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L'esenzione dall'azione revocatoria ex art. 67 l. fall.: brevi riflessioni anche alla luce del “Decreto Sviluppo”

Sommario

Premessa | Presupposto di operatività della esenzione | Oggetto dell'esenzione | Ambito di applicazione |

Premessa

Il testo originario dell'art. 67, comma 3, lett. g), l. fall., introdotto dall'art. 2, comma 1, lett. a), del d. l. 14.5.2005, n. 35 (convertito nella l. 14.5.2005, n. 80), esentava dall'azione revocatoria “i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo”.

La soppressione della procedura di amministrazione controllata ad opera del d. lgs. 9.1.2006, n. 5, ha comportato l'espunzione del riferimento ad essa dal testo della norma che, lasciato per il resto inalterato, contiene tuttora la locuzione “procedure concorsuali” al plurale, oggi seguìta, però, dal richiamo al solo concordato preventivo.

Scopo evidente dell'esenzione in discorso è di rimuovere la remora alla prestazione in favore dell'imprenditore in crisi di servizi strumentali all'accesso alla procedura di concordato preventivo, che potrebbe essere costituita dal timore di subire, ove sopraggiunga il suo fallimento, la revoca dei pagamenti ricevuti nel “periodo sospetto”. L'esenzione in parola si colloca, pertanto, sullo stesso piano di quelle contemplate dalle lettere d) ed e) del terzo comma dell'art. 67 l. fall., ispirate anch'esse dalla finalità di incentivare il ricorso a (taluni) strumenti di soluzione della crisi dell'impresa idonei ad evitare il fallimento (AA. VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 252, Nigro - Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, Il Mulino, Bologna, 2009, 164; Porzio, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da V. Buonocore e A. Bassi e coordinato da G. Capo, F. De Santis e B. Meoli, vol. II, Padova, 2010, 363 ss; nonché Pasi, La revocatoria dei pagamenti non bancari, in Ambrosini (a cura di), La riforma della legge fallimentare, Bologna, 2006, 151).

Presupposto di operatività della esenzione

Il dettato normativo non richiede espressamente, quale presupposto di operatività dell'esenzione, che l'imprenditore che ha usufruito dei servizi in essa contemplati sia stato effettivamente ammesso, prima della dichiarazione di fallimento, alla procedura di concordato preventivo, a norma dell'art. 163 l. fall.

Occorre, a tal proposito, considerare che la prestazione di “servizi strumentali all'accesso alla procedura di concordato preventivo” in favore di un imprenditore successivamente dichiarato fallito può avere avuto, prima della dichiarazione di fallimento, quattro differenti sbocchi.

  1. Può darsi, innanzi tutto, che, prima della dichiarazione di fallimento, l'imprenditore avesse ottenutol'omologazione del concordato preventivo, successivamente annullato o risolto per le cause previste dalla Legge Fallimentare.
  2. Può essere, in secondo luogo, che, prima della dichiarazione di fallimento, l'imprenditore avesse ottenutol'ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi dell'art. 163 l. fall. ma non anche l'omologazione del concordato, per la mancata approvazione della proposta di concordato da parte dei creditori oppure il “respingimento” del concordato da parte del tribunale fallimentare all'esito del giudizio di omologazione.
  3. Può darsi, ancòra, che, sempre prima della dichiarazione di fallimento, l'imprenditore avesse chiesto l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, ma questa fosse stata negata dal tribunale fallimentare.
  4. Può essere, infine, che, prima della dichiarazione di fallimento, l'imprenditore avesse semplicemente programmato di chiedere l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, ottenendo le prestazioni di servizi a ciò strumentali (come, ad esempio, la predisposizione della documentazione prevista dall'art. 161, comma 3, l. fall.), ma non avesse, in sèguito, depositato il ricorso previsto dall'art. 161 l. fall., per ripensamento ovvero a causa della sopravvenuta dichiarazione di fallimento.

 

Quali di queste ipotesi possono farsi rientrare nella fattispecie prevista dall'art. 67, comma 3, lett. g), l. fall.?

