Focus

Le funzioni di controllo del commissario giudiziale

Sommario

Premessa | I controlli nel concordato con riserva | I controlli nella fase successiva all’ammissione ed antecedente all’omologa del concordato preventivo | I controlli post omologa del concordato preventivo |

Premessa

I continui interventi legislativi in ambito fallimentare degli ultimi anni hanno comportato un progressivo arricchimento delle funzioni e delle responsabilità demandate al commissario giudiziale, in un’ottica di conservazione del valore del patrimonio societario, di soddisfazione della massa creditoria e di completa e trasparente informazione dei creditori medesimi.

 

In termini generali, l’attività del commissario giudiziale si estrinseca nelle seguenti tre funzioni:

 

  • di vigilanza;
  • di consulenza, attraverso i pareri;
  • di informazione o segnalazione, agli organi della procedura, ad altri organi giudiziari, ad altri soggetti tra cui, principalmente, i creditori;

 

in relazione alle quali l’art. 165 l. fall. gli attribuisce la qualifica di pubblico ufficiale per l’esercizio delle sue funzioni (in questo senso, P. Censoni, Ruolo e responsabilità del commissario giudiziale del concordato preventivo dopo le recenti modifiche della legge fallimentare e nella prospettiva della futura riforma, in IlCaso)

 

Secondo il momento nel quale il medesimo è chiamato ad operare, è inoltre possibile individuare tali funzioni nella fase antecedente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, rappresentata dal concordato con riserva o preconcordato (qualora nel provvedimento di cui all’art. 161, comma 6, l. fall., sia prevista la nomina); nella fase che va dal decreto di ammissione a quello di omologazione; infine, nella fase esecutiva della proposta concordataria, successiva alla omologazione.

I controlli nel concordato con riserva

Nell’ipotesi in cui tribunale ritenga opportuno anticipare la nomina del commissario giudiziale ai sensi del sesto comma dell’art. 161 l. fall., ovvero sin dal momento del decreto di concessione del termine emesso a seguito del deposito della domanda di concordato con riserva, tale organo è chiamato, sin da subito, ad esercitare le proprie prerogative, principalmente al fine di prevenire il rischio che, da strumento di risoluzione della crisi, il concordato preventivo si trasformi in mezzo dilatorio di una dichiarazione di fallimento.

 

Al riguardo, giova osservare che la nomina del commissario è facoltativa e lasciata alla discrezione del tribunale, al precipuo scopo di garantire la presenza di un ausiliario con ampi poteri informativi per le procedure di maggiore complessità, avuto riguardo alle dimensioni dell’impresa, all’entità del passivo, all’eventualità di attività svolte all’estero o a problematiche connesse alla continuità aziendale.

 

In questa fase il commissario giudiziale è chiamato a vigilare sull’operato del debitore, sia in relazione al reale impegno posto dallo stesso nella predisposizione della documentazione che dovrà essere depositata nei termini definiti dal decreto di cui al citato sesto comma dell’art. 161 l. fall., sia con riferimento alle condotte di cui all’art. 173 l.fall., come espressamente richiesto dallo stesso art. 161 l. fall. (Per Trib. Napoli Nord 18 dicembre 2015, in questo portalela nomina del commissario giudiziale nella fase di preconcordato assolve alle seguenti funzioni: controllare costantemente la gestione economico-finanziaria dell’impresa e la serietà delle attività svolte per la predisposizione del piano concordatario e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti; scoraggiare l’uso distorto dell’istituto; contenere i costi della procedura).

 

In relazione a tale aspetto, il commissario deve verificare, infatti, che il debitore non abbia posto in essere una delle condotte previste dall’art. 173 l. fall. che possono determinare la revoca dell’ammissione al concordato (Ai sensi di tale articolo, infatti, il tribunale, apre d’ufficio il procedimento volto alla revoca dell’ammissione alla procedura concordataria qualora il commissario giudiziale “accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode”) e, in caso contrario, deve immediatamente riferirne al tribunale il quale, nelle forme previste dall’art. 15 l. fall., concernenti l’istruttoria prefallimentare, “verificata la sussistenza delle condotte stesse, può con decreto, dichiarare improcedibile la domanda”, con contestuale accoglimento di eventuali istanze di fallimento pendenti.

