Focus

Le modifiche alla proposta di concordato

Sommario

Premessa | Il regime transitorio | Ambito di applicazione | Le novità della disciplina concordataria: percentuale minima di soddisfazione e utilità della proposta |

Premessa

Una società deposita domanda di concordato con riserva in data 16/3/2015, poi “completata” in data 12/10/2015, successivamente, quindi, all'entrata in vigore della Legge n. 132 del 6 agosto 2015 (pubblicata sul supplemento ordinario n. 50 della Gazzetta Ufficiale del 20 agosto ed entrata in vigore il giorno successivo), che ha convertito, con modifiche, il D.L. n. 83 del 27 giugno 2015.

Il Tribunale di Pistoia (decreto del 29 ottobre 2015) ritiene che alla domanda debba applicarsi la nuova disciplina e quindi le nuove disposizioni sul contenuto della proposta di cui ai novellati artt. 160, comma 4 e 161 comma 2, lett. e).

Il che porta il collegio ad una lunga discettazione sui principi interpretativi della novella, all'individuazione delle mutate condizioni di ammissibilità da applicarsi al caso di specie.

Il che conduce a dichiarare inammissibile la domanda, conclusioni cui il tribunale, per sua stessa ammissione, sarebbe giunto anche applicando la precedente disciplina.

Il regime transitorio

L'art. 4 del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modifiche nella L. 6 agosto 2015, n. 132, entrata in vigore il 21 agosto 2015, contenente le modifiche al contenuto della proposta di concordato, si applica ai procedimenti di concordato preventivi introdotti successivamente alla entrata in vigore della citata legge di conversione.

Il provvedimento in commento, al di là di alcune valutazioni fondate su distinzioni terminologiche di non facile ed immediata comprensione (la domanda prenotativa sarebbe idonea a dare inizio (eventualmente) al procedimento concordatario ma non avrebbe ancora l'effetto di introdurlo), e di alcuni riferimento testuali non particolarmente significativi (Tribunale di Trento, datato 15 ottobre 2015), si fonda, sostanzialmente, sull'assunto che la domanda con riserva ex art. 161, comma 6, l.fall. non sarebbe una vera e propria domanda di concordato, dato che essa si risolverebbe in “una richiesta di un termine di riflessione protetto dalle iniziative dei creditori”.

Come è ben noto dopo l'introduzione, con il D.L. n. 83/2012, della nuova figura del cd. concordato prenotativo o in bianco, si accesero molte discussioni in ordine alla natura di tale procedimento, se, cioè, con la domanda venisse introdotto un vero e proprio procedimento di concordato, ovvero essa rappresentasse una generica istanza di protezione dalle azioni esecutive dei creditori.

La successiva novella del 2013, l'innesto con il cd. D.L. del Fare (n. 69/2013) di elementi propri della richiamata procedura concorsuale (l'anticipata nomina del commissario giudiziale, il richiamo alle condotte di cui all'art. 173 l.fall. ai fini della declaratoria di improcedibilità della domanda, l'obbligo di deposito con la domanda dell'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti) ha indiscutibilmente apportato elementi decisivi a favore dell'interpretazione, secondo la quale la domanda prenotativa fosse a tutti gli effetti una domanda di concordato.

Interpretazione largamente maggioritaria in dottrina e giurisprudenza, che non sembra poter essere messa in discussione dalla novella del 2015.

Di talchè appare ben poco condivisibile l'interpretazione del Tribunale toscano, dovendosi ritenere, al contrario che le modifiche al contenuto della proposta si applichino soltanto ai procedimenti di concordato introdotti con domande, prenotative o complete, depositate a partire dal 21 agosto 2015.

Ambito di applicazione

Nell'analisi sistematica della novella il tribunale, prendendo spunto dalla modifica del comma 4 dell'art. 160 l.fall., afferma correttamente che la regola (“In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari”), contrapposta alla successiva eccezione (“La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis”), si applica a qualsiasi forma di concordato diverso da quello con continuità aziendale, anche se non liquidatorio.

Criterio interpretativo aderente al chiaro ed univoco tenore letterale delle norme che il tribunale decide di disattendere quando passa a chiarire i confini dell'eccezione, ovverosia i casi in cui il concordato con continuità si sottrae alla regola del pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari.