Pur nell'incertezza del dettato normativo, appare preferibile un'interpretazione restrittiva della norma che limiti l'ambito di operatività dell'esenzione ai soli casi in cui la dichiarazione di fallimento sia stata preceduta dall'ammissione dell'imprenditore alla procedura di concordato preventivo - e, quindi, alle ipotesi sub a) e b) - , escludendone, invece, l'applicazione nei casi in cui ciò non sia avvenuto, e quindi nelle due ipotesi sub c) e d).

Questa soluzione si lascia preferire in quanto l'ammissione dell'imprenditore alla procedura, disposta dal tribunale fallimentare, costituisce una obiettiva dimostrazione della serietà del tentativo di soluzione concordataria della crisi da lui intrapreso e rende, per tale motivo, maggiormente accettabile il sacrificio della par condicio creditorum che l'applicazione della esenzione comporta.

Oggetto dell'esenzione

L'oggetto dell'esenzione è costituito dai “pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso [alla procedura concorsuale] di concordato preventivo”.

A tal proposito la dottrina si è domandata per quale motivo la norma richieda espressamente che i pagamenti in essa contemplati siano avvenuti “alla scadenza”, dal momento che, sempre secondo il dettato normativo, si deve trattare di pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, per ciò stesso scaduti (Bonfatti -Censoni, Manuale di Diritto Fallimentare, 3^ ed., Padova, 2009, 246). Escluso, in maniera condivisibile, che il legislatore abbia voluto tener fuori dalla esenzione i pagamenti avvenuti dopo la scadenza, limitandone, cioè, l'operatività ai soli pagamenti tempestivi - poiché, come si è osservato, diversamente “l'ambito della <<esenzione>> sarebbe destinato a risultare sostanzialmente inesistente” - è prevalsa fra i commentatori l'opinione secondo cui il legislatore, con il requisito in parola, abbia inteso escludere dall'esenzione i pagamenti di debiti a scadenza anticipata, divenuti, cioè, liquidi ed esigibili prima della scadenza inizialmente fissata, ad esempio a causa della decadenza dell'imprenditore dal beneficio del termine.

I pagamenti oggetto dell'esenzione potranno essersi avuti, a seconda della scadenza dei debiti cui si riferiscono, tanto prima quanto dopo l'ammissione dell'imprenditore alla procedura di concordato preventivo (C. Pecoraro – R. Rosapepe, La revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2012, II, 567). Con riferimento alla seconda ipotesi, è da dire - in considerazione delle modifiche apportate alla Legge Fallimentare dal recente d.l. n. 83/2012, convertito, con modificazioni, nella l. 134/2012 - che i pagamenti in questione:

  1. dovendosi qualificare come atti di amministrazione ordinaria del patrimonio dell'imprenditore (anzi, come atti dovuti, avendo ad oggetto debiti scaduti) potranno essere posti in essere liberamente dall'imprenditore, senza la necessità della autorizzazione del tribunale fallimentare, oggi prevista per gli atti di straordinaria amministrazione dall'art. 161, comma 7, l. fall.;
  2. potranno, altresì, rientrare, oltre che in quella che ci occupa, anche nella esenzione di cui alla lettera e) dell'art. 67, comma 3 l. fall., nel cui ambito rientrano ora anche “i pagamenti […] legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'art. 161”.

 

I pagamenti oggetto dell'esenzione devono aver riguardato debiti contratti dall'imprenditore per usufruire della prestazione di determinati servizi, quelli “strumentali all'accesso [alla procedura concorsuale] di concordato preventivo”.

Si deve trattare, in primo luogo, di prestazioni riconducibili ad attività di lavoro autonomo o di impresa, e non di lavoro subordinato, atteso che i pagamenti delle prestazioni di lavoro subordinato, qualunque ne sia l'oggetto, rientrano nella diversa fattispecie di esenzione contemplata dall'art. 67, comma 3, lett. f) l. fall.

Deve trattarsi, in secondo luogo, di prestazioni che si sostanziano in un facere, questo essendo, tradizionalmente, dal punto di vista giuridico, l'oggetto delle prestazioni di servizi.