 

Ovviamente le condotte ex art. 173, comma 1, l. fall., che il commissario giudiziale potrebbe rilevare devono essere rapportate alla documentazione minima che viene richiesta al debitore per l’ammissione al concordato con riserva. Pertanto, considerato che per l’ammissione al preconcordato viene richiesto esclusivamente il deposito del “ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti”, il commissario non potrà procedere ad una verifica relativa alla corretta esposizione dell’attivo (secondo F. D’Angelo, Il nuovo voto del concordato preventivo con riserva, in Giur. comm.2014, l’occultamento o la dissimulazione di parte dell’attivo non sono compatibili con tale fase processuale, nella quale i debitore non ha l’obbligo di produrre alcun documento inerente all’attivo del suo patrimonio),ma soltanto ad una iniziale analisi delle passività dichiarate attraverso il deposito dell’elenco dei creditori, nonostante sia da evidenziare che solo successivamente, in sede di deposito dell’integrale documentazione, il debitore è chiamato a consegnare un definitivo elenco degli stessi, con indicazione ulteriore delle rispettive cause di prelazione.

 

In tale fase, pertanto, il commissario dovrà tenere in considerazione non solo la necessità di una corretta e completa informazione, anche se pur minima, nei confronti della massa creditoria, ma anche delle libertà che il legislatore ha ritenuto di concedere, nella fase in esame, al debitore il quale, giova ricordare, può anche decidere di non percorrere la via del concordato preventivo preferendo ad essa la presentazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

 

Non essendo tuttavia possibile la revoca di un procedimento di concordato preventivo non ancora aperto, le anzidette condotte di cui all’art. 173 l. fall. sembrano essere circoscrivibili alla scoperta del compimento di eventuali atti di frode o di atti di straordinaria amministrazione privi di autorizzazione ai sensi dell’art. 161, comma 7, l. fall. (per D. Galletti, Poteri e funzioni del commissario giudiziale nel concordato con riservain questo portale27 aprile 2015, la frode di cui all’art. 173 l. fall. nel concordato con riserva può essere percepita solo in relazione ad una condotta del debitore reticente o ingannevole rispetto ad obblighi informativi previsti espressamente dalla legge; diversi, tuttavia, dalla violazione degli obblighi informativi periodici, sanzionata in modo espresso).

 

Con specifico riferimento agli atti in frode, è stato osservato che i medesimi sono quelli antecedenti o contestuali al deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall., dal momento che nel caso in cui si verificassero nel corso della procedura, per quanto oggetto di informativa da parte dello stesso debitore, non potrebbero giustificare una esimente, poiché andrebbero ad incidere negativamente su un patrimonio soggetto a vincolo concordatario, destinato pertanto alla soddisfazione dei creditori (S. Fortunato, Il commissario giudiziale nel concordato con riserva, in Giur. comm., 2015. Sul tema, v. anche G. Sancetta, A.I. Baratta, Funzioni e responsabilità del precommissarioin questo portale29 agosto 2016).

 

Un ulteriore compito assegnato al commissario, a norma dell’ottavo comma dell’art. 161 l. fall., concerne la vigilanza sull’effettivo adempimento, da parte del debitore, agli obblighi informativi periodici inerenti alla gestione finanziaria dell’impresa ed alle attività compiute ai fini della predisposizione della proposta e del piano imposti allo stesso dal Tribunale con il decreto di ammissione alla procedura, a pena di inammissibilità della domanda, ai sensi dell’art. 162, commi 2 e 3, l. fall.

 

Al fine dell’esercizio delle funzioni sopra indicate, il commissario giudiziale può avvalersi, oltre che della documentazione depositata dal debitore nel ricorso introduttivo (bilanci degli ultimi tre esercizi ed elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti); delle scritture contabili che il debitore stesso, ai sensi del disposto di cui all’art. 170 l. fall., richiamato dal sesto comma dell’art. 161, deve tenere a disposizione del commissario medesimo; nonché dei documenti informativi depositati periodicamente dal debitore.

