Focus

La novellata disciplina della domanda di ammissione al concordato preventivo

Sommario

Breve storia delle alterne vicende normative del concordato preventivo | La domanda di ammissione al concordato preventivo dopo il D.L. n. 83/2015 (conv. dalla l. n. 132/2015): a) «In ogni caso» una percentuale di soddisfacimento «minima» per i chirografari | (Segue) b) La previsione di un pagamento «assicurato» | (Segue) c) L'effetto della nuova disciplina sulla suddivisione dei creditori in classi | (Segue) d) L'offerta di una percentuale di soddisfacimento superiore al minimo legale | (Segue) e) Il pagamento | La domanda di concordato con continuità aziendale | Una tutela avverso le proposte concorrenti |

Breve storia delle alterne vicende normative del concordato preventivo

Dopo oltre sessanta anni durante i quali la legge fallimentare è rimasta praticamente invariata, se si eccettuano gli interventi «correttivi» effettuati dalla Corte costituzionale, quando, agli inizi del nuovo millennio si è aperta l'epoca delle riforme delle procedure concorsuali, il concordato preventivo si è collocato fra gli istituti che sono stati modificati in maniera più radicale, tanto da costituire uno degli indici di un nuovo approccio normativo alla gestione delle crisi di impresa.

Originariamente concepito come alternativa volontaria al fallimento sul presupposto che l'imprenditore già versasse in una situazione di insolvenza, esso poteva essere utilizzato soltanto dal debitore «meritevole», che fosse in grado di soddisfare i rigorosi requisiti richiesti dalla legge per le uniche due tipologie, che l'art. 161 l.fall. allora contemplava. Fermo restando che in ogni caso l'imprenditore doveva essere in grado di soddisfare regolarmente (id est: per intero e alla scadenza prestabilita) i creditori muniti di titoli di prelazione, la legge richiedeva che egli fornisse serie garanzie reali o personali di pagare almeno il quaranta per cento dei crediti chirografari; in alternativa, gli era concesso di offrire in cessione tutti i suoi beni, qualora in base alla valutazione di essi si potesse fondatamente ritenere che i chirografari sarebbero stati soddisfatti parimenti nella misura di almeno il quaranta per cento del credito.

Determinante, poi, era il ruolo riconosciuto all'Autorità giudiziaria, posto che il primo punto, che, ai sensi dell'abrogato art. 181 l. fall., doveva essere valutato prima che fosse pronunziata la sentenza di omologazione, era costituito dalla «convenienza economica del concordato per i creditori». Poteva, dunque, avvenire che, pur se approvato dalle maggioranze richieste dalla legge, il concordato non venisse omologato, qualora il Tribunale non lo avesse ritenuto conveniente.

Fin dalla prima versione la legge fallimentare riformata segnò una netta cesura rispetto al passato, attribuendo al concordato preventivo una netta connotazione pro debtor. Cassato ogni riferimento alla meritevolezza dell'imprenditore, l'accesso alla procedura veniva concesso anche a chi versasse soltanto in una situazione di crisi. Inoltre, la descrizione dell'oggetto del piano concordatario, nel riscritto art. 160, comma 1, lett. a), l. fall., risulta formulata con estrema ampiezza, potendo questo contemplare «la ristrutturazione del debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma»; l'inciso è seguito, poi, da un'elencazione di modalità di adempimento (cessione dei beni, accollo, altre operazioni straordinarie,…) di cui è stato pacifico fin dall'inizio il carattere meramente esemplificativo.