Pur non costituendo, per lo meno dal punto di vista civilistico, oggetto di un servizio ma di un'”opera” e, più precisamente, di un “contratto di opera intellettuale” (art. 2230 c. c.), debbono farsi rientrare nell'ambito di applicazione dell'esenzione anche le prestazioni rese dai professionisti intellettuali, che hanno anch'esse ad oggetto un facere ed alle quali certamente il legislatore pensava nel confezionare l'esenzione. Costituiscono, infatti, oggetto dell'attività dei professionisti intellettuali la maggior parte delle prestazioni aventi carattere strumentale all'accesso alla procedura di concordato preventivo: si pensi, per tutte, alla predisposizione della relazione contemplata dall'art. 161, comma 3, l. fall., che deve essere redatta “da un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d)”.

 

 

Non possono, invece, farsi rientrare nell'ambito dell'esenzione, in quanto non hanno ad oggetto prestazioni di facere, i finanziamenti erogati all'imprenditore, prima della dichiarazione di fallimento, per consentirne l'accesso alla procedura di concordato preventivo.

I servizi cui i pagamenti oggetto della esenzione si riferiscono, devono essere “strumentali all'accesso [alla procedura concorsuale] di concordato preventivo”. Si deve, quindi, trattare di prestazioni funzionali ed obiettivamente utili ad ottenere l'ammissione alla procedura, ponendosi, rispetto a questa, come mezzo a fine. Si deve, inoltre, trattare di servizi specificamente diretti a consentire l'ammissione dell'imprenditore alla procedura, non potendosi far rientrare nell'esenzione i pagamenti relativi alla prestazioni di servizi di carattere generale o, comunque, diretti ad altro scopo e rivelatisi, tuttavia, accidentalmente utili al fine dell'ammissione dell'imprenditore alla procedura.

Si possono, quindi, a titolo meramente esemplificativo, far rientrare nella esenzione i pagamenti relativi: alla predisposizione della relazione contemplata dall'art. 161, comma 3, l. fall.; all'assistenza nella predisposizione del ricorso per l'ammissione alla procedura; alla predisposizione della documentazione prevista nell'art. 161, comma 2, l. fall.; all'assistenza nello svolgimento delle trattative avutesi con i creditori, finalizzate a raccogliere il loro consenso attorno al piano da allegare al ricorso; all'assistenza nella predisposizione del piano di cui all'art. 160 l. fall.

In dottrina si è, inoltre, sostenuto che rientrino nell'esenzione non solo i pagamenti di servizi resi all'imprenditore prima dell'ammissione alla procedura, ma anche, interpretando a fortiori il dettato normativo, i pagamenti di taluni servizi resi all'imprenditore dopo l'ammissione alla procedura e preordinati a consentire l'approvazione del concordato da parte dei creditori ovvero la sua omologazione da parte del tribunale fallimentare (D'Ambrosio, Sub art. 67, 3° co., lett. d), e) e g), in Il nuovo diritto fallimentare, commentario diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2006, I, 1000; nonché Guglielmucci, Diritto fallimentare, 4^ ed., Torino, 2011, 161). Si pensi, ad esempio, all'assistenza prestata all'imprenditore durante l'adunanza dei creditori ovvero nel giudizio di omologazione ovvero nel giudizio di reclamo avverso il decreto con il quale il tribunale fallimentare abbia respinto il concordato in sede di omologazione. Si tratta di una tesi condivisibile, che consente di evitare che restino scoperti dall'esenzione i pagamenti di servizi importanti al fine del buon esito della procedura. Sul punto occorre solo aggiungere - anche qui, in considerazione delle modifiche apportate alla Legge Fallimentare dal recente d.l. n. 83/2012, convertito, con modificazioni, nella l. 134/2012 - che gli atti di conferimento degli incarichi relativi ai servizi da ultimo considerati dovrebbero reputarsi atti di ordinaria amministrazione del patrimonio dell'imprenditore, come tali non soggetti, anche se posti in essere successivamente al deposito del ricorso per l'ammissione alla procedura, alla autorizzazione del tribunale fallimentare, richiesta, invece, per gli atti di straordinaria amministrazione, dall'art. 161, comma 7, l. fall.