 

Al riguardo, giova evidenziare, mancando un esplicito richiamo al primo comma dell’art. 162 l.fall., l’importanza assegnata dal legislatore al costante e trasparente flusso di informazioni richiesto al debitore, al quale non viene concessa la possibilità di un’ulteriore dilazione per la produzione dei documenti mancanti o carenti delle informazioni richieste. In tale ottica, è stato osservato che, “in assenza di criteri legali di valutazione, il provvedimento del tribunale sulla tipologia delle informazioni da dare deve essere particolarmente preciso, per non sconfinare in un eccesso di discrezionalità nel successivo controllo dell’adempimento puntuale di quegli obblighi, la cui violazione non lascerebbe scampo al debitore".

 

I controlli nella fase successiva all’ammissione ed antecedente all’omologa del concordato preventivo

Nella fase successiva all’ammissione alla procedura di concordato preventivo, al commissario giudiziale spettano più ampi poteri e doveri circa i controlli da effettuare sulle attività poste in essere dal debitore e sulla documentazione dallo stessa messa a disposizione.

 

In primo luogo, al commissario giudiziale è affidato il compito, ai sensi dell’art. 171, commi 1 e 2, l. fall., di procedere alla verifica dell'elenco dei creditori(allegato alla domanda di concordato preventivo)e dei debitori con la scorta delle scritture contabili, apportando le necessarie rettifiche (a tal fine, è opportuno ricordare che le scritture contabili e fiscali obbligatorie, a norma dell’art. 163, comma 2,  n. 4 bis, l. fall., dovranno essere consegnate al commissario giudiziale entro sette giorni in copia informatica o su supporto analogico; i libri contabili, invece, ai sensi dell’art. 170,  comma 2, l. fall., dopo essere stati presentati in cancelleria per la dovuta annotazione, dovranno essere restituiti al debitore che dovrà tenerli a disposizione degli organi della procedura).

 

La verifica circa l’effettiva composizione di attività e passività dell’impresa è funzionale esclusivamente all’individuazione di eventuali atti ex art. 173 l. fall. compiuti dal debitore - quali l’occultamento o la dissimulazione di parte dell’attivo, la dolosa omissione di denuncia di uno o più crediti, l’esposizione di passività insussistenti o il compimento di altri atti di frode. Nella procedura di concordato, infatti, a differenza del fallimento, manca una fase di verifica dei crediti e di formazione dello stato passivo con effetti vincolanti, per cui l’inclusione del credito nell’elenco formato dal commissario giudiziale ai sensi dell’art. 171 l. fall. non attribuisce alcuna certezza o diritto perfetto al creditore, restando impregiudicato l’eventuale accertamento per le vie ordinarie dell’entità e della natura del credito medesimo (così Trib. Ravenna 27 ottobre 2015, in ilcaso.it, conforme a Cass. 3 Marzo 1987, n. 2234ivi, secondo cui  “legittimato passivo in ordine all'accertamento dei crediti vantati nei confronti del debitore ammesso al concordato preventivo è tale debitore e non il commissario giudiziale, o il liquidatore qualora si tratti di concordato con cessione dei beni, e la sentenza emessa nei confronti del detto debitore è destinata a far stato ai fini della liquidazione concordataria”).

 

Il commissario potrà, quindi, andare ad apportare le “necessarie modifiche” esclusivamente quando le stesse sono volte alla correzione di meri errori materiali e non significativi nella valutazione della proposta e del piano presentati dal debitore. Qualora, al contrario, accerti che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve senza indugio riferirne al tribunale ai sensi del più volte citato art. 173 l. fall.

 

Il commissario giudiziale, inoltre, a norma dell’art. 165, comma 3, l. fall. (aggiunto dall’art. 3 D.L. 83/2015), deve fornire ai creditori che ne fanno richiesta, valutata la congruità della richiesta stessa e previa assunzione di opportuni obblighi di riservatezza, le informazioni utili per la presentazione di proposte concorrenti, in base alle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore, nonché ogni altra informazione di rilievo in suo possesso.