È venuta a mancare, dunque, la necessità che il debitore garantisca il pagamento in percentuale dei chirografari ovvero, per il caso di concordato con cessione dei beni, che il valore di questi faccia presumere che ai chirografari sarà attribuita una percentuale del credito, pari almeno ad un minimo predeterminato dalla legge. Il successivo d. lgs. n. 169/2007, poi, accentuando ulteriormente il favordebitoris, inserì nella norma un nuovo secondo comma, ai sensi del quale la proposta può prevedere il soddisfacimento non integrale per i crediti assistiti da privilegio, pegno e ipoteca, purché a costoro sia offerto un soddisfacimento almeno pari al valore di mercato dei beni sui quali insiste la causa di prelazione. Con il medesimo provvedimento fu anche riscritto l'art. 180 l. fall., avente per oggetto lo svolgimento del procedimento di omologazione, che, al terzo comma, preclude al Tribunale ogni valutazione di merito sull'accordo concordatario, qualora non siano state presentate opposizioni; di conseguenza, una volta che siano stati verificati la regolarità della procedura e l'esito favorevole del voto dei creditori, Il Tribunale non può rifiutarsi di omologare il concordato.

Successivamente - in particolare con il D.L. n. 83/2012 - risultò ulteriormente confermata l'opzione di base del legislatore della riforma di agevolare quanto più possibile l'accesso e la conclusione positiva della procedura. In quella occasione furono introdotte:

1) la figura del concordato con continuità aziendale, corredato da una disciplina di favore tesa a sostenere le imprese in difficoltà, ma ancora operative e con prospettive di recupero (E. BARCELLONA, Concordato con continuità aziendale: quale il quid dell'istituto?, in www.orizzontideldirittocommerciale.it);

2) la sospensione degli obblighi conseguenti alla riduzione o alla perdita del capitale sociale, successivamente al deposito del ricorso per l'ammissione al concordato, qualora il soggetto in crisi sia una società di capitali;

3) un «pacchetto» di disposizioni (discutibili e, in effetti, assai discusse), che mediante lo strumento della prededuzione e/o la sottrazione all'azione revocatoria sono finalizzate a rassicurare coloro che in veste di potenziali finanziatori o contraenti possono contribuire alla soluzione della crisi dell'impresa.

Inoltre, le possibilità di approvazione dell'accordo concordatario furono fortemente incrementate mediante l'introduzione dell'istituto del silenzio-assenso, che attualmente è stato abrogato dal D.L. n. 83/2015 (conv. dalla l. n. 132/2015), con una scelta di politica legislativa, che già in sé è un chiaro indizio di quanto profondamente sia mutata, in senso restrittivo, la visione normativa del concordato preventivo.

Al D.L. n. 83/2012 si deve anche l'introduzione del concordato cosiddetto «in bianco», che, probabilmente rappresenta il più avanzato tentativo di incentivare la fruizione della procedura concordataria da parte degli imprenditori in crisi. Nella originaria versione, infatti, l'art. 161, comma 6, l. fall., a seguito del solo deposito del ricorso contenente la domanda di concordato e dei bilanci degli ultimi tre esercizi, consentiva al debitore di godere dei medesimi vantaggi previsti per coloro che avessero presentato una domanda di ammissione corredata da tutti i documenti richiesti dall'art. 160 e dall'art. 161, comma 2 e comma 3, l. fall., fino al termine fissato dal giudice per il deposito della proposta, del piano e dalla documentazione allegata. Le evidenti possibilità di abuso, che una disposizione così congegnata consentiva, spiegando gli effetti protettivi immediati sul patrimonio del debitore per un arco di tempo non brevissimo (da sessanta a centoventi giorni, prorogabili per altri sessanta), hanno indotto a restringerne la troppo ampia portata con il D.L. n. 69/2013 (conv. dalla l.n. 98/2013).

Non essendo questo il tema di queste rapide riflessioni, in questa sede ci si limiterà a segnalare un'almeno apparente anomalia nella condotta del legislatore, che nel contesto di un provvedimento, che segna una battuta d'arresto, se non proprio un'inversione di rotta, rispetto al favor debitoris, che ha contrassegnato la legislazione antecedente in materia concordataria, nel novellato art. 182-quiquies, comma 1 e comma 2, l. fall., ha addirittura incrementato le possibilità di fare ricorso a finanziamenti interinali a sostegno dei concordati «in bianco», i quali restano comunque connotati da un maggiore margine di aleatorietà per i creditori (DENTAMARO, Il trattamento concorsuale dei finanziatori di società di capitali, Napoli, 2015, p. 169 ss.; A. FAROLFI, La” nuova finanza” nella fase introduttiva del concordato preventivo e dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, in www.ilcaso.it).

