Focus

L'anticipazione della c.d. protezione negli accordi di ristrutturazione: caratteri e criticità

30 Novembre 2011 | Accordo di ristrutturazione dei debiti: disciplina generale

Sommario

Premessa | La protezione “anticipata”: ambito oggettivo e soggettivo | I presupposti dell'istanza di anticipazione | Il procedimento e la sua natura | I rapporti con la fase di merito | Il contenuto concreto della tutela e le conseguenze della sua violazione | Alcuni precedenti giurisprudenziali |

Premessa

È notorio che l'originaria riforma della legge fallimentare del 2005, nell'introdurre l'istituto degli accordi di ristrutturazione (DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis Legge Fallim.), in Dir. Fall. 2011, I, 8; NARDECCHIA, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, Fall., 2011, 705), aveva però omesso di prevedere qualunque forma di blocco delle azioni esecutive o cautelari da parte dei creditori, come invece previsto, in tema di concordato preventivo, dall'art. 168 l. fall. Sul tema – come sintesi efficaci ed aggiornate - cfr. CAVALLINI, Articolo 168 – Effetti della presentazione del ricorso, in Cavallini (diretto da), Commentario alla legge fallimentare (Tomo III), Milano, 2010, 577 ss.; FILOCAMO, Articolo 168 – Effetti della presentazione del ricorso, in Ferro (a cura di), La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, Padova, 2011 (II ed.).

Questa carenza - evidenziata dalla dottrina - ha condotto ad una prima modifica del testo dell'art. 182-bis in occasione dell'emanazione del cosiddetto decreto correttivo del 2007. In quella sede, infatti, venne introdotto, al terzo comma, il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, di fatto dando ingresso anche nell'ambito degli accordi di ristrutturazione al cosiddetto automatic stay, istituto previsto - com'è noto - nell'ordinamento statunitense.

Va, anzi, notato che la protezione introdotta per la procedura ex art. 182-bis risulta persino più ampia di quella prevista nell'ambito del concordato preventivo, dal momento che in relazione a quest'ultimo l'art. 168 si limita a precludere unicamente le azioni esecutive senza riferimento alcuno ai procedimenti cautelari.

L'intervento del 2007, per quanto mosso da condivisibile intento di assicurare al debitore una fase di stasi nelle iniziative individuali dei creditori agevolando in tal modo l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione, presentava tuttavia un limite costituito dal fatto che la protezione dalle azioni esecutive e cautelari veniva ad attivarsi unicamente al momento del deposito dell'accordo di ristrutturazione presso il Registro delle Imprese.

Rimaneva in tal modo priva di copertura la fase ancor più delicata dell'elaborazione dell'accordo medesimo, e cioè tutta la fase delle trattative preliminari con l'insieme dei creditori delle imprese in crisi. Per contro, proprio in tale fase appare probabile che i singoli creditori resi definitivamente consapevoli della situazione di difficoltà dell'impresa decidano, in una sorta di gara, di assicurarsi quanto prima possibile titoli di prelazione nei suoi confronti.

Il limite dell'intervento del 2007, evidenziato concordemente dalla dottrina, ha infine condotto ad un ulteriore intervento attuato con il decreto legislativo 78/2010 poi convertito nella legge 122/2010. Con questa ulteriore modifica dell'art. 182-bis l. fall. il legislatore ha previsto un procedimento finalizzato ad anticipare l'attivazione della misura di protezione nella fase delle trattative, in modo da consentire all'impresa in crisi di poter elaborare sia l'accordo di ristrutturazione, sia il connesso piano che si ritiene debba necessariamente accompagnare il primo, senza l'urgenza di prevenire le iniziative individuali dei singoli creditori.

La protezione “anticipata”: ambito oggettivo e soggettivo

La disciplina della protezione anticipata non presenta diversità quanto all'ambito soggettivo e oggettivo rispetto alla disciplina della protezione connessa al deposito dell'accordo vero e proprio. Per quanto riguarda l'ambito oggettivo, la protezione concerne il patrimonio del debitore e deve quindi ritenersi riferita ai soli beni e i crediti del debitore, mentre dal suo ambito di applicazione resteranno esclusi i beni di terzi di cui il debitore si trovi a usufruire o che comunque detenga. Ciò significa che, come è stato già opportunamente osservato (Nardecchia, La protezione, cit. 706), l'operatività della protezione non impedirà l'esercizio delle azioni finalizzate al recupero di tali beni, come ad esempio la domanda del concedente volta alla restituzione del bene concesso in leasing, l'azione di sfratto o di rilascio per i beni concessi da terzi in locazione; le azioni possessorie e le domande di rivendicazione, restituzione e separazione di beni non appartenenti al debitore (valendo sul punto le considerazioni compiute dalla dottrina con riferimento al similare meccanismo di cui all'art. 168 l. fall.).

Le puntualizzazioni sinora illustrate presentano dei riflessi anche sul piano dell'ambito soggettivo “passivo”, in quanto la protezione non potrà in alcun modo estendersi ai terzi garanti dell'impresa in crisi, i cui beni resteranno conseguentemente liberamente aggredibili da parte dei creditori. Fra questi terzi sembra possano essere ricompresi i soci illimitatamente responsabili dell'impresa in crisi.

È ben vero che il patrimonio di questi ultimi è comunque direttamente destinato alla soddisfazione dei creditori dell'impresa e quindi ben potrebbe entrare a far parte della massa destinata a soddisfare i creditori non aderenti, in un'ottica di piena funzionalità dell'accordo di ristrutturazione, ma è anche vero che per tali soci non opera neppure l'effetto esdebitatorio previsto nel caso del concordato preventivo ex art. 184 l. fall. Del resto va osservato che anche nel caso dell'art. 168 l. fall. sembra prevalere l'opinione che esclude i beni personali dei soci dal blocco delle azioni esecutive (in quanto la procedura di concordato concerne la società e non i suoi soci: cfr. Cass. 26/03/2010, n. 7273; Cass 30/08/2001, n. 11343). Ne consegue che il patrimonio dei soci illimitatamente responsabili non può essere fatto automaticamente rientrare nell'ambito dell'accordo di ristrutturazione, e non sembra poter godere della protezione. Va comunque osservato che l'estensione della protezione assoggetterebbe i creditori sociali ad un trattamento deteriore rispetto ai creditori personali dei soci.

Deve infatti ritenersi che questi ultimi creditori non potrebbero essere in alcun modo assoggettati alla protezione, e che pertanto conserverebbero immutato il potere di aggredire i beni dei soci.

Sul piano soggettivo “attivo” è da ritenersi che la misura di protezione anticipata produca effetti nei confronti di tutti i creditori per qualunque titolo e causa anteriori alla data di deposito della proposta (NARDECCHIA, La protezione, cit., 706), momento che determina la decorrenza degli effetti della protezione anticipata, seppure subordinatamente al successivo pieno accoglimento dell'istanza da parte del Tribunale. La misura di protezione opererà peraltro nei confronti di tali creditori, senza distinzione alcuna fra coloro che sono in trattative con l'impresa in crisi e coloro che restano estranei alla fase di elaborazione dell'accordo e, verosimilmente, di successiva conclusione del medesimo. Si tratta del resto di impedire che fra tutti i creditori venga a scatenarsi una sorta di competizione finalizzata all'acquisizione di diritti di prelazione, anche perché probabilmente coloro che riuscissero a conseguire tali diritti risulterebbero poi assai meno disponibili ad accedere alla trattativa con l'impresa in crisi. Si può anzi affermare che la finalità primaria delle misure di protezione è proprio quella di evitare lo scompaginarsi della massa dei creditori favorendo opzioni di moral hazard che potrebbero avvantaggiare singoli creditori, ma precluderebbero la possibilità di avvalersi dello strumento di cui all'art. 182-bis, aggravando la crisi, o provocando il dissesto dell'impresa, e portando alla dissipazione del valore che quest'ultima potrebbe ancora conservare.