Il collegio sulla scorta di un'interpretazione volta “ad evitare l'abuso di un facile aggiramento della regola dello sbarramento del 20%” reinterpreta la norma ritenendo che essa si applichi nel solo caso di continuità diretta.

Le pur lodevoli intenzioni del tribunale sembrano davvero inconciliabili con l'inequivoco dato testuale che fa riferimento al concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis senza alcuna distinzione tra continuità diretta o indiretta.

Con riferimento a tale profilo interpretativo, va detto che i confini applicativi della norma dettata dall'art. 160, comma 4, l.fall. divengono assai labili nell'ipotesi di concordato caratterizzato dalla coesistenza di una continuità diretta e di una liquidazione di beni non funzionali.

Non osta infatti alla qualificazione della domanda come concordato con continuità la circostanza che il piano preveda la liquidazione dei beni non funzionali alla prosecuzione dell'attività d'impresa, ove la valutazione di funzionalità è rimessa al debitore, che gode di piena autonomia di configurazione del c.d. “perimetro” degli elementi dell'azienda che egli intende proseguire direttamente o trasferire a terzi, fatta salva, naturalmente, la valutazione di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori rimessa al professionista attestatore ai sensi del secondo comma, lettera b).

Quanto all'impiego delle risorse rivenienti da tale liquidazione, la norma non pone vincoli (fatti salvi, ovviamente, quelli derivanti dalla presenza di creditori muniti di pegno, privilegio o ipoteca su tali beni) e pertanto il piano ne potrà prevedere la destinazione iniziale a sostegno della continuità ovvero a soddisfacimento dei creditori anteriori, salva, ancora una volta, la valutazione di convenienza da parte del professionista e dei creditori.

Né risulta dirimente, ai fini dell'applicazione dell'obbligo di pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari, l'indicazione contenuta nella domanda, in quanto pare evidente che il tribunale ha il potere/dovere di qualificare il tipo di concordato, non essendo, di certo, vincolato a quanto dedotto dal debitore. Se è ben chiaro che il tribunale non può, in nessuna fase del procedimento, mutare d'ufficio il contenuto del piano o della proposta, avendo la facoltà di sollecitare il debitore ad apportare le opportune integrazioni del piano, ex art. 162 l.fall., ovvero della proposta (in caso, ad esempio, di illegittima costituzione delle classi), è altrettanto evidente che esso ha il potere/dovere di interpretare giuridicamente la domanda e quindi il piano e la proposta così come essi sono stati depositati dal debitore.

Potere/dovere che dopo la novella del 2015 assumerà un grande rilievo nella delimitazione dei confini del concordato con continuità aziendale.

Qualora i proventi della liquidazione dei beni non funzionali alla prosecuzione dell'attività d'impresa siano destinati alla soddisfazione dei creditori, si pone un problema di inquadramento sistematico della proposta e, conseguentemente, di disciplina applicabile alla fattispecie concreta.

Ove non si ritenga che la coesistenza di continuità aziendale e cessione di beni vada risolta nel senso di ritenere sempre prevalente la disciplina dettata dall'art. 186-bis l. fall. rispetto a quella dettata dall'art. 182 l. fall., in quanto il legislatore, avendo all'interno della disposizione espressamente previsto la possibilità di liquidare i beni non funzionali alla prosecuzione dell'attività d'impresa (senza porre alcun vincolo di destinazione sul ricavato delle vendite né stabilito alcun criterio di prevalenza, ove tale ricavato sia destinato alla soddisfazione dei creditori anteriori), ha ritenuto evidentemente tale modalità comunque “secondaria” e servente rispetto al profilo della continuità aziendale, la scelta non può che essere operata in base al criterio di prevalenza.

Nel senso di valutare, come correttamente precisato dai giudici toscani, se il ricavato dalla liquidazione dei beni non funzionali rappresenti o meno “la quota principale dell'attivo concordatario, rispetto ai flussi di cassa in tutto o in parte alla soddisfazione dei creditori”.

Le novità della disciplina concordataria: percentuale minima di soddisfazione e utilità della proposta

Una volta delimitato il campo di applicazione, il collegio analizza le principali novità della norma, chiaramente individuabili ed individuate nel procedimento in esame nell'introduzione del concetto di pagamento e della sua assicurazione.