La domanda di ammissione al concordato preventivo dopo il D.L. n. 83/2015 (conv. dalla l. n. 132/2015): a) «In ogni caso» una percentuale di soddisfacimento «minima» per i chirografari

Numerose e ricche di spunti problematici sono le innovazioni apportate alla disciplina del concordato preventivo dal D.L. n. 83/2015 (conv. dalla l. n. 132/2015), a partire dall'ultimo comma aggiunto all'art. 160 l. fall., che per il resto è rimasto invariato. Ai sensi della prima parte della nuova disposizione, la proposta «deve assicurare» «in ogni caso» «il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare del crediti chirografari»; tuttavia, la frase finale della norma sottrae a tale precetto il concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis l. fall.

Come si vede, ciascuna delle espressioni utilizzate sollecita qualche riflessione. Il primo elemento, che colpisce l'attenzione del lettore, è costituito senz'altro dalla circostanza per cui la reintroduzione della previsione di una percentuale di soddisfacimento minima per i creditori chirografari è accompagnata dalla precisazione che essa deve essere assicurata a costoro «in ogni caso», tranne che nel concordato con continuità aziendale. Dall'inciso evidenziato si deduce chiaramente che la disposizione trova applicazione rispetto al concordato con cessione dei beni, rispetto al quale, secondo l'opinione prevalente nella previgente disciplina, il debitore non era tenuto ad indicare alcuna percentuale di soddisfacimento per i chirografari, poiché non poteva essere previsto quanto si sarebbe effettivamente ricavato dalla liquidazione del patrimonio (App. Genova, 23 ottobre 2014, C. COSTA, Il concordato preventivo con cessione dei beni, in Il diritto dell'impresa in crisi fra contratto, società e procedure concorsuali, a cura di F. Barachini, Torino, 2014, 72 s.. Lamanna, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento, Parte II: le modifiche riguardanti il concordato preventivo, in ilFallimentarista.it 29.6.15 (16-23); Lamanna, La legge fallimentare dopo la mini riforma del D.L. n. 83/2015, Il civilista, Milano, 2015 ; G. BUFFELLI, Il concordato con cessione dei beni dopo le novità introdotte dalla l. n. 132/15: riflessioni sulla proposta fondata su stime, in ilFallimentarista.it).

Inoltre, il carattere di essenzialità, che, ai fini dello svolgimento della procedura, è stato attribuito all'assunzione di una vera e propria obbligazione, avente per oggetto la percezione effettiva da parte dei chirografari di una aliquota minima dell'ammontare del credito, rappresenta una delle novità di maggior rilievo del D.L. n. 83/2015, poiché, come si è rammentato, un'analoga disposizione era stata soppressa dalla riforma della legge fallimentare, vuoi come manifestazione di favor per la soluzione concordataria, vuoi allo scopo di lasciare i creditori liberi nella valutazione della convenienza della proposta, in coerenza con la linea di «privatizzazione» della procedura.

Notoriamente, questa scelta ha condotto all'omologazione di accordi concordatari nei quali ai crediti chirografari venivano attribuiti soddisfacimenti ridottissimi, peraltro, senza alcuna certezza che sarebbero stati effettivamente percepiti. Infatti, lo strumento predisposto a tutela degli interessi dei creditori era - ed è tuttora - costituito dalla risoluzione del concordato ex art. 186 l. fall., che naturalmente dovrebbe condurre alla dichiarazione di fallimento, a conclusione del quale non è affatto certo che i chirografari percepiscano una quota-parte del credito vantato.

A esplicazione e sostegno della via della «privatizzazione» del concordato preventivo seguita dal legislatore anteriormente all'emanazione del D.L. n. 83/2015 è intervenuta anche la Cassazione, specie con la sentenza del 23 gennaio 2013, n. 1521, pronunciata a Sezioni Unite, nella quale, una volta sancita la distinzione fra fattibilità giuridica della proposta concordataria, sottoposta al controllo dell'Autorità giudiziaria, e convenienza economica, rimessa totalmente alla valutazione dei creditori, si è ritenuto sufficiente, al fine di attestare la sussistenza del requisito della «causa» del procedimento, che il concordato preveda un sia pure minimale soddisfacimento dei crediti in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti.

