); (iii) la necessità, in taluni casi, di una pluralità di attestazioni e che le stesse vengano svolte da professionisti distinti, onde evitare che venga meno il requisito di indipendenza (cfr. al riguardo lo scritto di A. Pisani Massamormile, I professionisti nelle procedure concordate della crisi, in AA.VV. Società, banchge e crisi di impresa, III, Torino, 2014, p. 3085-3112).

Ad ulteriore conferma del fatto che la figura dell’attestatore – come soggetto “privato” di nomina del debitore - non sia strettamente “indispensabile” vi è la circostanza che essa rappresenta una figura tipica del nostro sistema giusconcorsuale, che non si riscontra in altri ordinamenti.

 

A titolo esemplificativo, citiamo l’ordinamento nordamericano, ove non è prevista né la figura dell’attestatore né quella del commissario giudiziale nell’ambito della procedura del c.d. Chapter XI (la figura del trustee e dell’examiner sono meramente eventuali). Viceversa, un ruolo fondamentale nella verifica della concreta fattibilità del piano sottoposto ai creditori è data alla Corte che, in sede di udienza di omologazione, ha poteri particolarmente incisivi al riguardo (essendo chiamata a valutare la sussistenza del requisito di fattibilità, sia sotto il profilo di quella che la nostra S.C. ha chiamato “fattibilità giuridica”, sia sotto il profilo della fattibilità economica) fermo restando che, in mancanza di opposizioni, la Corte non si pone neppure il problema della fattibilità, non potendosi sostituire alla volontà del ceto creditorio.

La figura dell’attestatore nel concordato preventivo nell'assetto proposto dalla delega

4.1. Le criticità menzionate al para. 3.3 che precede hanno indotto la Commissione Rordorf a domandarsi se, nel rinnovato quadro normativo che si intende disegnare – nel quale, per l’appunto, si enuclea espressamente un sindacato del tribunale nella valutazione della fattibilità (anche economica) del piano di concordato e si attribuisce, in generale, maggiore rilievo al Commissario Giudiziale, anch’egli tenuto a valutare la sussistenza della fattibilità del piano – abbia un senso mantenere nell’ordinamento la figura dell’esperto attestatore del piano di concordato preventivo (nonché di tutte le numerose attestazioni “speciali” menzionate al para. 3. che precede).  

La riflessione appare quantomai calzante, anche alla luce delle linee guida europee sulla declinazione di un nuovo assetto delle procedure di insolvenza; linee guida che evidenziano come una della principali criticità del nostro sistema sia quella dell’eccessiva durata e dell’eccessiva onerosità delle procedure (cfr., al riguardo, cfr. Commissione Europea, Raccomandazione della Commissione n. 2014/35/UE, e in particolare, il punto A.7: “La procedura di ristrutturazione non dovrebbe essere lunga né costosa […]”).

Orbene, la circostanza che la valutazione di fattibilità del piano di concordato venga svolta da tre soggetti – tribunale, attestatore, commissario giudiziale – ed il fatto che nell’ambito della medesima procedura concordataria possano essere depositate varie attestazioni speciali, in aggiunta all’attestazione “principale” hanno certamente un’incidenza rilevante sotto il profilo dei costi che il debitore in concordato – e quindi, in ultima analisi, la massa dei suoi creditori – dovrà sostenere, a discapito delle percentuali di recupero dei crediti (soprattutto chirografari). Inoltre la pluralità di attestazioni non può che contribuire all’allungamento dei tempi della procedura.

 

4.2. Come anticipato in premessa (cfr. supra par. 1.) la relazione che accompagnava il DLD Rordorf – nella versione elaborata dal Governo - si è posta il dubbio della reale utilità ed efficienza dell’attestatore nel concordato e parrebbe aver lasciato spazio al futuro legislatore per abolire del tutto tale figura.

Sotto questo profilo, si consideri come nessuno dei vari paragrafi dell’art. 6 in materia di concordato preventivo menzionano espressamente l’attestatore. La lettera d), oggetto dell’analisi di cui al presente scritto fa riferimento al fatto che il futuro legislatore debba fissare le modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e di verifica della fattibilità del piano, ma non esplicita, per esempio, chi siano i destinatari di questi criteri. Del resto, ben potrebbe essere lo stesso tribunale fallimentare ovvero il commissario giudiziale.

La circostanza, poi, che nella parte successiva della norma si faccia altresì riferimento alla fissazione dei criteri di determinazione dei compensi dei professionisti incaricati dal debitore potrebbe però aprire uno spiraglio per il mantenimento di questa figura anche se non – a nostro modo di vedere – nella declinazione attuale, ovverosia come professionista “indipendente” (ed allo stesso tempo incaricato dal debitore).