I presupposti dell'istanza di anticipazione

La tutela dell'esigenza di consentire all'impresa che intende avvalersi dell'accordo di ristrutturazione, di godere di una protezione anticipata rispetto al deposito dell'accordo stesso è stata controbilanciata dal legislatore con una cospicua serie di oneri formali, il cui scopo è quello di assicurare che la domanda cautelare si basi su elementi concreti e non abbia la mera finalità speculativa di paralizzare iniziative astrattamente legittime dei creditori.

Viene infatti previsto che il ricorso al Tribunale sia accompagnato:

a) dalla documentazione prevista dall'art. 161 l. fall.;

b) dalla proposta di accordo;

c) da un'autocertificazione dell'imprenditore che attesti che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti;

d) dalla dichiarazione del professionista circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori non aderenti.

Come si può vedere, si tratta di un'elencazione in gran parte corrispondente in modo speculare a quella che deve accompagnare il ricorso per l'omologazione dell'accordo, con l'unica differenza che, nel caso di richiesta di anticipazione di protezione, la documentazione sarà necessariamente priva di quella definitività che caratterizza gli allegati al ricorso per l'omologazione vera e propria. E così invece dell'accordo si ha la mera proposta di accordo; invece dell'adesione dei creditori si ha una autocertificazione che si limita ad attestare la sussistenza di trattative; e invece di un'attestazione definitiva si ha una attestazione in forma ipotetico-prognostica, in quanto condizionata alla effettiva adesione della percentuale minima di creditori previste dalla legge.

Si cercherà ora di scendere maggiormente nel dettaglio dei singoli presupposti analizzando seppur sinteticamente alcuni profili che dovrebbero rivelarne l'incidenza sull'ammissibilità dell'istanza cautelare.

a) La “proposta di accordo”, come ogni proposta ex art. 1326 c.c. dovrebbe poter condurre alla conclusione dell'accordo medesimo con la mera accettazione dei destinatari. Ciò significa che la richiesta di anticipazione non potrebbe essere accompagnata da una proposta dei contenuti indeterminati e generici, anche perché questi ultimi caratteri non potrebbero non incidere sulla complessiva valutazione dell'accordo precludendo la possibilità di verificare in concreto se quest'ultimo liberi le risorse necessarie per il pagamento dei creditori aderenti. Una simile affermazione potrebbe apparire eccessivamente severa e peraltro in grado di determinare difficoltà in tutti quei casi in cui l'impresa in crisi abbia in corso una pluralità di trattative. Tuttavia la pretesa che il debitore depositi un accordo ben delineato si concilia almeno con due esigenze. La prima, già accennata, è quella di spalancare le porte alla protezione anticipata solo una volta che l'impresa in crisi abbia dimostrato la concretezza delle trattative in corso, concretezza che non può sussistere per tutto il tempo in cui lo stesso accordo mantenga profili di vaghezza tali da non consentire neppure ai creditori di compiere adeguate valutazioni. La seconda – e qui ci si trova ad anticipare conclusioni che verranno maggiormente sviluppate in seguito - è quella di consentire la successiva verifica di corrispondenza tra la proposta depositata nella fase cautelare e l'accordo definitivamente e depositato ai fini del conseguimento dell'omologa, giacché solo tale corrispondenza potrebbe consentire di affermare il pieno consolidarsi della misura cautelare derivante dall'instaurazione di quel giudizio di merito che è costituito, appunto, dalla richiesta di omologa dell'accordo di ristrutturazione (NARDECCHIA, Art. 182-bis Accordi di ristrutturazione, cit., 830; INZITARI, Nuova disciplina, cit., 23).

b) Il riferimento operato dal legislatore ad un'autocertificazione del debitore che affermi che sono in corso trattative con almeno il 60% dei creditori sembra invece precludere qualunque ulteriore accertamento nella fase di istruttoria cautelare, nel senso che al Tribunale sembrerebbe impedita ogni concreta verifica sul numero ed entità dei creditori con cui sono in corso le trattative.

Un miglior vaglio della serietà e fondatezza dell'istanza cautelare, invece, renderebbe opportuno il riconoscimento allo stesso Tribunale della possibilità di procedere a più approfonditi accertamenti, ad esempio richiedendo l'esibizione della documentazione (come missive, comunicazioni a mezzo posta elettronica, etc.) idonea ad attestare l'effettiva sussistenza delle trattative e l'identità dei creditori coinvolti, ed in tal senso – peraltro – sembrano muoversi alcuni primi provvedimenti (al riguardo si rimanda al paragrafo finale di questo scritto).

c) Per quanto attiene alla dichiarazione del professionista circa l'idoneità della proposta ad assicurare il pagamento regolare dei creditori non aderenti, non sembra possibile esigere che la stessa presenti quei caratteri di determinatezza che dovranno invece essere necessariamente presenti nella dichiarazione "definitiva".

Questa affermazione, tuttavia, non deve essere oggetto di equivoci. Quando si esclude che la dichiarazione del professionista debba presentare i caratteri di assoluta puntualità, ci si riferisce, infatti, a quella che è la parte fondamentale della dichiarazione stessa, e cioè la valutazione d'idoneità dell'accordo a liberare risorse per l'integrale regolare pagamento dei creditori non aderenti. Poiché infatti al momento del deposito dell'istanza cautelare le trattative sono ancora in corso, è ragionevole ritenere che il professionista avrà a disposizione un quadro non completo delle adesioni, per quanto la fase di avanzamento delle trattative gli possa aver consentito di tratteggiare una ricostruzione sommaria.

In assenza di dati puntuali circa l'entità dei crediti che aderiscono all'accordo, è giocoforza ritenere che il professionista potrà formulare un giudizio unicamente prognostico-ipotetico, fondato o sulla percentuale minima di adesioni prevista dalla legge, o comunque su quella percentuale di adesioni che egli ritenga altamente probabile. Il giudizio prognostico, tuttavia, sia nella nell'attestazione "definitiva", sia nell'attestazione "preliminare" di cui ci si sta occupando, dovrà sempre basarsi sulla verifica dei dati aziendali, dovendosi concordare con quella opinione secondo la quale la relazione ex art. 182-bis l. fall., pur non essendo richiesta una formale attestazione di veridicità dei dati aziendali, non potrà prescindere da uno scrutinio di attendibilità dei dati contabili dell'impresa in crisi. Diversamente opinando, si lascerebbe al professionista la possibilità di formulare un giudizio - quello, appunto, sulla idoneità dell'accordo ad assicurare il pagamento dei creditori non aderenti - sulla base di dati astratti e non verificati, con evidente riflesso di inattendibilità sul giudizio stesso. Se, quindi, appare corretto pretendere che il professionista parta, nello svolgimento del proprio compito, da una verifica di veridicità dei dati aziendali, è inevitabile ritenere che questa verifica debba essere già stata svolta al momento della presentazione dell'istanza cautelare e che pertanto in questa sua parte la dichiarazione del professionista debba presentare una completezza e stabilità tali da permetterne l'integrale riproduzione nella successiva relazione (NARDECCHIA, La protezione, cit., 709).