L'insofferenza mostrata da una certa parte degli interpreti e delle Corti di merito per questa soluzione, che in concreto si traduceva in un vero e proprio esproprio dei diritti dei creditori, soprattutto chirografari, è stata raccolta dal legislatore della mini-riforma della legge fallimentare, che ha introdotto un nuovo presupposto di ammissibilità della domanda, che, per l'appunto, deve assicurare il pagamento di almeno un quinto del credito chirografario. Non v'è dubbio, pertanto, che, qualora risulti per tabulas (per esempio, dalla relazione dell'attestatore), che questo risultato non verrà raggiunto, la proposta concordataria debba essere dichiarata inammissibile per difetto di un presupposto.

(Segue) b) La previsione di un pagamento «assicurato»

Ovviamente, l'ipotesi appena prospettata può essere considerata di scuola: dal momento che il professionista è scelto (e pagato) dal debitore, è assolutamente improbabile che questi presenti una proposta di concordato allegando una relazione sfavorevole ad essa. Negative, benché non vincolanti per il Tribunale in sede di omologazione, potrebbero essere, invece, tanto la relazione, quanto il parere motivato, che il commissario giudiziale deve depositare in cancelleria rispettivamente almeno quarantacinque giorni prima dell'adunanza dei creditori, ai sensi del modificato art. 172, comma 1, l. fall., e almeno dieci giorni prima dell'udienza per l'omologazione, ex art. 180, comma 2, l. fall.

L'attenzione dell'interprete si deve, allora, spostare sui poteri, che devono essere riconosciuti all'Autorità giudiziaria, vuoi in sede di omologazione, vuoi nel prosieguo della procedura, in rapporto all'«assicurazione» del pagamento di una certa percentuale del debito chirografario contenuta nella proposta di concordato. Non v'è dubbio che nel contesto dell'ultimo comma dell'art. 160 l. fall. il verbo «assicurare» venga utilizzato in maniera assolutamente non appropriata, dal momento che, in senso tecnico, il debitore non è in grado di «assicurare», né gli è richiesto di «garantire» alcunché (D. GALLETTI, Il concordato con “assicurazione” non è un concordato “per garanzia dell'attestatore”, in ilFallimentarista.it.); tuttavia, non può nemmeno essere sottovalutata l'enfasi con la quale si è voluta sottolineare l'esigenza dell'effettività del soddisfacimento dei chirografari.

Si può, allora, ragionevolmente supporre che mediante una formulazione inadeguata, ma certamente di tono categorico, si sia intesa attuare una sorta di transizione del dato concernente la percentuale offerta ai creditori da un livello di operatività rigorosamente privatistico/negoziale ad elemento di rilevanza pubblicistica dell'istituto concordatario. In altri termini si intende dire che, mentre nel sistema previgente la valutazione della convenienza del soddisfacimento offerto era rimessa alla discrezionalità dei creditori, vuoi con riguardo alla approvazione della proposta, vuoi in punto di reazione all'inadempimento degli obblighi concordatari, la rilevanza attualmente riconosciuta all'attribuzione ai chirografari di un soddisfacimento precisamente delineato nell'entità minima (nonché, come si vedrà di seguito, anche nella modalità di percezione) è tale da indurre a ritenere che ci si trovi di fronte ad un nuovo requisito di ammissibilità al procedimento, la cui ricorrenza, come avviene per ogni altro presupposto di ammissibilità, deve essere accertata dal Tribunale.

