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L’attestazione del professionista degli accordi di ristrutturazione: presupposti, contenuti e finalità

15 Dicembre 2011 | Relazione di attestazione dell’esperto

Sommario

L’attestazione ex art. 182-bis l. fall. e le attestazioni ex artt. 67 e 161 l. fall. | Finalità dell’attestazione ex art. 182-bis, comma 1, l. fall. | Contenuto dell’attestazione ex art. 182-bis l. fall. | L’orizzonte temporale dell’accordo e del piano: riflessi sull’attestazione |

L’attestazione ex art. 182-bis l. fall. e le attestazioni ex artt. 67 e 161 l. fall.

L’art. 182-bis, comma 1, l. fall. prevede che il Professionista attesti l’attuabilità dell’accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo.

Ci si è domandato se, nonostante la diversa formulazione della norma, tale attestazione sia, o meno, sostanzialmente equivalente alle attestazioni previste dagli artt. 67, comma 3, lett. d) e 161 l. fall. Il dettato normativo presenta, infatti, apparenti asimmetrie: i) l’art. 161 l. fall. richiede espressamente che il Professionista, oltre alla fattibilità del piano, attesti anche la veridicità dei dati aziendali; ii) l’art. 67 l. fall. richiede al Professionista l’attestazione dell’idoneità del piano al risanamento della esposizione debitoria dell’impresa (e qui pare trattarsi della esposizione debitoria esistente al momento della redazione del piano) e al riequilibrio della sua situazione finanziaria, e pertanto il giudizio sulla capacità dell’impresa di sostenere i propri debiti nel tempo (trattasi, in questo caso, della posizione debitoria prospettica).

Dottrina (G.B NARDECCHIA, Accordi di ristrutturazione, ruolo del giudice e processo per fallimento, in Il Fallimento, 2/2010, 195; S. AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il nuovo diritto fallimentare (novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma), Commentario sistematico diretto da A. Jorio e M. Fabiani, Bologna, 2010, 1147.)  e Giurisprudenza (Trib. Milano, 10 novembre 2009) hanno rilevato che la mancanza della previsione negli artt. 182 bis, comma 1, e 67 l. fall. dell’attestazione della veridicità dei dati aziendali non può indurre a escluderne l’esigenza, quanto meno in termini di verifica, se non di attestazione, anche nei piani di risanamento e, per quanto rilevante ai presenti fini, negli accordi di ristrutturazione, in quanto presupposto indispensabile per l’attestazione dell’affidabilità dei dati del piano. Invero, occorre osservare che, nel momento stesso in cui viene attestata l’idoneità di un piano, viene, in via mediata, anche attestata la veridicità del dato aziendale, contabile e non, sul quale il piano si basa.

Minimo comune denominatore dei tre strumenti è la verifica dell’idoneità astratta del piano al raggiungimento dello scopo (nell’art. 182-bis l. fall., il superamento dello stato di crisi e il pagamento regolare dei creditori estranei; nell’art. 67 l fall., il ripristino di una condizione di normale esercizio, con il connesso pagamento dei creditori nei normali termini d’uso; nell’art. 161 l. fall., la proposta concordataria) e l’espressione di un giudizio favorevole sulla concreta realizzabilità del piano nelle circostanze in cui versa l’impresa (il riferimento è all’attuabilità dell’accordo di cui all’art. 182-bis, comma 1, l. fall., alla ragionevolezza del piano di cui all’art. 67 l. fall. e alla fattibilità del piano di cui all’art. 161 l. fall.). Le divergenze terminologiche paiono, quindi, dipendere dalla diversa finalità che il Legislatore della riforma fallimentare ha inteso attribuire alle tre attestazioni, tenuto anche conto delle peculiarità di impiego dei relativi strumenti. 

Finalità dell’attestazione ex art. 182-bis, comma 1, l. fall.

L’attestazione prevista dall’art. 182-bis, comma 1,l. fall. è volta a consentire al Tribunale il proprio vaglio e al Pubblico Ministero e ai soggetti interessati (fra i quali i creditori estranei) di valutare, con consapevolezza, le conseguenze dell’accordo ed eventualmente proporre opposizione. Occorre, pertanto, che l’attestazione fornisca un’illustrazione del piano e delle sue conseguenze idonea a consentire tale valutazione da parte dei suoi “destinatari”. Dal che discende un’esigenza di completezza ed esaustività dell’ attestazione, anche sotto il profilo della coerenza logico-argomentativa e del percorso motivazionale, che deve essere esente da vizi logici e idoneo a sorreggere, in termini di ragionevolezza, la valutazione di successo del piano (in tale senso, si veda la pronuncia nel caso “Le Cascine”: Trib. Roma 5  novembre 2009, in Banca borsa tit. cred. 2010, 6, II, 731), nonché la già menzionata pronuncia nel caso “Risanamento”).