Viceversa, ci pare che – in alternativa all’abolizione tout court - possa essere mantenuta tale figura con una veste, però, diversa da quella attuale: non più un esperto che svolge un’attività nell’interesse del ceto creditorio (attestazione di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano), bensì un consulente del debitore, che potrà anche verificare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, ma non più nell’interesse dei creditori, bensì del debitore che lo ha incaricato. In tale assetto, l’attestatore verrebbe a ricoprire un ruolo non del tutto dissimile da quello di un consulente tecnico di parte, laddove il commissario giudiziale affiancherebbe il tribunale nella valutazione di fattibilità del piano e veridicità dei dati aziendali, in termini simili ad un CTU.

Un ulteriore scenario potrebbe prevedere il mantenimento della figura dell’attestatore, nell’attuale veste, ma con un compito circoscritto e limitato alle attestazioni c.d. speciali (si pensi a quelle relative ai finanziamenti interinali, ovvero all’autorizzazione al pagamento di creditori anteriori per prestazioni essenziali); tutte ipotesi in cui vengono in considerazione competenze tecniche specifiche e circoscritte e, in ogni caso, non coincidenti con il profilo più generale della “fattibilità” del piano.

In quest’ultima ipotesi, nella quale, per l’appunto, l’attestatore svolgerebbe un ruolo nell’interesse della massa dei creditori, parrebbe opportuno che egli non sia un soggetto di nomina del debitore – e quindi non percepisca da quest’ultimo il proprio compenso - ma venga incaricato dal Tribunale su parere del Commissario Giudiziale ovvero dal solo Commissario; ciò al fine di preservarne i requisiti di indipendenza e di imparzialità. In tal caso, è auspicabile che l’attestatore sia unico, onde evitare il moltiplicarsi di costi, necessariamente prededucibili, a carico della procedura. A meno che non si voglia stabilire ex lege la natura chirografaria del compenso dell’attestatore, ma questa “soluzione” non sarebbe probabilmente percorribile per due ordini di ragioni in parte già accennate: da un lato, si darebbe luogo ad una disparità di trattamento tra professionisti (ed infatti il compenso del commissario giudiziale è prededucibile); dall’altro lato, si disincentiverebbero i professionisti più preparati dall’assumere incarichi nelle procedure concorsuali. 

Guida all'approfondimento

In dottrina: F. Lamanna, Osservazioni sul DDL delega della Commissione Rordorf, in questo portale, Focus del 22 settembre 2016; F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il Decreto sviluppo, 19; R. Ranalli, L’attestazione del professionista nel concordato in continuità, in questo portale, 28 maggio 2014; C. Pagliughi, Il professionista attestatore: relazioni e responsabilità, Milano, 2014; Linee Guida per il Finanziamento alle imprese in crisi, edizione 2015; G.B. Nardecchia, Professionisti attestatori: requisiti stringenti e sanzioni, in Il Sole24ore, 9 luglio 2012; A. Nigro Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Appendice di aggiornamento, in mulino.it; A. Pisani Massamormile, I professionisti nelle procedure concordate della crisi, in AA.VV. Società, banche e crisi di impresa, III, Torino, 2014. Cfr. anche Commissione Europea, Raccomandazione della Commissione n. 2014/35/UE; Commissione Europea Proposta legislativa della Commissione Europea in data 22 novembre 2016.

 

In giurisprudenza: sui requisiti dell’attestatore e sui contenuti dell’attestazione, ex multis, Cassazione civile, sez. I 12 gennaio 2017, n. 607; Cassazione Sezioni Unite 23 gennaio 2013 n. 1521; sulla pluralità di attestazioni: Tribunale di Milano (Verbale riassuntivo della seduta della II sezione civile – Fallimenti del 20 settembre); CNDCEC (Circolare n. 30/IR del 30 febbraio 2013); Tribunale di Bergamo, 29 novembre 2012 in questo portale (annotata da A. Bottai); Tribunale di Monza, 26 ottobre 2016; Tribunale di Firenze 9 febbraio 2012; sul concetto di “miglior soddisfacimento dei creditori”: Tribunale di Firenze, 2 novembre 2016; Tribunale Prato, 7 ottobre 2015; Cassazione civile, sez. I civile 19 febbraio 2016; Tribunale di Roma, 14 aprile 2016 ; Tribunale di Roma 5 maggio 2012; Cassazione civile, 6 novembre 2013 n. 24970.

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