Ambito di applicazione

Un primo problema relativo all'ambito di applicazione dell'esenzione prevista dall'art. 67, comma 3, lett. g), l. fall. riguarda l'individuazione delle fattispecie di revoca alle quali è applicabile.

Certo essendo che l'esenzione abbraccia i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili contemplati nell'art. 67, comma 2 l. fall., rientranti fra i c.d atti normali” di gestione, è da domandarsi se trovi applicazione anche con riferimento alle fattispecie di revoca previste negli articoli 64,65,66 e 67, comma 1, l. fall.

Il problema è, in realtà, comune a tutte le esenzioni contenute nell'art. 67, comma 3, l. fall., introdotte nella Legge Fallimentare dalla riforma del 2005, e, fra le varie tesi elaborate in dottrina per la sua soluzione appare preferibile quella secondo cui non si può ammetterne o escluderne aprioristicamente l'estensione alle fattispecie di revoca diverse da quelle previste dall'art. 67, comma 2, l. fall., ma si deve verificare la compatibilità di ciascuna ipotesi di esenzione con le singole fattispecie di revoca previste negli articoli 64,65,66 e 67, comma 1, l. fall. (Nardecchia, Le nuove esenzioni del terzo comma dell'art. 67 l. fall., in Fallimento, 2009, 16; nonché  Galletti, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2007, 172).

Ciò detto, tornando, ora, all'esenzione che ci occupa, il problema della estensione della sua applicazione oltre la fattispecie di revoca dei c.d. “atti normali” non si pone con riferimento alle fattispecie di revoca di cui agli articoli 64,65 e 66 l. fall., nelle quali comunque non potrebbero farsi rientrare i pagamenti oggetto della esenzione. Questa, infatti, riguarda pagamenti di operazioni poste in essere a titolo oneroso, per tale motivo non assoggettabili alla fattispecie di revoca di cui all'art. 64 l. fall. che ha ad oggetto gli atti a titolo gratuito. Si deve, inoltre, trattare di pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, e quindi scaduti, che, per tale motivo, non potrebbero essere assoggettati né alla fattispecie di cui all'art 65 l. fall. e nemmeno all'azione revocatoria ordinaria richiamata dall'art. 66 l. fall., che non può colpire i pagamenti dei debiti scaduti (art.. 2901, comma 3, c. c.).

 

I pagamenti oggetto dell'esenzione effettuati dall'imprenditore nel “periodo sospetto” potrebbero, invece, rientrare nelle fattispecie di revoca contemplate nell'art. 67, comma 1, numeri 1) e 2) l. fall., ove si accerti, alternativamente, che:

  1. abbiano superato di oltre un quarto il valore dei servizi resi in suo favore;
  2. non siano avvenuti con danaro o con altri mezzi normali di pagamento.

 

L'esenzione che ci occupa si applica anche in queste due ipotesi?

Il favor mostrato dal legislatore per i tentativi di soluzione della crisi dell'impresa idonei ad evitare il fallimento, di cui è espressione la esenzione che ci occupa, può, probabilmente, giustificarne l'estensione alla seconda delle due ipotesi, quella dei pagamenti avutisi con mezzi “anormali”. Appare, invece, preferibile escludere che l'esenzione trovi applicazione nel secondo dei due casi, quello dei pagamenti che abbiano superato di oltre un quarto il valore dei servizi resi in favore dell'imprenditore, essendo - moralmente, prima che giuridicamente - inaccettabile beneficiare con l'esenzione dalla revocatoria fallimentare chi abbia approfittato della situazione di crisi in cui versava l'imprenditore per spuntare nei rapporti contrattuali con lui intrattenuti condizioni notevolmente inique.

L'esenzione in discorso attiene, come detto più volte, ai pagamenti. La dottrina si è, peraltro, domandata se debba, ciò nonostante, ammettersi che essa comporti anche l'esenzione dalla revoca dei contratti con i quali l'imprenditore ha conferito gli incarichi relativi alla prestazione dei servizi ai quali i pagamenti si riferiscono, e la cui revoca travolgerebbe, a cascata, anche i pagamenti (Sanzo - Bianchi, Manuale delle procedure concorsuali, Milano, 2007, 321; Paratore, La nuova revocatoria fallimentare, Torino, 2006, 215 – 216).