È vero che a questa tesi si potrebbe obiettare che il D.L. n. 83/2015 non ha modificato l'art. 162, comma 2, l. fall., ai sensi del quale il controllo, che deve essere svolto in occasione dell'ammissione al procedimento ha per oggetto i presupposti di cui all'art. 160, comma 1 e comma 2, e all'art. 161 l. fall., mentre il requisito di cui si discute è situato nell'ultimo comma dell'art. 160; tuttavia, il mancato richiamo potrebbe essere annoverato fra i non rari difetti di coordinamento contenuti nel recente testo normativo e, in certa misura, potrebbe essere superato anche in considerazione della collocazione della nuova disposizione nell'ambito dell'art.160, tuttora titolato «Presupposti per l'ammissione alla procedura» (Trib. Pistoia, 29 ottobre 2015).

Se così è, si dovrebbe coerentemente ammettere che i poteri del Tribunale in sede di omologazione devono estendersi fino all'accertamento della concreta possibilità, che, attraverso l'esecuzione dell'accordo concordatario sia raggiunto il livello di soddisfacimento minimo previsto dalla legge. Inoltre, si dovrebbe ritenere anche che il Tribunale sia tenuto a revocare l'ammissione al concordato, ex art. 173, ultimo comma, l. fall., essendo venuto a mancare uno dei presupposti di ammissibilità alla procedura, ogniqualvolta abbia acquisita la consapevolezza che la percentuale prevista dalla legge non sarà raggiunta.

Non si può negare che fra le conseguenze dell'opinione, che qui si sostiene, vi possa essere anche il superamento di quanto sostenuto dalla già citata Cass. S.U. n. 1521/2013, in punto di distinzione fra il controllo della fattibilità giuridica, riservato al Tribunale, e la valutazione della convenienza economica, rimesso alla discrezionalità dei creditori (D. GALLETTI, È ancora attuale dopo la riforma “d'urgenza” il misteriosoficus delle Sezioni Unite, in ilFallimentarista.it); tuttavia, questa drastica conclusione potrebbe essere evitata se, una volta annoverata la effettiva percezione della percentuale minima fissata dalla legge fra i requisiti di ammissibilità della procedura, si collocasse la verifica, che il Tribunale deve compiere su di essa, nell'area del controllo della legittimità sostanziale della domanda e non in quella dell'apprezzamento del merito.

(Segue) c) L'effetto della nuova disciplina sulla suddivisione dei creditori in classi

Vi è, poi, un'altra questione, in certa misura collegata con la precedente. Dal momento che la novellata disciplina nulla dice per il caso in cui i creditori siano stati suddivisi in classi, è necessario stabilire se il pagamento del quinto di ciascun credito rappresenti la percentuale minima, che deve essere proposta ai chirografari, oppure se costituisca il valore complessivo, che ad essi deve essere attribuito. Se si aderisse a quest'ultima tesi, pur rimanendo entro il limite minimo del venti per cento fissato dalla legge, la proposta potrebbe essere modulata in maniera più articolata, prevedendo più classi di chirografari, poiché il debitore potrebbe offrire ad alcune classi una percentuale di pagamento inferiore, compensata dalla maggiore aliquota offerta ad altre classi.

E, in effetti, questa sembrerebbe l'interpretazione da preferire, tenendo conto anche della formulazione letterale della legge, che, facendo riferimento ad almeno «il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari», individua un valore complessivo, che deve essere corrisposto all'intera categoria (F. LAMANNA (nt. 9), 19). Di conseguenza, ci si dovrebbe anche chiedere se, nel rispetto della percentuale fissata dalla norma, vi siano limiti all'autonomia del debitore nel congegnare le modalità di soddisfacimento proposte per ciascuna classe di chirografari; se, cioè, questi possa concentrare solo su alcune classi la percentuale di pagamento in denaro, offrendo alle altre un soddisfacimento secondo modalità differenti.

Anche a tale quesito sembrerebbe che si debba dare una risposta positiva, che richiede, però, un'ulteriore precisazione. Nel concordato liquidatorio - a differenza, come si vedrà di seguito, di quanto è possibile affermare in materia di concordato con continuità aziendale - il soddisfacimento deve avvenire mediante la corresponsione di entità attuali - che non siano, quindi, esclusivamente potenziali o prospettiche - e si potrebbe aggiungere, economicamente valutabili. Pertanto, si dovrebbe ritenere inammissibile una proposta concordataria, che contempli le cosiddette «zeroklass», perché, venendo meno la prosecuzione dell'attività di impresa, in questa tipologia concordataria i rapporti fra debitore e creditore non possono proiettarsi oltre l'esecuzione del concordato. La proposta peccherebbe, dunque, per difetto di causa, essendo carente di quel requisito di ammissibilità, che la più volte ricordata Cass. S.U. n. 152/2013 ha individuato nell'offerta di un sia pure minimale soddisfacimento ai creditori.