Con riferimento al primo profilo d'indagine il collegio, anche in questo caso, privilegia un'interpretazione lontana da quella letterale, ritenendo che il termine pagamento debba intendersi come equivalente di “soddisfazione”. Interpretazione che non appare condivisibile dato che dal chiaro ed inequivoco tenore letterale della norma si evince, al contrario, che la proposta deve prevedere il pagamento monetario dell'ammontare dei crediti chirografari nella misura minima del 20% , non soltanto la loro soddisfazione (S. Ambrosini, La disciplina della domanda di concordato preventivo nella miniriforma del 2015, in ilcaso.it.; M. Fabiani L'ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgie e incerte contaminazioni ideologiche, in ilcaso.it. Contra F. Lamanna, La legge fallimentare dopo la miniriforma del D.L. n. 83/2015, Milano, 2015, 18. In senso dubitativo D. Galletti, E' ancora attuale dopo la Riforma”d'urgenza il Tractatus Misteriosoficus delle Sezioni Unite?, in ilFallimentarista.it.).

Il legislatore ha quindi chiaramente inteso distinguere il concetto di soddisfazione da quello di adempimento delle obbligazioni pecuniarie secondo le regole codicistiche (il dato letterale dell'art. 1277, comma 1, c.c. comporta che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale) (Cass. s. u. 18 dicembre 2007, n. 26617), con la conseguenza che non vi sono dubbi, come detto, circa il divieto di attribuire ai creditori trattamenti non costituiti da dazioni monetarie relativamente alla percentuale minima del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari.

Né appaiono convincenti le argomentazioni sistematiche che potrebbero condurre ad uno stravolgimento così evidente del dato letterale.

La prima è che altrimenti la regola del 20% si applicherebbe soltanto al concordato liquidatorio, il che non pare condivisibile dato che tale regola pare modellata anche (ed anzi in primo luogo) per i concordati con garanzia diversi da quelli con continuità aziendale.

La seconda è che tale soluzione precluderebbe qualsiasi altra forma di soddisfazione, in contrasto, pare intendersi, con il disposto dell'art. 160 l.fall.

In realtà l'obbligo di pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari costituisce il contenuto necessario della proposta, rimanendo libero il debitore di prospettare ai creditori un'ulteriore soddisfazione o pagamento, per la parte residua dell'80% dell'ammontare dei crediti.

La proposta presenta quindi un contenuto necessario ed indisponibile (assicurazione del pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari) ed uno eventuale, rimesso alla piena disponibilità del debitore (prospettazione di pagamento o soddisfazione del rimanente 80%).

Il debitore può quindi realisticamente contemplare il rischio del verificarsi di eventi imprevedibili ed indicare un range previsionale di pagamento dei creditori, che oscilli fra un minimo ed un massimo, a seconda di come evolvano le circostanze di fatto non immediatamente controllabili; ed anche formulare ipotesi alternative, a ciascuna delle quali sia legata una previsione di realizzo differente, purché sia ben chiaro quale sia l'obiettivo minimo garantito: quello del pagamento 20%.

Così come sarà legittima una proposta che assicuri una quota di pagamento in denaro e prospetti soluzioni satisfattive alternative al pagamento monetario.

Con la conseguenza che nei concordati liquidatori è ancora consentito che un debito pecuniario, scaduto ed esigibile, venga estinto dall'obbligato mediante una prestazione diversa, anche se tale facoltà è limitata alla quota di soddisfazione eccedente il 20% dell'ammontare dei crediti.

Prestazione diversa ed ulteriore che può fungere da parametro per valutare la convenienza della proposta e la fattibilità del piano, ferma restando la facoltà del debitore di assumere un ulteriore obbligo di adempimento, che vada ad aggiungersi a quello “legale” riguardante la percentuale del 20%.

Il debitore ha la facoltà, non l'obbligo, di assicurare, l'adempimento della proposta per la quota eccedente il pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari.

Lettura che nasce da un'interpretazione letterale della norma.

Invero sostenere che il debitore debba sempre assicurare l'adempimento, a prescindere dal contenuto della proposta, equivale a ritenere che la norma debba essere letta come se dicesse “In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari o comunque il pagamento dell'ammontare superiore indicato nella proposta”.