 

Tale disposizione, tuttavia, nulla dispone circa il perimetro al cui interno il commissario debba trattenersi nel fornire le suddette informazioni, né circa le modalità per valutare “la congruità della richiesta medesima” o per mantenere intatti i dovuti quanto “opportuni obblighi di riservatezza”. Al riguardo, è stato notato come il legislatore abbia lasciato al commissario la libertà di valutare la congruità della richiesta e l’utilità delle informazioni, al fine di evitare richieste meramente defatigatorie e di fornire informazioni non funzionali alla presentazione di una proposta (o di una offerta) concorrente. In particolare, la congruità richiede un giudizio sia in merito alla tipologia di informazioni richieste, sia in relazione alle dimensioni, composizione societaria, dotazioni patrimoniali, individuazione dei beneficiari reali, e così via del richiedente; l’utilità, a sua volta, richiede un esame della funzionalità della richiesta al fine di effettuare una due diligence per addivenire alla presentazione di una proposta (o di una offerta) concorrente (G. Bozza, Le proposte e le offerte concorrenti, in Fallimenti e Società2015).

 

Sull’argomento, giova ricordare che i creditori che rappresentano almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161, comma 2, lett. a), l. fall., possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo con relativo piano non oltre trenta giorni prima dall’adunanza dei creditori, a norma dell’art. 163, commi 5 e 6, l. fall. Le eventuali proposte concorrenti sono, tuttavia, inammissibili quando la proposta del debitore assicuri il pagamento dei creditori chirografari nella misura di almeno il 40% (30% in caso di concordato in continuità).

 

In relazione a questo nuovo istituto risulta opportuno osservare, in primo luogo, il venir meno nel concordato preventivo del monopolio del debitore nella legittimazione alla presentazione di una proposta da sottoporre all’approvazione del ceto creditorio ed alla omologazione da parte del tribunale, con i conseguenti interrogativi di carattere generale sulla natura giuridica di tale procedura. Avvenuta l’omologazione di una proposta proveniente dal creditore concorrente, infatti, non vi è più margine per parlare di concordato preventivo in termini di accordo tra debitore e creditori, dal momento che il debitore non è parte dell’accordo medesimo che coinvolge il creditore proponente e la massa dei creditori. In secondo luogo, relativamente al presupposto oggettivo delle proposte di concordato concorrenti, occorre rilevare che la responsabilità del superamento della soglia è rimessa alla severità dell’attestatore che, quindi, svolge anche una funzione di certificatore della percentuale di soddisfacimento minima, e non – a differenza di quanto prescritto dal quarto comma dell’art. 160 in tema di percentuale di soddisfacimento minima dei chirografari - alla idoneità del debitore di “assicurare” il suo raggiungimento. A questo fine, si può discutere in relazione a se il tribunale debba limitarsi alla verifica dei requisiti minimi della relazione di attestazione ex art. 161, comma 3, legge fall., o se, come pare lecito ritenere, abbia poteri di controllo più ampi, con la conseguenza che, laddove il commissario giudiziale nella relazione ex art. 172 l.fall. ritenga non fattibile il raggiungimento della soglia minima sopra citata, risulterebbe integrato il presupposto oggettivo ed il tribunale ben potrebbe ammettere proposte di concordato concorrenti (in questo senso F. Lamanna, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: un primo commento. Parte II, in questo portale29 giugno 2015; G. Bozza, Brevi considerazioni su alcune norme del’ultima riforma, in Fallimenti e Società2015).

 

In presenza di proposte concorrenti, il commissario giudiziale riferisce in merito alle stesse con relazione integrativa da depositare in cancelleria e comunicare ai creditori, con le modalità previste dall'articolo 171, comma 2, l. fall., almeno dieci giorni prima dell'adunanza dei creditori; relazione integrativa che dovrebbe contenere “di regola, una particolareggiata comparazione tra tutte le proposte depositate”. Le proposte di concordato, ivi compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell'adunanza dei creditori. Analoga relazione integrativa viene redatta qualora emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini dell'espressione del voto.