Viene fatto di notare, in conclusione, che in tal modo il legislatore, da un lato viene a garantire un carattere di serietà dell'istanza, in quanto la stessa viene formulata in una situazione di fatto che rende verosimile il raggiungimento dell'accordo; ma, da un altro lato, riconduce la possibilità di accedere alla protezione anticipata ad una fase avanzata di trattative. Ciò nel senso che l'imprenditore, non solo avrà organizzato tutta la documentazione prevista dall'art. 161 l. fall.; non solo avrà articolato una proposta definitiva di accordo; ma avrà anche acquisito un'attestazione che, al di là dell'elemento di incertezza inerente il raggiungimento della percentuale minima di adesione, conterrà dunque già l'analisi completa della situazione economica dell'impresa e la valutazione dell'idoneità dell'accordo stesso ad assicurare il pagamento dei non aderenti. Si tratta, com'è facile intuire, di una situazione che si verrà a creare in una fase avanzata dell'elaborazione dell'accordo, quando la maggior parte dei creditori sarà stata quindi resa consapevole della situazione di crisi dell'impresa, e l'unico incombente residuo sarà, in sostanza, la raccolta dei consensi in forma scritta. Rimane invece esclusa dall'accesso alla protezione anticipata la fase di elaborazione iniziale, durante la quale i creditori che riescano a procurarsi in modo anticipato le informazioni essenziali circa lo stato dell'azienda risulterebbero liberi di dare celere corso alle azioni cautelari o esecutive, ed alla conseguente acquisizione di titoli di prelazione non volontari.

Il procedimento e la sua natura

Chiunque proceda all'esame della disciplina dettata dal legislatore 2010 per il procedimento di anticipazione della misura di protezione non potrà fare a meno di notare come lo stesso risulti regolamentato in modo più dettagliato del procedimento per omologazione dello stesso accordo. Dispone infatti il settimo comma dell'art. 182-bis che il Tribunale, "verificata la completezza della documentazione depositata", fissa con decreto l'udienza di discussione dell'istanza medesima entro un termine non superiore a 30 giorni dal deposito, "disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa".

Si è già visto in precedenza come il legislatore abbia imposto all'impresa che intende chiedere l'anticipazione della misura di protezione un onere piuttosto gravoso circa le produzioni documentali, e il riferimento, contenuto nel comma in esame, ad uno scrutinio preliminare della documentazione depositata da parte del Tribunale ha indotto taluni a ritenere che eventuali carenze documentali dovrebbero poter condurre ad una immediata declaratoria di inammissibilità. Una simile conclusione, invero, sembra essere stata dettata dall'esigenza di evitare che la tempistica connessa alla integrazione della documentazione venga di fatto sfruttata dal debitore per prolungare il blocco delle azioni dei singoli creditori. Non si dimentichi, infatti, che, contestualmente al deposito dell'istanza al Tribunale, il debitore dovrebbe aver proceduto al deposito della stessa presso il registro delle imprese, attivando quel blocco automatico per la cui definitiva stabilizzazione, tuttavia, sarà necessario l'accoglimento dell'istanza cautelare da parte del Tribunale. È evidente, quindi, che il deposito dell'istanza presso il registro delle imprese seguito dalla richiesta di integrazione istruttoria da parte del Tribunale potrebbe dilatare i tempi di una protezione che dovrebbe comunque essere temporanea.

D'altra parte, tuttavia, appare eccessivamente severa la scelta di optare per una immediata declaratoria di inammissibilità anche di fronte a carenze documentali che potrebbero essere agevolmente e rapidamente colmate. Sembra quindi più opportuno consentire al Tribunale uno spazio di discrezionalità per la concessione di termini comunque ristretti per il deposito di documentazione integrativa, lasciando invece lo spazio ad una declaratoria immediata di inammissibilità nei soli casi in cui le carenze non siano agevolmente colmabili, e manifestino una complessiva infondatezza dell'istanza cautelare. Risulta invece difficilmente ipotizzabile la possibilità che l'integrazione documentale venga disposta all'interno del decreto che fissa l'udienza di discussione dell'istanza cautelare, e ciò per la semplice ed evidente ragione che detta documentazione integrativa non potrebbe essere comunicata ai creditori in vista dell'udienza, come invece disposto dalla norma.

Il riferimento al deposito dell'istanza presso il registro delle imprese rende opportuno rammentare in questa sede che detto deposito provocherà un blocco automatico temporaneo delle iniziative individuali dei creditori sino alla decisione del Tribunale sull'istanza di concessione dell'anticipazione della misura di protezione. Circa il deposito in sé, si pone, come nel caso dell'omologa dell'accordo di ristrutturazione vero e proprio, il problema della scansione temporale tra deposito innanzi al Tribunale e deposito presso il registro delle imprese, essendo discusso, come è noto, quale dei due debba precedere l'altro. Se, da un lato, si è ritenuto che il deposito presso il registro delle imprese dovrebbe avvenire per primo ed anzi dovrebbe essere documentato al Tribunale, dall'altro si è paventato che una simile sequenza possa essere sfruttata dal debitore per allungare i tempi della protezione (NARDECCHIA, La protezione, cit., 709). Fermo restando che una soluzione concreta al problema potrebbe essere assicurata molto semplicemente dall'adozione, da parte dei debitori, di una prassi virtuosa di deposito pressoché contestuale, una risposta al quesito sembra potersi rivenire nella diversa funzione che i due depositi hanno, nell'ambito dell'istanza cautelare il primo, e nell'ambito dell'omologa il secondo. In questo secondo caso, infatti, il deposito costituisce l'unico canale informativo per i creditori non aderenti circa la conclusione dell'accordo di ristrutturazione, nonché il fondamentale momento di decorrenza del termine per la proposizione dell'opposizione (oltre, naturalmente, a costituire elemento che condiziona l'efficacia dell'accordo medesimo e comporta l'automatic stay).

Alla luce di tale duplice funzione, sembra giusto ritenere, nell'ottica di una più completa garanzia dei creditori non aderenti, che l'incombente del deposito presso il registro delle imprese venga adempiuto quanto più celermente possibile, e quindi anche prima del deposito dell'istanza di omologazione presso il Tribunale, il quale comunque dovrà aspettare il termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell'accordo presso il registro delle imprese prima di poter procedere all'omologa (essendo in questo termine possibile la proposizione di opposizione), ed avrà quindi necessità di avere piena prova non solo del fatto che l'incombente è stato adempiuto, ma anche del momento in cui ciò è avvenuto.

Nel caso dell'istanza cautelare, invece, il deposito dell'istanza presso il registro delle imprese non comporta il decorrere di termine alcuno e non svolge alcuna funzione informativa, in quanto - come si vedrà in seguito - la garanzia di informazione dei creditori è data dalla comunicazione ai medesimi del ricorso e della documentazione che lo accompagnava. Nella fase cautelare, quindi, il deposito presso il registro delle imprese sembra svolgere l'unica funzione di anticipare l'effetto protettivo sino al momento della decisione del Tribunale, al punto che nulla sembra impedire in astratto al debitore di attendere la decisione stessa per procedere alla pubblicazione contestuale dell'istanza e del provvedimento del Tribunale facendo decorrere solo da tale momento l'effetto protettivo. Poiché, quindi, in questo caso il deposito presso il registro delle imprese sembra svolgere un effetto meramente prenotativo degli effetti della cautela (al punto che la sua effettuazione non avrebbe rilevanza alcuna per la decisione del Tribunale, che potrebbe persino ignorarla), e poiché, quindi, la sua anticipazione ben potrebbe prestarsi ad un utilizzo strumentale, appare più opportuno ritenere che esso debba seguire e non precedere quello che è invece l'incombente fondamentale, e cioè il deposito dell'istanza al Tribunale.