Il legislatore non ha inteso rinnegare del tutto la riforma del 2006, nella parte in cui attribuiva al debitore una quasi completa libertà nel modellare la proposta e quindi la soddisfazione dei creditori, ha semplicemente ampliato il contenuto necessario della proposta in tutti i concordati diversi da quello con continuità aziendale: non più la mera soddisfazione di tutti i crediti (in una consistenza sia pur minimale secondo l'interpretazione delle sezioni unite), ma il pagamento di almeno il 20% dell'ammontare dei crediti chirografari.

Con riferimento poi all'individuazione degli obblighi assunti dal debitore, va detto che l'art. 161 l.fall. è stato modificato con l'inserimento, alla fine della lettera e) del secondo comma, della seguente disposizione: “in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”.

Norma che si riferisce a tutti i concordati anche se, al di fuori del concordato con continuità aziendale, essa deve essere valutata ed applicata unitamente all'imposizione dell'obbligo di assicurare il pagamento dei creditori chirografari nella misura minima del 20% contenuto nel riformato art. 160 l.fall.

Il riferimento all'utilità che il proponente si obbliga ad assicurare rende ben evidente che la proposta non può limitarsi a una prospettazione ai creditori di verosimile adempimento, dovendo invece contenere l'assunzione di un vero e proprio impegno (S. Ambrosini, La disciplina della domanda di concordato preventivo nella miniriforma del 2015, in ilcaso.it).

Obbligo di assicurazione che nei concordati diversi da quello con continuità aziendale muta soltanto con riferimento all'oggetto (non qualsiasi utilità ma il pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti).

Interpretazione aderente al dato letterale che viene disattesa dai giudici toscani secondo i quali la novella non avrebbe introdotto la promessa di pagamento di una determinata percentuale del credito, ma semplicemente “alzato l'asticella della protezione dei creditori” e che il nuovo criterio si porrebbe “a metà strada tra quello della garanzia e quello della ragionevole previsione: meno del primo, più del secondo”.

Con la conseguenza che nel concordato per cessione di beni l'obbligo assunto dal debitore sarebbe ancora costituito “dai beni messi a disposizione”.

Mentre nel concordato con continuità, secondo i giudici toscani, alla luce del disposto dell'art. 163, comma 5, l.fall. in tema di proposte concorrenti, la proposta, seppur non vincolata dalla soglia legale di accesso, dovrebbe essere formulata in termini di assicurazione della percentuale di pagamento.

Con la conseguenza che la causa in concreto del concordato con continuità sarebbe realizzata solo ove il debitore assicuri ai creditori una percentuale di pagamento di almeno il 5%.

In realtà la norma di riferimento per la definizione del contenuto della proposta di concordato con continuità aziendale è l'art. 161 e non l'art. 160, comma 4, disposizione quest'ultima che non si applica per espressa previsione legislativa alla fattispecie di cui all'art. 186-bis l.fall.

Come ricordato l'art. 161 è stato modificato con l'inserimento, alla fine della lettera e) del secondo comma, della seguente disposizione: “in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”.

Il concetto di soddisfazione dei crediti e quindi di necessaria non gratuità della prestazione offerta dal debitore deve essere quindi assunto nel suo significato economico proprio di attribuzione patrimoniale, per la quale deve tenersi conto dell'interesse economico che si intende realizzare e soddisfare, anche in via mediata, attraverso la complessa operazione economica sintetizzata nel piano.

L'avere utilizzato il lemma “utilità”, consente ora al debitore di frazionare ancor di più le modalità di soddisfacimento dei creditori, posto che si possono ricomprendere, ad esempio, il beneficio immediato degli “scarichi” fiscali, così come la contrattualizzazione di nuovi rapporti commerciali, oltre che, naturalmente, modalità estintive dell'obbligazione diverse dal pagamento in denaro (M. Fabiani, L'ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgie e incerte contaminazioni ideologiche, in ilcaso.it; per medesime considerazioni G. Bozza, Brevi considerazioni su alcune norme dell'ultima riforma, in fallimentiesocietà.it, 11).