 

Ai sensi dell’art. 165, comma 4, l. fall. (aggiunto dall’art. 4 D.L. 83/2015), la disciplina prevista dal terzo comma si applica anche in caso di richieste, da parte di creditori o di terzi, di informazioni utili per la presentazione di offerte concorrenti di cui all’art. 163-bis l. fall. Sul punto, giova rilevare che il secondo comma di tale articolo prevede che le forme ed i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti alla loro utilizzazione e le modalità con le quali il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, sono direttamente stabiliti dal tribunale con il decreto di apertura del procedimento competitivo, contraddicendo, nel quarto comma dell’art. 165 l. fall., il richiamo alla “disciplina di cui al terzo comma”, che attribuisce tale compito, in presenza di proposte concorrenti, al commissario giudiziale.

 

Il commissario, inoltre, è chiamato ad effettuare ulteriori accertamenti, necessari a fornire nella relazione ex art. 172 l. fall. un giudizio “rafforzato” sulla fattibilità del piano e della proposta, in ordine al raggiungimento della soglia minima del venti per cento per il soddisfacimento dei creditori chirografari (non applicabile, come noto, ai concordati in continuità), reintrodotta con il D.L. 83/2015.

Ai sensi dell’art. 160, comma 4, l. fall., infatti, la proposta di concordato preventivo deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari.

Sulla questione si discute circa l’esatto significato da attribuire al verbo “assicurare”.

 

Le posizioni emerse in dottrina risultano particolarmente articolate. Secondo un orientamento più rigoroso, “la proposta ma più propriamente il piano devono dare al creditore chirografario la certezza che dalla liquidazione dei beni si otterrà almeno la richiamata percentuale e cioè devono essere portati elementi concreti che rendano certo, in difetto di eventi assolutamente imprevedibili, che il risultato sarà raggiunto. Ciò equivale a dire che il piano e la conseguente proposta non potranno più essere affidati ad una generica previsione di una ripresa del mercato o a valutazioni fatte sulla base di parametri svincolati dal mercato reale”. Per altra dottrina, al contrario, il verbo assicurare sarebbe utilizzato in modo atecnico “dal momento che, in senso tecnico, il debitore non è in grado di «assicurare», né gli è richiesto di «garantire» alcunché” (A. Farolfi, Speciale decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015 – Concordato preventivo: le novità di agosto, in questo portale, 11 dicembre 2015). La giurisprudenza di merito finora si è collocata nel solco delle interpretazioni consolidate in vigenza della più datata normativa, adottando una soluzione di ragionevolezza, secondo la quale tale verbo deve essere interpretato nel senso che il “debitore deve proporre fondatamente il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari laddove per fondatamente deve intendersi una prospettazione a metà strada fra il concetto di garanzia e quello della ragionevole previsione” (così Trib. Firenze 8 gennaio 2016, in questo portale. In senso conforme, Trib. Pistoia 29 ottobre 2015, ivi).

 

 

Il predetto D.L. 83/2015 ha integrato altresì il primo comma dell’art. 172 l. fall. imponendo al commissario di indicare nella relazione “le utilità che, in caso di fallimento, possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi”. Il commissario giudiziale è quindi chiamato ad esprimere un’opinione sulla “fattibilità” del piano proposto dal debitore e sulla convenienza del concordato, anche con riferimento alle “utilità”, da intendersi più propriamente come qualsiasi vantaggio suscettibile di valutazione economica, di cui potrebbero beneficiare i creditori, in un eventuale fallimento, dall’esercizio di talune azioni.

 

In buona sostanza, il commissario è chiamato ad effettuare un controllo prognostico sulla proposta e sul piano di attuazione della stessa andandosi a porre come figura principale di garanzia per il ceto creditorio.