Se la previsione della pronuncia di un decreto con cui il Tribunale fissa l'udienza di discussione dell'istanza cautelare, e la correlata indicazione di un termine massimo per la celebrazione di tale udienza (30 giorni dal deposito del ricorso) non presentano profili di peculiare problematicità, balza invece all'occhio l'onere di comunicazione ai creditori della documentazione che accompagna l'istanza di anticipazione della misura di protezione. Si tratta, infatti, di una previsione particolarmente garantista nei confronti dei creditori, e da questo punto di vista del tutto condivisibile, considerato l'effetto di protezione che è destinato a scaturire dall'accoglimento dell'istanza. Non si può far a meno di notare, tuttavia, come sotto il profilo procedurale questa garanzia risulti ben più ampia di quella prevista nel procedimento di omologa dell'accordo di ristrutturazione, in relazione al quale sarebbe apparsa altrettanto giustificata e non maggiormente onerosa la comunicazione dell'accordo medesimo e della documentazione accompagnatoria a tutti i creditori non aderenti, ponendosi sotto questo profilo un problema di compatibilità di tale discrepanza con gli articoli 3 e 24 della Costituzione.

In ogni caso, la comunicazione della documentazione costituisce onere che grava sulla parte istante ed è stato ragionevolmente osservato che, nelle imprese con un elevato numero di creditori, un simile onere potrebbe rivelarsi materialmente gravoso, oltre a rendere elevata la possibilità che all'udienza fissata dal Tribunale diversi creditori non risultino avvisati. I profili materiali di tale incombente potrebbero essere ridimensionati dalla concessione, da parte del Tribunale, della possibilità di sostituire la comunicazione cartacea della documentazione con la pubblicazione della stessa su un sito Internet (eventualmente quello del Tribunale) che venga poi indicato ai creditori nell'ambito della comunicazione della fissazione dell'udienza. Quanto al rischio che alcuni creditori non vengano avvisati, lo stesso potrebbe essere neutralizzato dalla autorizzazione alla comunicazione dei pubblici proclami oppure tramite i canali di posta elettronica certificata ove utilizzabili.

L'adeguata instaurazione del contraddittorio nei confronti dei creditori appare peraltro momento fondamentale dell'efficacia della misura di protezione anticipata. È, infatti, da ritenersi che la misura concessa dal Tribunale dispieghi i propri effetti nei confronti dei soli creditori regolarmente convocati, e non anche dei creditori rimasti estranei al procedimento. Questi ultimi devono ritenersi sottratti al vincolo contenuto nell'ordinanza del Tribunale, e quindi liberi di instaurare procedimenti cautelari o esecutivi, o di acquisire diritti di prelazione non convenuti, a meno che essi non siano ancora nei termini per proporre reclamo avverso l'ordinanza del Tribunale proprio in relazione al vizio di omessa instaurazione del contraddittorio.

Il settimo comma dell'art. 182-bis prosegue stabilendo che il Tribunale, "riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare" concede la protezione anticipata pronunciando un decreto motivato.

I requisiti per l'emissione del decreto sono dunque, stando al dato letterale, due: la sussistenza dei presupposti per il raggiungimento dell'accordo con un numero di creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti; la presenza delle condizioni (e cioè della disponibilità patrimoniale) per procedere al regolare pagamento dei non aderenti (PALUCHOWSKI, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 24).

In realtà, la prima valutazione del Tribunale consisterà in un definitivo scrutinio della documentazione depositata dalla ricorrente, prima di procedere alla verifica della presenza dei due successivi requisiti.

Quanto al primo, deve ritenersi che i "presupposti per il raggiungimento dell'accordo" consistano in primo luogo nella verifica della presenza di una proposta aventi i requisiti già in precedenza individuati, e quindi una determinatezza e puntualità tali da consentire l'adesione dei creditori senza ulteriori trattative. Esula dall'ambito del presente studio un approfondimento circa la necessità che l'accordo di ristrutturazione si basi e sia accompagnato da un piano, come opinato da parte della dottrina, ma è evidente che se si aderisse a tale ultima opzione la valutazione del Tribunale in sede di cautela non potrebbe non investire anche la coerenza e completezza di detto piano. Si può semmai quantomeno formulare il quesito, tornando a un problema esaminato in precedenza, se la verifica di detti "presupposti" non investa anche l'accertamento della effettività e serietà delle trattative in corso, e cioè se il Tribunale possa superare la semplice autocertificazione del debitore per andare a verificare in concreto se e in che misura le trattative siano effettivamente in corso.

Quanto al secondo requisito, è evidente che ci si trova di fronte ad un'anticipazione di quello che è il fulcro del giudizio del Tribunale in sede di omologa dell'accordo di ristrutturazione. È però non del tutto peregrino domandarsi se in sede cautelare la valutazione del Tribunale coincida totalmente con quella che verrà fatta in sede di omologa. Non si dimentichi, infatti, che mentre quest'ultima muove i propri passi da una relazione del professionista che ha il carattere della definitività, la valutazione in sede cautelare si trova a doversi confrontare con una mera "dichiarazione" del professionista che - come argomentato in precedenza - ha un contenuto solo parzialmente coincidente con la relazione, in quanto, se condivide con quest'ultima la verifica preliminare di attendibilità dei dati aziendali, non è tuttavia in grado di stabilire con certezza l'entità dei crediti che aderiranno all'accordo e quindi è costretta a muoversi su un piano ipotetico-prognostico.

Lecito quindi ritenere che la valutazione del Tribunale non possa presentare il medesimo rigore che dovrà necessariamente avere in fase di omologa, e che quindi assuma i caratteri di quello che in relazione ad altri profili è stato definito come un controllo di "legalità sostanziale". Ciò si traduce nell'affermare che il giudizio del Tribunale si fermerà alla verifica della completezza e coerenza della dichiarazione del professionista (che comunque anche nel suo contenuto ipotetico-prognostico dovrà essere adeguatamente argomentata sulla base di concreti dati contabili e su ragionevoli previsioni di flusso di cassa), ma non potrà sovrapporsi ad essa nel senso di formulare un giudizio divergente (opzione, questa, che sarà invece pienamente possibile in sede di omologa dell'accordo, quantomeno in presenza di opposizioni da parte dei creditori non aderenti).