Tale novità rende quindi evidente la possibilità che il debitore non offra di pagare o soddisfare i crediti, ma prometta una qualche utilità al creditore quale, ad esempio, la stipulazione di un contratto che consenta al fornitore di proseguire i rapporti commerciali con il debitore o con il terzo cessionario dell'azienda (D. Galletti, E' ancora attuale dopo la Riforma”d'urgenza il Tractatus Misteriosoficus delle Sezioni Unite? In, ilFallimentarista.it).

Novella che segna il passaggio dalla necessaria soddisfazione «dei crediti» a quella «dei creditori», fattispecie quest'ultima che ricorre in tutte le ipotesi in cui la mancata soddisfazione del credito sia compensata dall'attribuzione al creditore di una qualche diversa utilità, ferma restando la necessità che , in questo caso, i creditori così soddisfatti siano inseriti in una classe separata dagli altri creditori cui la proposta riserva una soddisfazione dei crediti.

L'ipotesi disciplinata dall'art. 163, comma 5, l.fall. rappresenta un limite alla libertà negoziale del debitore il quale, pur non soggetto alla soglia legale del 20%, se vuole evitare il rischio della presentazione di proposte concorrenti deve obbligarsi ad assicurare almeno il pagamento del 30% dell'ammontare dei crediti chirografari.

L'imposizione dell'obbligo al debitore di assicurare un utilità ai creditori nella fattispecie disciplinata dall'art. 186-bis va vista con favore ed appare più un'interpretazione autentica della norma che una vera e propria novità, dato che, anche prima della novella del 2015, appariva evidente che il debitore, a prescindere dal tipo di continuità, diretta o indiretta che fosse, dovesse sempre garantire ai creditori, una qualche soddisfazione o un pagamento degli stessi in termini monetari, indicando una certa percentuale, non potendosi ritenere ammissibile una proposta che prospettasse genericamente di soddisfare o pagare i creditori, sia che tale soddisfazione derivasse dalla prosecuzione dell'attività che dalla cessione dell'azienda.

In definitiva, dopo la riforma del 2015, può ben dirsi che il concordato con continuità aziendale, con riferimento alla proposta, è catalogabile come concordato con garanzia, con obbligo del debitore di garantire ai creditori una certa utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile.

Infine appaiono condivisibili le riflessioni relative alla non rilevanza delle conseguenze della novella con riferimento ai poteri d'indagine del tribunale.

Poteri che non sono mutati in quanto anche prima della riforma esisteva un presupposto di ammissibilità riferito al contenuto della proposta: la soddisfazione dei crediti.

Il legislatore ha semplicemente “alzato l'asticella” richiedendo non più che la proposta prometta e consenta che i creditori ottengano “una sia pur minimale consistenza del credito vantato “ma che essa assicuri (al di fuori dei concordati con continuità aziendale) almeno il pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari.

A tal proposito sarebbe sperabile uscire finalmente da quella sorta di guerra ideologica (cui neppure il provvedimento in esame si sottrae) che sin dal varo della riforma del 2005 caratterizza la tematica relativa alla delimitazione dei poteri di sindacato del tribunale sulla fattibilità del piano.

Invero se si esaminano in concreto e con attenzione le fattispecie poste all'attenzione dei vari tribunali appare evidente come, nella maggior parte dei casi, la suddivisione è più terminologica che reale.

E ciò in quanto se si applicano rigorosamente i principi interpretativi in tema di adeguatezza motivazionale della relazione ex art. 161, comma 3, l.fall. e di massima tutela del dovere di informazione dei creditori il più delle volte si giunge alle medesime conclusioni sia che si consideri con favore la novella del 2015 in termini di abrogazione dei principi dettati dalle sezioni unite, sia che si consideri tale prospettiva come un “ritorno” o piuttosto “un'inaugurazione dell'età della pietra”.

Un chiaro esempio di ciò è dato proprio dal provvedimento in esame, il quale giunge a dichiarare l'inammissibilità del concordato sia perché, qualificato il concordato stesso come misto, con prevalenza dell'aspetto liquidatorio, la proposta non conteneva l'assicurazione del pagamento del 20% dell'ammontare dei crediti chirografari, sia perché il piano conteneva delle stime del tutto aleatorie, prive di riscontri oggettivi e verificabili.

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