 

La relazione del commissario trova quindi la propria utilità nella necessità di trasparente informazione ai creditori, che devono procedere alla valutazione circa la bontà economica della proposta e del piano; al tribunale, limitatamente ai fatti rilevanti ai sensi dell’art. 173 l. fall.; al pubblico ministero, al quale, ai sensi dell’art. 161, comma 5, l. fall., il commissario deve comunicare senza ritardo “i fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari in sede penale e dei quali viene a conoscenza nello svolgimento delle sue funzioni” (Secondo Cass. 21 marzo 2016, n. 14748, non può configurarsi il reato di omessa denunzia ex art. 361 c.p., qualora risulti che il commissario giudiziale abbia illustrato in maniera esaustiva le condizioni nelle quali era stata fatta richiesta di concordato preventivo sia al tribunale, che al pubblico ministero, il quale, oltre a poter contraddire sulla domanda del debitore, potrebbe eventualmente evidenziare la rilevanza penale dei fatti descritti nella predetta relazione). Ancora, nel periodo intercorrente dall’approvazione dei creditori all’omologa del concordato, il commissario ha l’obbligo di redigere un’ulteriore relazione integrativa, da comunicare sia al pubblico ministero che ai creditori, ove ravvisi un mutamento nelle condizioni di fattibilità del piano. In altri termini, il commissario giudiziale è chiamato non soltanto a verificare, informare e sorvegliare, ma anche a sollecitare un intervento del tribunale al fine di appurare se “vi è stata rottura di quella fattibilità e/o della convenienza ipotizzata nel piano e condivisa da parte di chi è stato chiamato a pronunciarsi sul punto”.

 

Sempre in tema di relazione ex art. 172, non si può non rilevare che, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 83/2015, i termini concessi al commissario per la redazione della stessa sono stati drasticamente accorciati, obbligandolo al deposito almeno quarantacinque giorni prima l’adunanza dei creditori e portando, conseguentemente, il tempo a sua disposizione per il deposito a massimo settantacinque giorni dal decreto di ammissione. Inoltre, nel caso siano depositate proposte concorrenti, i tempi si accorciano ulteriormente potendo queste essere presentate fino a trenta giorni prima dell’adunanza e dovendo il commissario redigere una nuova relazione di “particolareggiata comparazione” tra le varie proposte presentate, da depositarsi almeno dieci giorni prima dell’adunanza.

 

Potendo poi le proposte, da chiunque presentate, essere “modificate fino a quindici giorni prima dell'adunanza dei creditori”, i tempi concessi per un’accurata analisi e disamina delle varie prospettive andranno sicuramente a mancare, portando il commissario a dover emettere una relazione integrativa, in un tempo che può addirittura ridursi fino ad un minimo di cinque giorni, senza quindi la possibilità di effettuare una approfondita ed accurata analisi.

 

Nell’ipotesi di concordato con continuità, è altresì richiesto al commissario giudiziale di depositare con modalità telematiche, e trasmettere ai creditori, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui all’art. 172 l. fall. un rapporto riepilogativo, analogo alla relazione richiesta dal quinto comma dell’art. 33 l. fall. al curatore fallimentare.

Nel periodo intercorrente dall’approvazione all’omologa del concordato, inoltre, il commissario giudiziale, ove ravvisi un mutamento nelle condizioni di fattibilità del piano, dovrà darne immediato avviso ai creditori che possono costituirsi nel giudizio di omologazione sino all'udienza prevista dall’art. 180 l. fall. per modificare il voto ai sensi dell’art. 179 l. fall. e, in ogni caso, dovrà depositare un “motivato parere” in relazione all’omologa della proposta concordataria ai sensi del secondo comma del sopra menzionato art. 180.

 

Tale parere, al pari della relazione ex art. 172, deve essere incentrato sulla fattibilità alla luce dei fatti sopravvenuti o di quelli dapprima ignorati. Il commissario giudiziale, pertanto, è chiamato non soltanto a verificare, informare e sorvegliare, ma anche a sollecitare un intervento del tribunale al fine di controllare se “vi è stata rottura di quella fattibilità e/o della convenienza ipotizzata nel piano e condivisa da parte di chi è stato chiamato a pronunciarsi sul punto”.