Sino ad ora il termine "cautela" è stato usato senza fornire adeguata giustificazione. Che tuttavia il procedimento in esame costituisca un'ipotesi particolare del procedimento cautelare è l'opinione attualmente più diffusa in dottrina, ed anzi quest'ultima ha avuto modo di puntualizzare che ci si troverebbe di fronte ad un procedimento cautelare ante causam (NARDECCHIA, Art. 182-bis Accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 833; DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 25; FABIANI, L'ulteriore up-grade, cit., 903; PALUCHOWSKI, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 25), in quanto proposto in funzione anticipatoria rispetto ad un giudizio di merito costituito dall'omologazione dell'accordo di ristrutturazione. Si può anzi osservare che tale procedimento ben potrebbe essere fatto rientrare tra i procedimenti cautelari "a strumentalità necessaria", in quanto sembra emergere in modo univoco dal dato normativo che l'efficacia del decreto del Tribunale è comunque subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, comportando la mancata instaurazione di quest'ultimo il venir meno con effetti retroattivi della cautela, come meglio verrà esaminato in seguito. Come si è detto, si tratta della ricostruzione allo stato più diffusa in dottrina, anche se l'applicazione concreta da parte della giurisprudenza ed una più arricchita riflessione dottrinale potrebbero in futuro, se non rovesciare, quanto meno modificare alcune delle conclusioni più nette, adattandole ad un quadro normativo che si presenta comunque ambiguo e non scevro da peculiarità. Detto procedimento cautelare - sempre ove si concordi con tale qualificazione - presenterebbe comunque caratteristiche indubbiamente peculiari. La prima peculiarità è data dal fatto che il provvedimento cautelare presenta un termine di efficacia autonomo predeterminato dalla legge, rendendo in tal modo superflua l'applicazione dell'art. 669-octies c.p.c. (DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 28). La seconda peculiarità è costituita dalla stessa forma del provvedimento del Tribunale, dal momento che la legge prevede che esso sia un decreto e non un'ordinanza, sebbene lo stesso venga adottato a seguito di regolare instaurazione del contraddittorio. La questione non è di mero nominalismo, in quanto dimostra quanto meno che il legislatore nel dettare questa disciplina aveva maggiormente presente l'assetto normativo dei procedimenti in camera di consiglio che non quello del procedimento cautelare uniforme, come suffragato dal fatto che anche per il reclamo l'art. 182-bis - nel richiamare il proprio quinto comma e quindi, ulteriormente, l'art. 183 - opera un riferimento alla disciplina dei procedimenti ex art. 737 e ss. c.p.c. L'ambiguità dei richiami normativi lascia quindi aperta la questione circa l'applicabilità generalizzata delle norme sul procedimento cautelare uniforme, quali, ad esempio, la disciplina dell'attuazione (art. 669-octies c.p.c.) o la disciplina dell'accertamento dell'avvenuta cessazione d'efficacia (art. 669-duodecies c.p.c.), profilo, quest'ultimo, su cui si avrà modo di tornare.

L'esigenza di trovare una più ampia disciplina per un procedimento che comunque ha ricevuto una scarna regolamentazione, rende opportuna (almeno per l'utilità pratica), sia pure con una certa debolezza di argomentazioni, l'applicazione delle norme dettate per il procedimento cautelare uniforme, che è comunque un procedimento in camera di consiglio. Nessun particolare ostacolo sembra derivare dalla previsione dell'adozione della forma del decreto, essendo notorio comunque che nella prassi i decreti in camera di consiglio e le ordinanze cautelari presentano un contenuto, soprattutto sul piano della motivazione, sostanzialmente coincidente.

I rapporti con la fase di merito

Qualora il Tribunale non ritenga di accogliere l'istanza di anticipazione della misura di protezione, gli effetti protettivi temporanei derivanti dal deposito nel registro delle imprese verranno meno con efficacia ex tunc (NARDECCHIA, Art. 182-bis Accordi di ristrutturazione, cit., 833; FABIANI, L'ulteriore up-grade, cit., 903; RACUGNO, Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione, cit., 6, nt 16).

Tali effetti, infatti, sembrano - come già argomentato in precedenza - comunque risolutivamente subordinati all'accoglimento dell'istanza cautelare, di cui costituiscono una sorta di "prenotazione" giustificata dall'esigenza di evitare che la tempistica, seppur ridotta, del procedimento cautelare lasci aperta una "finestra" alle iniziative aggressive dei creditori.

Qualora il Tribunale ritenga invece di accogliere l'istanza (sul cui contenuto si avrà modo di tornare in seguito), il divieto di intraprendere e proseguire procedimenti cautelari o esecutivi e di acquisire diritti di prelazione non concordati si protrarrà sino al momento del deposito dell'accordo di ristrutturazione vero e proprio nel registro delle imprese.

Questo effetto, tuttavia, non potrà avere durata indeterminata, in quanto il legislatore ha ritenuto di dettare comunque un termine massimo di efficacia di 60 giorni dalla data di deposito del decreto concessivo della misura cautelare, con la conseguenza che, decorso tale termine senza che sia stato pubblicato l'accordo (e richiesta l'omologazione) la misura comunque perderà efficacia sempre con effetto ex tunc (NARDECCHIA, La protezione, cit., 711; FABIANI, L'ulteriore up-grade, cit., 903; INZITARI, Nuova disciplina, cit., 26).

Rimane se mai aperto, sotto tale profilo, il problema di come debba avvenire l'accertamento dell'avvenuta cessazione di efficacia, e cioè se esso debba essere fatto valere con il sub-procedimento ex art. 669-novies c.p.c. oppure direttamente nei procedimenti esecutivi o cautelari instaurati nei confronti del debitore (DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 29).

L'esigenza di evitare la frammentazione di tale accertamento e la possibilità di pronunce divergenti suggerisce l'opportunità di optare per il meccanismo unitario previsto dalla norma sui procedimenti cautelari uniformi, la quale peraltro avrebbe l'ulteriore vantaggio di attribuire la valutazione di inefficacia allo stesso organo giurisdizionale che ha emesso il provvedimento cautelare.

Non ci si può esimere dall'osservare che sarebbe ancora più opportuno, almeno sul piano pratico, che la cessazione di efficacia della protezione venisse fatta oggetto di apposita pronuncia da parte del Tribunale chiamato a omologare l'accordo di ristrutturazione, quando rilevi la tardività del deposito di quest'ultimo. Ciò consentirebbe l'immediata iscrizione del provvedimento del Tribunale nel registro delle imprese in modo da dare adeguata diffusione al venir meno della protezione.

Il consolidarsi del decreto cautelare a seguito del deposito dell'accordo di ristrutturazione  presuppone,  tuttavia,  che tale  accordo  coincida nei propri contenuti  (almeno nei contenuti essenziali, pur dovendosi riconoscere un minimo ambito di modificazione dei contenuti di dettaglio) con la "proposta" depositata assieme all'istanza di concessione di anticipazione della misura di protezione. Ciò in quanto diversamente il petitum del giudizio di merito (consistente appunto nell'omologazione dell'accordo di ristrutturazione) verrebbe a divergere dal petitum dell'istanza cautelare. L'oggetto dei due procedimenti, infatti, è determinato proprio dal contenuto, rispettivamente della proposta e dell'accordo, con la conseguenza che una diversità tra questi ultimi due si tradurrebbe nella violazione del vincolo di strumentalità necessaria tra cautela e merito in ordine al quale si è già argomentato. Dunque, qualora l'accordo di ristrutturazione venga concluso a condizioni diverse da quelle prospettate nella proposta, lo stesso sarà valido ed efficace, ma non potrà godere degli effetti anticipati della protezione, la quale quindi ancora una volta perderà efficacia con effetto retroattivo (NARDECCHIA, La protezione, cit., 708; NARDECCHIA, Art. 182-bis Accordi di ristrutturazione, cit., 830; INZITARI, Nuova disciplina, cit., 23).

L'accoglimento dell'istanza di omologa dell'accordo di ristrutturazione comporterà il definitivo stabilizzarsi della misura di protezione anticipata, la quale, peraltro, verrà a saldarsi con la protezione (limitata alla durata di 60 giorni) prevista dal legislatore per la fase di omologa. Il tutto con le conseguenze che ci si appresta a vedere in relazione alle procedure esecutive o cautelari iniziate ed ai diritti di prelazione acquisiti nonostante il divieto.

Più complesso è stabilire le conseguenze nell'ipotesi in cui l'accordo di ristrutturazione non venga omologato.

Secondo alcuni, infatti, la misura protettiva dovrebbe perdere efficacia con effetto retroattivo, facendo quindi rivivere pienamente gli effetti delle iniziative nelle more assunte dei creditori.