L’attestazione deve inoltre essere in grado di escludere, in via prognostica, che dall’accordo possano derivare concreti pregiudizi nei confronti dei creditori estranei e così:

a) il pregiudizio derivante dall’impedimento all’esercizio della revocatoria fallimentare degli atti, dei pagamenti e delle garanzie in esecuzione dell’accordo, per effetto della sua omologazione, aggravato dalla esenzione di tali atti dai reati di bancarotta , introdotta con il D.L. n. 78/2010 all’art. 217-bis l. fall.;

b) il pregiudizio derivante dal regime di prededuzione, riconosciuto dall’art. 182-quater l. fall., ai finanziamenti concessi in esecuzione dell’accordo e ai finanziamenti ponte, allorché questi ultimi, pur dichiarati in funzione della presentazione dell’istanza di omologazione dell’accordo, non lo siano in via di fatto.L’attestazione deve dunque individuare e indicare il nesso che correla la finanza ponte alla finalità di mantenimento della continuità aziendale (e così del ripristino delle condizioni di solvibilità dell’impresa, come correttamente osservato da L. STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Il Fallimento, 12/2010, 1346 s.) o a quella di evitare azioni cautelari ed esecutive sino al momento in cui comincerà ad operare, per effetto del terzo comma dell’art. 182-bis l. fall., il blocco di tali azioni.

Contenuto dell’attestazione ex art. 182-bis l. fall.

Se queste sono le finalità, è agevole comprendere quale debba essere il contenuto minimo dell’attestazione resa ai sensi dell’art. 182-bis l. fall.

Preliminarmente, per attestare l’attuabilità del piano, il Professionista deve dare atto della verifica della veridicità dei dati sui quali esso si fonda, costituiti non solo dalla situazione contabile di partenza ma anche dai dati alla base delle previsioni, comprese quelle afferenti le operazioni in discontinuità, quali sono, tra le altre, le operazioni liquidatorie.

Dall’attestazione deve potersi trarre il ragionevole convincimento dell’idoneità dell’accordo e delle azioni previste dall’impresa a consentire il superamento dello stato di crisi e, laddove esistente, dello stato d’insolvenza.

L’attestazione deve, poi, soddisfare il requisito della trasparenza, e ciòin via rafforzata rispetto alle altre attestazioni: manca nel procedimento di cui all’art. 182-bis l. fall. l’intervento di un commissario con la conseguenza che l’attestazione diviene la principale fonte che consente al tribunale di esprimere il proprio vaglio sull’accordo; il che impone l’illustrazione del piano e dei rischi ai quali esso è esposto, nonché la rappresentazione degli effetti dell’accordo, con particolare riguardo, tra gli altri, agli atti sottratti alla revocatoria e ai finanziamenti destinati a fruire del regime della prededuzione. La finalità della trasparenza consente, incidentalmente, di raggiungere un ulteriore effetto e cioè quello di tutelare i creditori aderenti, per i quali un pregiudizio potrebbe eventualmente derivare da asimmetrie informative che permettano a taluni di questi di fruire di informazioni non disponibili ad altri, propugnando una soluzione che li avvantaggi.

Inoltre, il giudizio dell’attestatore deve essere coerente con i fatti descritti e adeguatamente motivato; dal che discende l’esigenza di una compiuta valutazione delle conseguenze che derivano dai rischi ai quali è esposto il piano.

Sotto altro profilo, in presenza della cosiddetta finanza ponte, il Tribunale, i terzi interessati e il pubblico ministero dovranno poter desumere dall’attestazione l’illustrazione della sua funzione, anche al fine di escludere la conversione di crediti chirografari in crediti prededucibili, con la conseguenza che, laddove il finanziamento ponte sia già stato concesso alla data di sottoscrizione della attestazione, la verifica del Professionista sarà, necessariamente, ex post.

L’accertamento da parte dell’attestatore appare viepiù necessario in quanto, stando al tenore letterale dell’art. 182-bis, comma 1, l. fall., per gli accordi di ristrutturazione, diversamente rispetto al concordato preventivo, la prededuzione parrebbe essere una conseguenza automatica dell’omologazione (L. Stanghellini, op. cit.,).

L’attestatore dovrebbe anche fornire al Tribunale, con coerenza e completezza, e a integrazione di quanto risultante dall’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale di cui alla lett. a) dell’art. 161 l. fall., ogni informazione occorrente per consentire la verifica della sussistenza del presupposto del superamento della soglia del 60% dei crediti (ad esempio le informazioni: sui debiti potenziali, su quelli condizionati, sui debiti infragruppo, sui debiti postergati. Al riguardo si segnala Trib. Bergamo, 5 maggio 2011); qualora, infatti, l’attestatore non lo facesse, il Tribunale non potrebbe disporre degli elementi occorrenti per acclarare il requisito in questione.