Il problema deve, anche in questo caso, affrontarsi con riferimento a tutte le fattispecie di revoca contemplate nella sezione terza del capo terzo della Legge Fallimentare, ed in questa prospettiva è subito da dire che i contratti in questione, per le loro caratteristiche, non potrebbero comunque sussumersi nelle fattispecie di revoca contemplate negli articoli 64,65 e 66 l. fall.

Resta, quindi, la loro astratta riconducibilità alle fattispecie di revoca contemplate dall'art. 67, comma 1, n. 1) - nel caso in cui si accerti che il corrispettivo contrattualmente pattuito era superiore di oltre un quarto rispetto al valore delle prestazioni promesse o ottenute dall'imprenditore - e comma 2, nel caso in cui i contratti in parola siano stati conclusi a condizioni normali.

Ebbene, riguardo al primo caso, così come non sembra, per il motivo precedentemente esposto, che la esenzione prevista dalla norma in commento possa coprire i pagamenti riconducibili alla fattispecie di cui all'art. 67, comma 1, n. 1), per la stessa ragione non pare che l'esenzione possa coprire i contratti  di conferimento degli incarichi cui tali pagamenti si riferiscono.

Diversa è, invece, la soluzione nel secondo caso, nel quale è giusto, al contrario, ritenere che l'esenzione dei pagamenti “copra” anche la revoca dei contratti di conferimento dei relativi incarichi stipulati a condizioni “normali” - e, quindi, astrattamente riconducibili alla fattispecie di revoca di cui all'art. 67, comma 2, l. fall. - poiché, diversamente opinando, si otterrebbe - in maniera del tutto illogica ed ingiustificata - l'effetto di rendere totalmente inoperante la stessa esenzione dei pagamenti, che sarebbero sempre e comunque travolti dalla revoca dei contratti che stanno “a monte” di essi.

Un ultimo problema afferente l'ambito di applicazione della esenzione è quello della sua possibile estensione, in via analogica, anche ai pagamenti effettuati dall'imprenditore nel “periodo sospetto” per ottenere prestazioni di servizi strumentali:

Si tratta di una questione che merita una soluzione negativa, in quanto, come sostiene la dottrina prevalente, deve ritenersi che le disposizioni contemplate nel terzo comma dell'art. 67 l. fall., contenenti le nuove esenzioni dalla revocatoria introdotte con la riforma del 2005, costituiscono norme eccezionali, come tali insuscettibili di applicazione analogica in virtù di quanto disposto dall'art. 14 delle preleggi.

 

A non diversa conclusione deve, peraltro, giungersi anche a voler negare alle disposizioni previste nel terzo comma dell'art. 67 l. fall. la natura di norme eccezionali. Occorre, infatti, considerare che quando il legislatore ha voluto equiparare la disciplina dei piani di risanamento e degli accordi di ristrutturazione a quella del concordato preventivo lo ha fatto espressamente. E questo non solo in tema di revocatoria, con le esenzioni contemplate nelle lettere d) ed e) dell'art. 67, comma 3, l. fall., ma anche, più di recente, con la disciplina posta dagli articoli 182-quater e 217-bis l. fall., introdotti nella Legge Fallimentare dal d.l. 31.5.2010, n. 78, convertito in l. 30.7.2010, n. 122, e con quella dettata dagli articoli 182-quinquies e 182-sexies introdotti nella Legge Fallimentare dal già richiamato d.l. n. 83/2012, convertito, con modificazioni, nella l. 134/2012 (Santangeli, Commento agli artt. 64 - 71 l. fall., in F. Santangeli (a cura di), Il nuovo fallimento, Milano, 2006, 293). Se è così, deve allora ritenersi che il silenzio serbato dal legislatore con riferimento all'esenzione che ci occupa costituisca il frutto di una precisa scelta, intesa a riservare una disciplina di maggior favore per il solo concordato preventivo, forse in ragione della sua idoneità a dar vita ad una soluzione della crisi dell'impresa idonea a coinvolgere l'intero ceto creditorio (Maffei Alberti, Commentario breve alla Legge Fallimentare, 5^ ed., Padova, 2009, 354).

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