Una simile tesi, tuttavia, non appare pienamente convincente sol che si consideri la concreta scansione ed i caratteri delle due misure di protezione. La misura anticipatoria, infatti, è funzionale alla instaurazione del giudizio di merito, cioè dell'omologa dell'accordo di ristrutturazione, e quindi dipende unicamente dall'accoglimento dell'istanza cautelare, in primo luogo, e dal successivo tempestivo deposito dell'accordo di ristrutturazione, in secondo luogo. Avvenuto quest'ultimo, la misura cautelare viene sostituita dalla protezione prevista dal terzo comma dell'art. 182-bis in conseguenza del deposito dell'accordo di ristrutturazione. Quest'ultima protezione, a differenza della prima, non è subordinata a nessun vaglio da parte del Tribunale né sembra condizionata nella sua stabilizzazione alla successiva omologa. Sembra invece che il legislatore abbia voluto - per comprensibili esigenze di tutela radicale seppure temporanea del patrimonio del debitore - prevedere una sorta di "parentesi" temporale nel corso della quale le iniziative dei creditori sono insindacabilmente bloccate sia pure nei termini che ci si appresta puntualizzare.

L'automatismo (ed il richiamo alla locuzione automatic stay non appare meramente suggestivo) che sembra potersi evincere dal dettato normativo giustifica l'esclusione di un nesso funzionale tra protezione e successiva omologa, dovendosi ritenere che la prima operi indipendentemente dall'esito del procedimento di omologa, rispetto al quale essa risulta del tutto neutra. Ciò con la conseguenza che, decorso il termine di 60 giorni dal deposito presso il registro delle imprese, la misura di protezione perderà efficacia con effetto ex nunc (consentendo nuovamente l'attivazione delle iniziative dei singoli creditori) indipendentemente dall'esito positivo o negativo dell'omologa (NARDECCHIA, La protezione, cit., 711).

Il contenuto concreto della tutela e le conseguenze della sua violazione

Un primo aspetto di particolare importanza dell'intervento del 2010 è costituito dalla maggiore ampiezza che la misura di protezione “anticipata” presenta rispetto alla protezione che la stessa norma assicura all'accordo di ristrutturazione che sia stato definitivamente depositato. Nel caso della misura anticipata, infatti, ai creditori viene preclusa non solo l'iniziativa inerente misure cautelari o esecutive, ma anche l'acquisizione di diritti di prelazione, salvo che gli stessi non siano concordati con la stessa impresa debitrice.

La protezione, invece, non si estenderà alle azioni di mero accertamento, alle azioni costitutive (ivi comprese l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c. e la risoluzione per fatto diverso dalla instaurazione della procedura di concordato) ed alle azioni di condanna. Queste azioni risulteranno liberamente proponibili dai creditori con l'unico limite del divieto di iscrivere ipoteca giudiziale, e di agire esecutivamente sulla base della sentenza favorevole di condanna eventualmente ottenuta, la quale, quindi, almeno temporaneamente, potrà essere utilizzata unicamente nel suo contenuto di accertamento, fatta salva la spontanea ottemperanza del debitore. Saranno altresì precluse le azioni che presentino effetti equivalenti all'esecuzione, quale quella ex art. 1515 c.c., nonché qualsiasi iniziativa del creditore volta a realizzare unilateralmente e al di fuori della procedura concorsuale il contenuto dell'obbligazione del debitore concordatario, come nel caso del procedimento disciplinato dagli art. 2796 e 2797 c.c. La previsione in esame si presenta simile, ma non coincidente con il contenuto dell'art. 168 in tema di concordato preventivo. Con quest'ultimo essa condivide il divieto di acquisire diritti di prelazione non concordati (nel caso dell'art. 168 non autorizzati dal giudice), mentre si distingue per il fatto di contemplare ulteriormente il divieto di intraprendere azioni cautelari, che è invece contemplato dall'art. 51 l. fall. La tutela apprestata dall'art. 182-bis, comma 7, si presenta quindi come la più ampia tra quelle previste dalla legge fallimentare, ad ulteriore dimostrazione dell'intenzione del legislatore di apprestare un'azione ad ampio spettro per il patrimonio dell'impresa debitrice. In tal modo, nella fase delle trattative che dovrebbero condurre alla conclusione dell'accordo di ristrutturazione, l'impresa proponente si vede offrire una forma di tutela in più, e cioè la certezza che gli unici diritti di prelazione acquisiti dai creditori in tale fase saranno quelli concessi dalla stessa proponente, ovviamente nell'ambito delle trattative che porteranno alla conclusione dell'accordo. In altri termini, la cosiddetta protezione “anticipata” finisce per consentire la creazione dei soli diritti di prelazione che siano funzionali alla conclusione e successiva attuazione dell'accordo di ristrutturazione, neutralizzando (nel modo e con i limiti che verranno meglio esaminati in seguito) i diritti di prelazione creati unilateralmente dai terzi creditori. Rimane comunque la divergenza rispetto alla protezione concessa invece nella fase che va dal deposito dell'accordo all'omologazione dello stesso, giacché in detta fase, invece, i singoli creditori conserveranno la possibilità di procedere all'iscrizione di ipoteche, anche se le stesse non siano state convenute con l'impresa in crisi. Si tratta di una divergenza che appare poco spiegabile sul piano funzionale, giacché anche nella delicata fase che precede l'omologa dell'accordo di ristrutturazione il crearsi di diritti di prelazione non contemplabili nel piano che dovrebbe accompagnare l'accordo ben potrebbe rendere più difficoltosa l'attuazione del medesimo.

In realtà, si deve osservare che, depositato l'accordo, i creditori rimasti estranei allo stesso dovrebbero riprendere piena libertà di azione nei confronti dell'impresa proponente, e quindi dovrebbero riacquistare la libertà anche di acquisire diritti di prelazione. Questo potrebbe in astratto spiegare l'assenza di una barriera preclusiva all'acquisizione di tali diritti. Una simile considerazione, tuttavia, dovrebbe comportare, come conseguenza logica, anche l'assenza di barriere alla proposizione di domande cautelari e di azioni esecutive, che invece il legislatore mantiene per l'universalità dei creditori, sia pur nel ristretto termine di 60 giorni dal deposito dell'accordo.

Una più macroscopica disfunzionalità si configura invece allorquando questi diritti di prelazione vengano acquisiti dai creditori che avevano originariamente aderito al piano con condotte che si porrebbero palesemente in contrasto con il principio di buona fede. Tuttavia, assente un'espressa preclusione, l'unico rimedio ipotizzabile contro simili condotte potrebbe essere solo quello di un'azione ordinaria che evidenzi l'inadempimento dell'impegno (presumibilmente contenuto nell'adesione del singolo creditore all'accordo di ristrutturazione), a non acquisire diritti di prelazione non concordati.

Tornando al tema della protezione anticipata, l'analisi del suo ambito di operatività non può non contemplare un sia pur breve cenno alla problematica della proponibilità del ricorso per dichiarazione di fallimento. Si tratta di un tema già affrontato dalla dottrina e dalla giurisprudenza con riferimento alla fase di protezione successiva al deposito dell'accordo definitivo, con esiti notoriamente non univoci (FABIANI, ‘‘Competizione'' fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali, in Fall., 2010, 206; AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione nella più recente giurisprudenza romana e milanese, in IlCaso.it; NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il procedimento per la dichiarazione di fallimento, in Fall., 2008, 703; ROLFI, Gli accordi di ristrutturazione: profili processuali e ricadute sostanziali, in Fall., 2011, 106).