L’attestazione deve concludere con il giudizio favorevole, non condizionato e senza limitazioni o caveat (Per quanto riferito ai piani di risanamento, si rinvia alla “Raccomandazione n. 13”, in Linee-guida per il finanziamento alle imprese in crisi prima edizione – 2010, a cura di Università degli studi di Firenze, CNDCEC e Assonime), sulla sostenibilità del piano e sulla idoneità dell’accordo a eseguire il pagamento regolare dei creditori estranei all’accordo. In senso conforme, pare utile richiamare una recente pronuncia della Corte d’Appello di Milano con cui è stata affermata l’inammissibilità di una proposta di ristrutturazione dei debiti eccessivamente generica, nella quale non vengono indicati in modo specifico i creditori e nella quale la relazione del Professionista contenga riserve sui dati di bilancio e non si esprima in modo convincente sulla sua fattibilità (App. Milano, 21 giugno 2011).

Considerazioni specifiche merita l’attestazione di piani relativi ad un gruppo di società, che dovrà essere resa per ciascuna delle legal entity che stipulano gli accordi soggetti ad omologa. In tali frangenti occorre che l’attestazione affronti anche l’impatto del piano di gruppo sulle singole società, nonché la capacità della capogruppo di sostenere l’intero piano di gruppo (in tal senso: Panzani, Ristrutturazione e risanamento delle imprese in crisi, agli atti del convegno “Ristrutturazione del debito”, Milano 28, 29, 30 marzo 2011).

La verifica della idoneità del piano a livello consolidato costituisce, infatti, un presupposto necessario per il raggiungimento del convincimento del Professionista sulla idoneità dello stesso a garantire il superamento dello stato di crisi delle singole società appartenenti al Gruppo, ben potendo la capogruppo assicurare il necessario sostegno finanziario alle controllate laddove se ne presenti, anche solo per un periodo temporale limitato, l’esigenza.

L’orizzonte temporale dell’accordo e del piano: riflessi sull’attestazione

Occorre, a questo punto, soffermarsi sul delicato tema dell’orizzonte temporale dell’accordo e del piano ad esso sottostante. Nei casi in cui l’accordo preveda un riscadenziamento di debiti a medio lungo termine, il piano, per richiesta stessa dei creditori aderenti, tenderà a coprire l’intera nuova durata dei debiti. Ci si deve allora domandare se l’attestatore possa o meno riferirsi ad un orizzonte temporale inferiore.

Prima di tentare una risposta, è opportuno comprendere le motivazioni della domanda e, a tal fine, occorre richiamare il contenuto dell’ISAE 3400 emesso dall’IFAC (International Federation of Accountants), che costituisce lo standard di riferimento per i revisori in merito all’attività di verifica dei dati e dei piani previsionali. Il documento, nel fornire la definizione di dati previsionali (“prospective financial information”), distingue tra “forecast” e “projection” e dà atto che, mentre i “forecast” sono dati previsionali a breve termine, redatti sulla base di “best-estimate assumptions”, le “projection” sono dati previsionali elaborati sulla base di “hypothetical assumptions”, e si riferiscono ad eventi futuri e a effetti di azioni del management che non necessariamente si verificheranno. Ne deriva che le previsioni (“forecast”) sono dati prospettici redatti su basi ragionevolmente oggettive, mentre le previsioni ipotetiche presentano un margine, più o meno ampio a seconda dei casi, di soggettività ed incertezza.

Ridurre l’ampiezza dell’orizzonte temporale dell’attestazione allo stretto necessario per escludere pregiudizi ai creditori consente di limitare il grado d’incertezza e conseguentemente di rafforzare il convincimento di attuabilità dell’accordo. A tal riguardo pare opportuno richiamare quanto osservato nella citata pronuncia del Tribunale di Milano di omologazione dell’accordo “Risanamento”, ed in particolare che “è certo … che il Tribunale è tenuto a compiere una valutazione fondata esclusivamente sullo stato attuale degli atti, valutando, quindi, solo le circostanze … nell’attualità concretamente verificabili, senza la possibilità di addentrarsi in estrapolazioni che ne prescindono. E’ allo stesso tempo evidente che ogni considerazione prognostica che qui può essere svolta in senso probabilistico presenta un variabile grado di analiticità e verosimiglianza, in stretta e proporzionale correlazione con la contiguità cronologica dell’evento in esame”, sicché “... una valutazione equilibrata in concreto della fattibilità degli accordi stragiudiziali come mezzo idoneo a superare l’attuale stato di crisi e a sventare, di conserva, il precipitare dello stesso in uno stato di conclamata ed insanabile insolvenza” esige “una valutazioneprospettica che si proietti anche nel futuro, ma per un arco temporale non maggiore di un anno”. Al riguardo è opportuno osservare che la ristrutturazione della Risanamento, trattandosi di una realtà immobiliare, poggiava preminentemente su operazioni in discontinuità (dismissione di immobili) che, per loro natura, presentano un grado di aleatorietà e incertezza maggiore rispetto alle operazioni in continuità.