Si deve constatare, però, che la disciplina vigente rende abbastanza improbabile che il debitore articoli la proposta facendo ricorso alla suddivisione in classi. Non essendo stato modificato l'ultimo periodo del secondo comma dell'art. 160 l. fall., ai sensi del quale il trattamento previsto per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione, l'innalzamento del livello di soddisfacimento previsto per una classe costringerebbe il debitore ad incrementare quanto offerto ai crediti di rango superiore e, dunque, ad offrire un soddisfacimento totale maggiore (in senso favorevole, da S. AMBROSINI, La disciplina della domanda (nt. 9), 7, e, in senso negativo, da F. LAMANNA, L'inammissibilità di una promessa di pagamento nel concordato preventivo entro un “range” tra un minimo e un massimo, in ilFallimentarista.it).

(Segue) d) L'offerta di una percentuale di soddisfacimento superiore al minimo legale

Questioni ancora diverse si pongono, qualora la proposta offra ai creditori chirografari una percentuale di soddisfacimento complessivamente più elevata di quella minima stabilita dall'ultimo comma dell'art. 160 l. fall. In questo caso, in coerenza con gli intenti del legislatore, si dovrebbe forse escludere che l'osservanza di qualsivoglia aliquota di soddisfacimento, contemplata nella proposta, possa assurgere al rango di presupposto di ammissibilità al procedimento; pertanto, i poteri dell'Autorità giudiziaria, di cui si è trattato prima (rigetto per inammissibilità della proposta, che preveda una percentuale inferiore, e risoluzione del concordato, qualora nella fase esecutiva si manifesti l'impossibilità di attribuire ai chirografari l'aliquota minima), dovrebbero ritenersi funzionali esclusivamente al soddisfacimento del credito chirografario nella misura stabilita dalla legge.

Invece, allorché la percentuale di soddisfacimento offerta ai chirografari è superiore al quinto dell'ammontare dei crediti di cui costoro sono titolari, il profilo privatistico dell'accordo concordatario riprende a spiegare in pieno i suoi effetti, sicché spetterà soltanto ai creditori di valutarne la convenienza, in occasione della votazione della proposta, e, uti singuli, di richiedere al Tribunale la risoluzione del concordato in caso di inadempimento di non scarsa importanza.

Si intende sostenere, insomma, che Autorità giudiziaria e creditori chirografari operano su due piani diversi, perseguendo interessi differenti. In sede di ammissione alla procedura al Tribunale compete di verificare se la proposta «assicuri» che - quantomeno - il pagamento minimo previsto dalla legge può essere realisticamente percepito; ma, una volta accertata la sussistenza di questo presupposto, sulla proposta di soddisfacimento complessivamente considerata la decisione è affidata esclusivamente alla maggioranza dei creditori, che deve essere ovviamente informata in maniera completa e corretta, soprattutto mediante la relazione del commissario giudiziale, e attualmente dovrebbe essere più stimolata a partecipare attivamente al voto in conseguenza dell'abolizione dell'istituto del silenzio-assenso.

Per quel che concerne, invece, la risoluzione del concordato per inadempimento non v'è dubbio che essa possa essere legittimamente richiesta dal singolo creditore, anche nel caso in cui la percentuale di soddisfacimento si riduca al di sotto del minimo legale, ma è presumibile che questa opzione non sarà affatto utilizzata in concreto, poiché, piuttosto che esercitare l'azione individualmente, è evidente che risulta molto più conveniente per i creditori segnalare il fatto al Tribunale, che, oltretutto, può agire ex officio e a prescindere dalla rilevanza dell'inadempimento.