Senza voler eccessivamente approfondire la tematica, ci si può limitare ad affermare in questa sede che la tesi più persuasiva appare quella secondo la quale l'iniziativa per la declaratoria di fallimento non rientrerebbe tra le iniziative precluse dalla protezione ex art. 182-bis, ma dovrebbe comunque essere coordinata con il procedimento disciplinato da tale ultima norma, con la conseguenza che la cosiddetta prefallimentare non potrebbe approdare al suo esito definitivo se non prima che si sia esaurito con esito negativo il procedimento dell'omologa dell'accordo di ristrutturazione. L'applicazione di tale teoria anche all'ipotesi dell'istanza di anticipazione della protezione ex art. 182-bis comporta, a parere di chi scrive, che il Tribunale, pur potendo procedere all'istruttoria nell'ambito del procedimento per dichiarazione di fallimento, non possa, in presenza di una misura anticipatoria ex art. 182-bis, sesto comma, legge fallimentare, approdare alla declaratoria di fallimento, dovendo per contro attendere il deposito dell'accordo di ristrutturazione e l'esito del successivo procedimento di omologa. Ulteriormente, e per le stesse sostanziali ragioni appena esposte, deve ritenersi che sia preclusa la possibilità per il Tribunale in sede di istruttoria prefallimentare di emettere i provvedimenti urgenti contemplati dall'art. 15 l. fall. Del resto, un discreto numero di dette misure atipiche si traduce nello spossessamento totale o parziale dell'imprenditore rispetto all'impresa con esiti che risulterebbero evidentemente incompatibili con quello che è uno dei caratteri salienti dell'accordo di ristrutturazione, e cioè l'assenza di spossessamento alcuno del debitore, il quale resta dominus dell'impresa continuando a gestirla liberamente.

Sul piano concreto, quindi, rimane in sostanza ancora percorribile la strada dell'apertura della procedura per dichiarazione di fallimento ma, una volta aperta detta strada, la procedura prefallimentare, riunita a quella di omologa dell'accordo di ristrutturazione, finirà in parte bloccata (e ci si riferisce alle misure urgenti ex art. 15 l. fall.) e in parte subordinata alla preliminare decisione sull' omologa dell'accordo di ristrutturazione.

Quanto finora sostenuto potrebbe comportare un profilo di criticità proprio con riferimento alla fase della tutela anticipata. In questa fase, infatti, ci si trova di fronte ad un semplice procedimento cautelare la cui riunione col già pendente procedimento per dichiarazione di fallimento potrebbe suscitare perplessità. Va del resto osservato che anche l'alternativa soluzione di una sospensione del procedimento per dichiarazione di fallimento non andrebbe esente da critiche, in quanto anche in tal caso il meccanismo della sospensione risulterebbe applicato con modalità non del tutto aderenti a quelle dello schema legale tipico. Tuttavia, anche la tesi che vede la misura di protezione estendere il proprio ambito anche al procedimento per dichiarazione di fallimento condurrebbe nel caso di specie ad esiti non pienamente convincenti, in quanto la possibilità di presentare istanza di fallimento verrebbe esclusa dalla pendenza di un mero procedimento cautelare a cognizione semi piena. Si pensi in particolare alla fase che intercorre tra il deposito dell'istanza di concessione della tutela anticipata e la decisione definitiva del Tribunale sulla stessa, decisione cui anche la protezione temporanea immediata derivante dal deposito risulta subordinata negli effetti. In tale situazione ragionare in termini di preclusione assoluta alla facoltà di presentare istanza di fallimento si tradurrebbe nel configurare un lasso temporale in cui l'apertura della procedura prefallimentare risulterebbe impedita sebbene poi a posteriori il rigetto dell'istanza cautelare venga a eliminare il fattore ostativo con effetto retroattivo.

Ferma restando l'aleatorietà di qualunque soluzione processuale che tenti di coordinare le due procedure alla luce di un quadro normativo sicuramente scarno ed inadeguato, la soluzione che appare preferibile è quella di ritenere che la pendenza del procedimento cautelare ex art. 182-bis l. fall. non precluda la presentazione dell'istanza di fallimento, ma che attivatosi il procedimento ex art. 15 l. fall., il Tribunale debba calibrare la tempistica del medesimo, quantomeno con riferimento agli esiti della decisione sulla misura cautelare, la cui concessione renderebbe palese l'opportunità di un ulteriore differimento della decisione sull'istanza di fallimento. Ciò perché la concessione della protezione manifesterebbe (tramite una valutazione dello stesso Tribunale) la possibilità che lo stato d'insolvenza dedotto nell'istanza stessa possa essere rimosso con il successivo deposito dell'accordo di ristrutturazione definitivo. Ove ciò avvenga, la definitiva attivazione del procedimento ex art. 182-bis consentirà il ricorso al meccanismo della riunione che è già stato illustrato in precedenza; qualora invece l'impresa in crisi non rispetti il termine di 60 giorni dalla concessione della misura cautelare per il deposito dell'accordo, il Tribunale riacquisterà piena facoltà di procedere nell'istruttoria e addivenire alla successiva decisione sull'istanza di fallimento.

Questa soluzione consente di evitare un'interpretazione comunque problematica dell'ambito di operatività della protezione ex art. 182-bis (in quanto talmente radicale da estendersi alle istanze di fallimento), ma assicura comunque un esito ragionevole e non disfunzionale, permettendo all'impresa proponente di esaurire il proprio sforzo finalizzato alla stabilizzazione dell'accordo di ristrutturazione con l'omologa senza subire la pressione che deriverebbe dalla possibilità che il Tribunale approdi comunque ad una declaratoria di fallimento.

Tornando all'esame del contenuto concreto della protezione anticipata, si può osservare che la previsione normativa non stabilisce espressamente le conseguenze della violazione del divieto, a differenza dell'art. 168 l. fall., che introduce il divieto "sotto pena di nullità”. Questo profilo d'indeterminatezza consentirebbe almeno in astratto di ipotizzare diversi tipi di sanzione per la violazione della protezione.

Nel caso in cui tale violazione consista nella prosecuzione della procedura esecutiva già intrapresa prima del deposito della proposta, la reazione più adeguata sembra quella della declaratoria di improcedibilità dell'esecuzione con conseguente inefficacia degli atti esecutivi eventualmente compiuti dopo il deposito dell'istanza di anticipazione della protezione (NARDECCHIA, Art. 182-bis Accordi di ristrutturazione dei debiti, cit.,  827).

In termini non dissimili si dovrebbe ragionare per le ipotesi di esecuzione iniziata dopo il deposito della proposta. Se, infatti, appare ipotizzabile che il divieto di iniziare azioni esecutive si traduca in tal caso nella possibilità di contestare il diritto del procedente con le forme dell'art. 615 c.p.c., ottenendo l'accertamento dell'assenza (seppure temporanea) del diritto di procedere esecutivamente e la conseguente cancellazione del pignoramento (per quanto ciò appaia improbabile, considerata la breve durata della protezione, anche con "coda" della fase dell'omologa dell'accordo di ristrutturazione, e la presumibilmente più lunga durata del giudizio di opposizione all'esecuzione; non si dimentichi, tuttavia, che una sospensiva non reclamata o confermata in sede di reclamo condurrebbe all'estinzione della procedura esecutiva in termini alquanto celeri), una simile soluzione sembra però pregiudicare eccessivamente le ragioni dei creditori, soprattutto in considerazione della temporaneità della protezione, laddove il radicale venir meno della procedura esecutiva comporterebbe la perdita, ad esempio, della trascrizione del pignoramento eseguito su beni immobili. Sembrerebbe allora più opportuno concludere nel senso del mero arresto temporaneo per improcedibilità della procedura esecutiva, la quale potrebbe, quindi, riprendere, con salvezza degli effetti precedentemente prodottisi (ed in particolare della trascrizione del pignoramento immobiliare), in tutti i casi in cui la misura anticipata di protezione venga meno con effetto retroattivo (in tal senso – almeno apparentemente - NARDECCHIA, Art. 182-bis Accordi di ristrutturazione, cit., 830).