 

Il parere previsto dall’art. 180 l. fall. ha quindi lo scopo di informare il tribunale, a prescindere dalla presentazione di specifiche opposizioni od eccezioni, non soltanto in merito all’eventuale compimento di atti di frode o di atti non autorizzati da parte del debitore, ma anche su tutti gli aspetti che possono assumere qualche rilevanza ai fini della omologazione del concordato preventivo, specialmente se emersi successivamente alla votazione dei creditori, al fine di verificare la permanenza di tutte le condizioni di ammissibilità del concordato medesimo, tra le quali la stessa fattibilità( in questo senso, Trib. Vicenza 19 giugno 2008, in Ilcaso). Il Tribunale può infatti rigettare la richiesta di omologa del concordato preventivo, anche in assenza di formali opposizioni da parte dei creditori, laddove venga riscontrata in questa fase la mancata persistenza dei presupposti e dei requisiti di ammissibilità alla procedura, in base all’attività di verifica condotta dal commissario giudiziale, espressa nel parere suddetto. In tale ottica, alcuni giudici di merito hanno ritenuto doversi negare che in sede di omologazione il controllo giudiziale si risolva in un mero riscontro dell’esito delle votazioni, ammettendo anzi la legittimità del potere di sindacato del tribunale sul requisito di fattibilità del piano di concordato, pur in assenza di opposizioni all’omologazione, anche alla luce del disposto di cui all’art. 173 l. fall..

 

Giova segnalare, infine, che con il D.L. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modificazioni nella L. 30 giugno 2016, n. 119, al commissario giudiziale sembrerebbero essere stati attribuiti ulteriori poteri e doveri. In particolare, sotto un primo profilo l’art. 5, comma 1, dispone che “ai fini del recupero o della cessione dei crediti” il commissario giudiziale (al pari del curatore fallimentare o del liquidatore giudiziale), con l’autorizzazione del giudice delegato, può avvalersi degli strumenti di ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare di cui all’art. 155 sexies disp. att. c.p.c., “anche per accedere ai dati relativi ai soggetti nei cui confronti la procedura ha ragioni di credito, anche in mancanza di titolo esecutivo nei loro confronti”.  In altre parole, sembrerebbe attribuirsi al commissario un potere ispettivo strettamente connesso con competenze di natura gestionale sinora estranee rispetto al suo ruolo istituzionale. Inoltre, l’art. 3, comma 2, lett. b), del citato decreto ha esteso anche al concordato preventivo, e pertanto al commissario, l’obbligo di pubblicare nel nuovo “Registro elettronico delle procedure di espropriazione forzata immobiliari, delle procedure d’insolvenza e degli strumenti di gestione della crisi”, istituito presso il Ministero della giustizia, una serie di informazioni e documenti, per la declinazione pratica dei quali si attende il relativo decreto ministeriale di attuazione. 

I controlli post omologa del concordato preventivo

Successivamente all’omologa della proposta presentata dal debitore, il commissario giudiziale acquisisce ulteriori compiti soprattutto legati a profili di vigilanza e controllo sulla esecuzione del concordato.

 

Ai sensi dell’art. 185, comma 1, l. fall., il commissario, dopo l’omologazione del concordato preventivo, ne sorveglia l’adempimento, alla luce delle modalità stabilite ne decreto del tribunale, e deve riferire al giudice delegato qualsiasi fatto dal quale possa derivare un pregiudizio per i creditori (Secondo Trib. Roma 14 aprile 2016il commissario è tenuto ad effettuare una valutazione prognostica sul rispetto delle previsioni del piano allo scopo di consentire ai creditori, debitamente informati, di chiedere la risoluzione del concordato anche prima della scadenza del termine previsto per l’adempimento. Nello svolgimento di tale compito, lo stesso potrà disporre di opportuni poteri di indagine ed acquisire dagli organi dell’impresa ogni genere di atti e informazioni).

 

Nell’esercizio di tale funzione, il commissario deve comunque soffermarsi unicamente su quegli atti pregiudizievoli del soddisfacimento del ceto creditorio, cioè di tutti quegli atti e fatti lesivi del patrimonio dell’impresa soggetta alla procedura concordataria tali da compromettere le aspettative di soddisfacimento dei creditori. Il commissario giudiziale deve perciò sorvegliare lo svolgimento del concordato intervenendo esclusivamente qualora il regolare adempimento degli obblighi previsti dal piano o dal decreto di omologa venisse compromesso.