(Segue) e) Il pagamento

Resta, infine, da chiarire il significato, che deve essere attribuito al termine «pagamento», che letteralmente deve essere inteso come corresponsione di una somma di denaro. Non si può ignorare, tuttavia, che il D.L. n. 83/2015 non ha modificato l'art. 160, comma 1, lett. a), l. fall., ai sensi del quale il piano concordatario può proporre «la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti in qualsiasi forma», che in passato trovava applicazione anche rispetto ai creditori chirografari in qualsivoglia tipologia di concordato; è innegabile, pertanto, che si ponga un problema di coordinamento fra le due disposizioni.

Benché fra le prime pronunce giurisprudenziali emanate nel vigore della novellata disciplina sia già dato di rinvenire l'opinione, che afferma l'equivalenza fra «pagamento» e «soddisfazione», sembra preferibile l'interpretazione, che, rispettando il valore semantico dei termini, riconosca che nel concordato liquidatorio almeno la percentuale minima, che ex lege deve essere attribuita ai chirografari, deve essere da costoro percepita in denaro. La diversa opinione, oltre a scontrarsi con la difficoltà di calcolare con precisione l'aliquota su modalità di soddisfacimento diverse da quella in denaro, soprattutto sembra contraddire lo spirito del D.L. n. 83/2015, volto a riequilibrare una disciplina evidentemente considerata eccessivamente sbilanciata a favore del debitore. Non vi è dubbio che per i creditori - e, segnatamente, per i chirografari - un soddisfacimento di natura diversa, imposto a maggioranza, difficilmente può essere «migliore» di quello realizzato in forma numeraria.

Naturalmente, questo limite si applica soltanto all'aliquota di pagamento minima imposta dalla legge, pertanto, ove il soddisfacimento proposto sia superiore, non vi è motivo di negare che esso possa essere strutturato in forma «mista», aggiungendo beni diversi (p.es., a titolo di datio in solutum) a quanto deve essere corrisposto in denaro.

La domanda di concordato con continuità aziendale

Diversa, e certamente più favorevole alla soluzione concordataria, è la disciplina dettata per il concordato con continuità aziendale, per il quale, secondo quanto prevede la frase finale del nuovo ultimo comma dell'art. 160 l. fall., nessuna percentuale di soddisfacimento deve essere prevista nella proposta; pertanto, ad esso si applica solo il dettato del novellato art. 161, comma 2, lett. e), l. fall., ai sensi del quale è necessario che venga indicata «l'utilità specificamente individuata che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore». Ritorna, dunque, l'uso, ancorché improprio, del verbo «assicurare», accompagnato dalla precisazione che, attraverso la proposta, il debitore «si obbliga». Non v'è dubbio che anche in questo caso ci si trovi di fronte all'assunzione di un'obbligazione giuridica, che non ha come oggetto necessario l'attribuzione ai creditori di una somma di denaro, bensì il conseguimento di qualsivoglia vantaggio («utilità»), a condizione che esso sia esattamente determinato e non semplicemente determinabile.

Si deve osservare anche che nei passaggi parlamentari è stato eliminato l'inciso, che precisava che dovesse trattarsi di un'utilità «economicamente valutabile». Potrebbe sostenersi che lo si sia soppresso, ritenendolo superfluo, ma, poiché così non è, in quanto esso costituiva l'enunciazione di una qualità specifica richiesta all'«utilità», sembra preferibile riconoscere che la formulazione recepita nel testo normativo sia frutto di una consapevole scelta del legislatore, il quale ha voluto riconoscere al debitore la più ampia autonomia nella predisposizione della proposta. E ciò, per il fatto che in questa tipologia di concordato l'attività di impresa si proietta nel futuro, cosicché si potrebbe ipotizzare che la proposta offra al creditore vantaggi solo potenziali e prospettici, che certamente hanno carattere economico, ma che non potrebbero essere attendibilmente valutati: per esempio, la partecipazione ad utili futuri, la continuazione di rapporti preesistenti ovvero l'instaurazione di nuovi rapporti contrattuali.