Quanto sopra è reso ancora più stringente dal fatto che, come si è già osservato, l’attestazione non può essere condizionata o recare caveat, pena l’inadeguatezza del giudizio di concreta idoneità. Con queste premesse appare auspicabile la limitazione a un orizzonte temporale che non sia permeato da un grado di incertezza tale da destituire di affidabilità i dati previsionali. Questa esigenza di concretezza deve per contro confrontarsi con quella di esclusione ex ante di pregiudizi in capo ai creditori estranei.

E’ pertanto il rischio di tali pregiudizi che deve condurre il Professionista a individuare l’orizzonte temporale minimo di riferimento dell’attestazione.

Se questa lettura è corretta, l’orizzonte temporale risulterebbe inciso dalla presenza o meno di nuova finanza. Infatti: in assenza di nuova finanza che fruisca del regime della prededuzione, è sufficiente che l’orizzonte temporale dell’attestazione non sia inferiore al periodo sospetto massimo nel quale, in assenza di omologazione, opererebbe la revocatoria fallimentare; il che equivale a dire che il Professionista deve attestare, oltre al superamento, per effetto dell’accordo, di un eventuale stato di crisi, anche che non se ne ripresenti uno nuovo nel periodo sospetto di cui all’art. 67 l. fall.

Sotto questo profilo non si può sottacere che vi è una tendenza a considerare anche uno stato di insolvenza solo “prospettica” e non attuale; il che imporrebbe una valutazione prognostica della capacità dell’impresa di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni oltre il periodo sospetto massimo. Si tratterebbe però di escludere che, in un periodo comunque breve (al più di un anno), successivo al periodo sospetto, ci si possano attendere riscontri fattuali dell’insolvenza.  Per contro, in presenza di nuova finanza, l’attestatore dovrà estendere il proprio giudizio prognostico di sostenibilità del debito sino a tutto l’orizzonte temporale di estinzione delle passività estranee esistenti.

Occorre però dire che, salvo rare eccezioni (ad esempio nel caso delle utility), un piano non può presentare adeguata affidabilità oltre un orizzonte temporale di 3-5 anni, per le incertezze di previsione delle grandezze e degli eventi esogeni, al punto che, in materia contabile, i principi contabili internazionali, laddove fanno discendere conseguenze dai piani previsionali (IAS 36 in materia di impairment test e IFRS 3 in materia di business combination), consentono l’impiego di piani che non abbiano una estensione superiore a 5 anni. Ne consegue che, anche laddove i debiti esistenti abbiano una durata superiore a 3-5 anni, egli potrà limitare comunque l’esame all’orizzonte massimo di 3-5 anni (nella definizione dell’orizzonte puntuale, nell’ambito dell’intervallo di 3-5 anni, rileverà anche il livello delle incertezze di fonte esogena).

Sempre con riferimento all’orizzonte temporale del vaglio da parte dell’attestatore, occorre esaminare quali siano gli atti di esecuzione degli accordi sottratti alla revocatoria fallimentare.

Ci si è domandato (A. PATTI, Le azioni di inefficacia, in Il nuovo diritto fallimentare (novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma), Commentario sistematico diretto da A. Jorio e M. Fabiani, Bologna, 2010, 276; G. LA CROCE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in  Giur. It., 2010, 2466) se tali siano solo gli atti posti in essere nei confronti dei creditori aderenti o anche tutti quelli posti in essere in esecuzione dell’accordo e previsti dallo stesso, quale che sia la controparte. Ci si riferisce in particolare alle operazioni dismissive previste dall’accordo.

Ne discende che se la protezione dalla revocatoria vale quale che sia la controparte, l’orizzonte temporale dovrà essere determinato muovendo dal momento in cui è prevista la stipula dei singoli atti dismissivi; qualora invece si considerino sottratti alla revocatoria solo gli atti nei confronti dei creditori aderenti, ragioni di opportunità renderebbero comunque auspicabile una proiezione della capacità dell’impresa di far fronte alle proprie obbligazioni sino al momento in cui è prevista l’effettuazione delle dismissioni. Infatti, se tale capacità fosse dubbia, il grado di concreta attuabilità del piano sarebbe inciso dalla diffidenza delle controparti a stipulare un atto di acquisizione che presenta una probabilità di revocatoria fallimentare.

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