 

L’art. 185 l. fall., nel testo innovato dal D.L. 83/2015, prevede, al terzo comma, una vigilanza del commissario in relazione alla reale esecuzione da parte del debitore degli atti esecutivi inerenti alla proposta - approvata ed omologata - presentata da uno o più creditori. Qualora, tuttavia, il debitore non adempia o assuma atteggiamenti ostruzionistici, il commissario giudiziale dovrà tempestivamente comunicarlo al tribunale, il quale, sentito il debitore, può attribuire al commissario medesimo i poteri necessari al compimento degli atti previsti nella proposta e nel piano omologati (art. 185, comma 4).

 

Tale attribuzione di poteri, di natura evidentemente gestoria in senso lato, può essere altresì disposta dal tribunale in caso di denunzia da parte del soggetto che ha presentato la proposta di concordato approvata e omologata dai creditori, secondo quanto disposto dal comma quinto dell’art. 185 l. fall.

 

Ai sensi dell’art. 185, comma 6, l. fall., se il debitore è una società, il commissario giudiziale dovrà essere sentito dal tribunale in camera di consiglio, al fine verosimilmente di esprimere il proprio parere, in merito alla possibile revoca dell’organo amministrativo ed alla nomina di un amministratore giudiziario.

 

Proseguendo la lettura di tale comma dell’art. 185, nell’ipotesi in cui la proposta concorrente approvata e omologata preveda un aumento del capitale sociale del debitore, si attribuisce al commissario (o al liquidatore giudiziale) investito della anzidetta funzione gestionale il potere di convocare “l’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la delibera di tale aumento di capitale e l'esercizio del voto nella stessa”. Sull’effettiva portata della norma sussistono importanti interrogativi che investono principalmente l’esercizio del diritto di voto in assemblea: si discute, infatti, se permanga in capo ai soci il relativo potere decisionale ed il connesso esercizio del diritto di voto attribuendosi al commissario giudiziale meramente il potere di convocazione, oppure se, al contrario, la deroga posta dalla riforma del 2015 riguardi anche l’esercizio del voto in sede assembleare, da attribuirsi al commissario o al liquidatore giudiziale, al fine di realizzare l’aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione.

 

Al commissario giudiziale spetta altresì un potere/dovere di sindacato in ordine alla legittimità delle scelte operate dal liquidatore in sede di pagamento dei creditori. In altri termini, al commissario compete accertare che il pagamento sia conforme a quanto indicato nell’elenco dei creditori allegato al piano concordatario o, qualora previsto nel decreto di omologa, nell’elenco depositato dal liquidatore (per un approfondimento, A.M. Leozappa, Il visto del Commissario giudiziale in ordine ai pagamenti del Liquidatore concordatario, in questo portale).

 

Nel caso di concordato preventivo con continuità aziendale, è altresì richiesto al commissario giudiziale di redigere - e depositare con modalità telematiche - alla conclusione dell'esecuzione del concordato, un rapporto riepilogativo finale, redatto in conformità alla relazione richiesta dall’art. 33, comma 5, l.fall., al curatore fallimentare. Nel concordato con cessione dei beni, al contrario, è il liquidatore giudiziale a dover provvedere, con periodicità semestrale dalla nomina, alla predisposizione del rapporto riepilogativo delle attività svolte ed alla trasmissione, sia al comitato dei creditori, sia al commissario giudiziale, il quale, in tale circostanza, ha quale unico compito quello di comunicare tale relazione ai sensi dell’art. 171, comma, 2, l. fall., a tutti i creditori.

 

Nell’ambito delle funzioni di controllo attribuite al commissario giudiziale, giova infine ricordare, ai sensi dell’art. 186, comma 5, l. fall., la legittimazione del medesimo alla presentazione della domanda di annullamento del concordato preventivo, qualora sia stato dolosamente esagerato il passivo o sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo; domanda da proporsi, in ogni caso, nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel concordato.

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