L'improcedibilità dovrebbe costituire la sanzione anche qualora l'impresa in crisi venga invece aggredita con le forme di un procedimento cautelare, il quale potrebbe quindi essere riproposto una volta venuta meno l'efficacia della misura di protezione.

Altrettanto complessa e la questione inerente l'eventuale acquisizione non autorizzata di un diritto di prelazione, come nel caso dell'ipoteca giudiziale iscritta dopo il deposito della proposta. Anche in tal caso, infatti, soluzioni radicali che privassero totalmente di efficacia l'iscrizione ipotecaria potrebbero tradursi in un non giustificato danno per i creditori una volta che la misura di protezione venga meno ex tunc. Si deve del resto osservare che una simile soluzione presenterebbe profili critici anche sul piano della sua concreta attuazione, dal momento che si tratterebbe di intervenire sul sistema della pubblicità immobiliare, con modi e forme estranei a quelli specificamente disciplinati dalla legge.

Sembra, allora, che non vi sia spazio per una eliminazione radicale del diritto di prelazione, potendosi invece unicamente ipotizzare una sua neutralizzazione, ad esempio nelle forme della inopponibilità, una volta che la misura di protezione si sia definitivamente stabilizzata con il deposito dell'accordo di ristrutturazione (e la sua successiva omologa, per coloro che ritengono che l'assenza di quest'ultima privi di efficacia la misura di protezione con effetto retroattivo). In tal modo, qualora invece l'effetto protettivo cessi con effetto ex tunc, il diritto di prelazione resterà pienamente opponibile a tutti gli altri creditori.

Come si può vedere, in sintesi, il contenuto concreto della protezione anticipata - ove si concordi con le  argomentazioni fin qui illustrate - non può essere ricostruito nei termini di una vera  e  propria  preclusione con effetto invalidante  in  via  definita  delle iniziative dei creditori, in quanto qualunque soluzione di tale tipo avrebbe come conseguenza, in caso di venir meno retroattivo dell'inibitoria, che i creditori si troverebbero ad essere stati privati di diritti rivelatisi ex post legittimi, e subirebbero la prevalenza di azioni esecutive o cautelari proposte successivamente da terzi una volta venuta meno l'inibitoria. Risultano quindi preferibili soluzioni che colpiscano le iniziative dei creditori con una temporanea improcedibilità o con l'inopponibilità (nel caso visto in precedenza), lasciando tuttavia che tali iniziative  riacquistino efficacia ed impulso una volta cessato il periodo dell'automatic stay (INZITARI, Nuova disciplina, cit., 23).

Alcuni precedenti giurisprudenziali

Non appare inutile concludere questo scritto con una sintetica rassegna dei provvedimenti giurisdizionali che si sono già occupati dell'anticipazione della misura di protezione, pur nella consapevolezza della sommarietà di una simile rassegna, sia per il ridotto lasso temporale che essa copre, sia per le note lacune nella disponibilità dei provvedimenti di merito.

Un primo precedente è costituito da un decreto della Corte d'Appello di Milano (21 giugno 2011). In questo caso la Corte ha confermato il provvedimento di rigetto dell'istanza di concessione dell'anticipazione (cui aveva fatto seguito la contestuale dichiarazione di fallimento), determinato da vizi, quali la genericità della proposta, l'assenza della indicazione nominativa dei creditori (che impediva di verificare la presenza del requisito della presenza di trattative con almeno il 60% del ceto creditorio), e l'assenza di un'adeguata relazione del professionista, che era stata ritenuta elusiva sulla valutazione di idoneità dell'accordo ed aveva anzi espresso delle riserve sui dati di bilancio, così ponendo in dubbio la veridicità dei medesimi.

Il provvedimento vale a confermare come la richiesta di anticipazione della protezione debba essere accompagnata da una proposta ben determinata e puntuale nei suoi contenuti e debba fondarsi su una dichiarazione del professionista che abbia comunque verificato (pur non attestandola) la veridicità dei dati contabili dell'impresa. Ulteriormente, il provvedimento in questione sembra affermare la possibilità per il Tribunale di verificare l'effettiva sussistenza delle trattative con la percentuale qualificata di creditori, smentendo la sufficienza dell'autodichiarazione presentata dall'impresa in crisi.

Contenuto non dissimile ha il provvedimento del Tribunale di Milano in data 7/8 luglio 2011 (CO.FO.STRA., RG n. 15/2011). In tal caso la richiesta di anticipazione della misura di protezione viene dichiarata inammissibile in quanto: a) la ricorrente aveva omesso il deposito della documentazione inerente l'elenco nominativo dei creditori e l'indicazione del valore dei beni e dei creditori particolari di ciascuno dei soci illimitatamente responsabili; b) la relazione sulla situazione patrimoniale non era aggiornata; c) la relazione del professionista risultava “generica ed elusiva quanto all'attestazione di veridicità dei dati”.

Una sottovalutazione degli oneri formali connessi alla presentazione dell'istanza di anticipazione è alla base anche del provvedimento di diniego pronunciato dal Tribunale di Torino (15 febbraio 2011, in Fall. 2011, 6, 701). In questo caso l'anticipazione della misura di protezione è stata negata in quanto: a) la proposta mancava di indicazioni sufficientemente cogenti e specifiche, idonee ad individuare una effettiva proposta di accordo preliminare; b) l'istanza non era  accompagnata  da una indicazione nominativa dei creditori  coinvolti nell'accordo e di quelli estranei, risultando così preclusa la possibilità di verificare se le trattative fossero in corso con almeno il 60% dei creditori; c) la proposta non indicava con  chiarezza le risorse necessarie per procedere al pagamento dei creditori non aderenti ed alla ristrutturazione aziendale, risultando in particolare del tutto aleatorie le indicazioni sulla esistenza della nuova finanza. Come si può vedere, il provvedimento palesa una concezione alquanto ampia dei poteri di valutazione del Tribunale, ammettendo implicitamente che quest'ultimo non solo possa superare il mero dato dell'autocertificazione del proponente, ma anche che possa effettuare un primo vaglio sul merito dell'accordo, ed in particolare sulla idoneità dello stesso (o meglio, del piano che lo accompagna) di assicurare il regolare pagamento dei non aderenti.

Gli ultimi due provvedimenti in esame sono invece del Tribunale di Novara. Il primo (Trib. Novara 1 febbraio 2011, in Fall. 2011, 6, 703) ha accolto la richiesta di anticipazione, ritenendo sussistenti i presupposti di legge, sebbene la motivazione appaia meno diffusa ed analitica di quella appena esaminata del Tribunale di Torino. Il secondo (Trib. Novara 2 maggio 2011, in Fall. 2011, 7, 881) ha invece ritenuto inammissibile l'istanza di proroga del termine di 60 giorni dall'adozione della misura anticipatoria di protezione per il deposito dell'accordo di ristrutturazione, affermando il carattere perentorio di tale termine, con la conseguenza che il mancato rispetto del termine ha comportato la inefficacia automatica e retroattiva della misura di protezione.

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