Seguendo questa tesi, a differenza di quanto si è ritenuto per il concordato liquidatorio, si dovrebbe giungere ad affermare che nel concordato con continuità aziendale sono ammissibili proposte con classi cosiddette «a zero», delle quali in passato la dottrina e la giurisprudenza prevalenti negavano in assoluto la legittimità.

Una tutela avverso le proposte concorrenti

Fra le maggiori novità contenute nel D.L. n. 83/2015 vi è la possibilità - prevista nell'ultima parte (dal quarto comma alla fine della norma) dell'art. 163 l. fall., ora titolato «Ammissione alla procedura e proposte concorrenti» - che i creditori, che rappresentino almeno il decimo dell'esposizione debitoria complessiva, presentino una proposta concorrente di concordato preventivo, la quale, una volta che sia stata approvata secondo le nuove regole dettate dall'art. 175 l. fall., si sostituisce a quella del debitore.

La novità e la complessità delle problematiche sollevate da questo istituto, che non si possono ovviamente affrontare in questa sede, possono agevolmente essere intuite (A. ROSSI, Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni), in www.ilcaso.it, p. 1; G. D'ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in Fall., 2015, 1163 ss.; E. SABATELLI, Appunti sul concordato preventivo dopo la legge di conversione del D.L. n. 83/2015). Tuttavia - ed è questa la ragione per la quale se ne tratta - a tutela dell'imprenditore proponente, l'art. 163, comma 5, l. fall., sancisce l'inammissibilità delle proposte concorrenti, qualora dalla relazione dell'attestatore, di cui all'art. 161, comma 3, l. fall., risulti che la proposta del debitore assicura il pagamento, rispettivamente, di almeno il quaranta per cento dei crediti chirografari, per il concordato liquidatorio, e di almeno il trenta per cento, per il concordato con continuità aziendale. Viene ancora reiterato, dunque, l'uso improprio del verbo «assicurare», aggravato dalla circostanza che l'espressione utilizzata nella norma citata, ai sensi della quale dovrebbe essere il professionista ad «attestare» che la proposta «assicura» una soddisfazione pari almeno alle percentuali indicate, potrebbe indurre a cumulare su costui «una montagna di responsabilità improprie che dovrebbero far capo al debitore».

Per quel che riguarda il concordato liquidatorio, la percentuale, che pone il debitore al sicuro da eventuali proposte concorrenti, è addirittura raddoppiata; per il concordato con continuità, essa è comunque superiore al venti per cento, previsto dall'art. 160, ultimo comma, l. fall. In ambedue i casi la norma impone che sia assicurato il «pagamento» della percentuale promessa; pertanto, se si segue l'opinione qui sostenuta, che attribuisce all'espressione il significato di «soddisfacimento in denaro», saranno in grado di formulare e adempiere proposte di questo genere soltanto gli imprenditori, che non solo dispongano di una notevole liquidità, ma che non versino in uno stato di grave sbilancio patrimoniale, poiché, quanto più elevato è il pagamento proposto ai chirografari, tanto maggiore deve essere la percentuale di soddisfacimento, anche non numerario, offerta ai creditori di rango superiore.

È possibile, allora, che proprio questa sia la chiave di lettura di una disciplina così rigorosa per il debitore. Il legislatore, cioè, potrebbe avere scelto questa strada per indurre gli imprenditori in crisi a rompere gli indugi, facendo emergere lo stato di difficoltà nel quale versano in un momento in cui il salvataggio dell'impresa è ancora possibile o, comunque, quando ai creditori può ancora essere offerto un - relativamente - congruo soddisfacimento dei crediti vantati. Mettendo da parte le numerose imperfezioni della disciplina, che richiedono senz'altro un nuovo intervento del legislatore, il tentativo intenderebbe contrastare la consolidata tendenza degli imprenditori a occultare la crisi quanto più a lungo è possibile, negandone l'esistenza, talvolta anche a se stessi, cosicché solo il tempo e la pratica potranno dirci se e in che misura esso può sortire il risultato di modificare concretamente

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