Focus

Opposizione al passivo, impugnazione dei crediti e ripartizione dell'onere della prova

Sommario

Profili generali: la funzione dell'accertamento dei crediti; oggetto dell'accertamento; l'efficacia dell'accertamento | La fase impugnatoria | L'onere della prova nei giudizi impugnatori | I poteri decisori del giudice fallimentare | Il principio di non contestazione nell'accertamento del passivo e nei successivi giudizi impugnatori |

Profili generali: la funzione dell'accertamento dei crediti; oggetto dell'accertamento; l'efficacia dell'accertamento

Il fallimento è un processo esecutivo speciale, di natura concorsuale ed universale. La sua caratteristica più peculiare risiede nel fatto che può essere iniziato senza un titolo esecutivo, evenienza che, ora, dopo la riforma delle esecuzioni intervenuta nel marzo 2006, sarebbe impensabile nel processo esecutivo individuale ordinario, ove non si può neanche intervenire senza titolo.

Ciò premesso, va detto che funzione dell'accertamento è quella di verificare se sussiste una situazione di debito del fallito nei confronti del creditore istante; se questo debito è assistito da particolari cause di prelazione; se questo debito, pur esistente, è opponibile alla massa dei creditori.

Prima della riforma, l'accertamento del credito non esauriva nel processo esecutivo la sua valenza, ma aveva una sua autonomia cognitiva che gli dava una dimensione che oltrepassava la mera funzione esecutiva. Ora, invece, il legislatore ha scelto che la portata del procedimento di accertamento si esaurisca esclusivamente nell'ambito endofallimentare, limitando la sua efficacia esterna alla possibilità di ottenere, dopo la chiusura del fallimento, un provvedimento monitorio sulla base della produzione del provvedimento di ammissione al passivo del fallimento, quando il creditore non abbia titolo esecutivo individuale da far valere nei confronti del fallito, avendo il legislatore della riforma rifiutato l'opzione di fornire al provvedimento fallimentare la capacità di produrre effetti immediati e diretti al di fuori della procedura concorsuale.

Proprio in omaggio a questa efficacia solo endofallimentare del procedimento di accertamento dello stato passivo, la riforma ha potuto apportare delle modifiche rilevanti dal punto di vista processuale al procedimento di accertamento, eliminando, da un lato, la necessità che il provvedimento giurisdizionale conclusivo sia una sentenza (considerato un provvedimento complesso e dispendioso) e superando, dall'altro, un grado di giurisdizione, giacché il decreto che emette il tribunale nel procedimento di opposizione può essere ora impugnato solo con ricorso per cassazione nei 30 giorni successivi alla comunicazione.

Va aggiunto che la “naturale” concorsualità del processo esecutivo speciale fallimentare fa sì che sussista un interesse pubblico al suo svolgimento, tanto è vero che il processo può instaurarsi su istanza di una parte pubblica come il pubblico ministero e svolgersi poi indipendentemente dall'impulso di parte, anzi dichiaratamente su impulso d'ufficio, assicurato dal curatore, a patto che almeno un creditore dichiari di voler profittare di questa procedura e si insinui al passivo.

Si spiega, così, anche il contenuto dell'art. 92 l. fall. che contempla una inusuale “ricerca” dei creditori, che in tal senso ha precise tradizioni storiche (Così, Manuale di Diritto Fallimentare, Pajardi - Paluchowski, Milano, Giuffrè, 524).

In realtà, nel fallimento si è reso obbligatorio il procedimento di accertamento del passivo all'interno di quello concorsuale, nel quale l'adozione di provvedimenti finalizzati all'esecuzione collettiva ed al soddisfacimento della massa dei creditori determina la confluenza degli interessi di tutti i partecipanti e la collocazione anticipata dei crediti rispetto alla fase della distribuzione del realizzo del patrimonio del debitore. Pertanto, in sostituzione degli strumenti di cognizione ordinaria, si è introdotto un rito speciale ed un sistema che assicura la partecipazione collettiva dei creditori concorsuali ed un loro contraddittorio. Al contenuto cognitorio si è aggiunta anche una valenza esecutiva con conseguente partecipazione al concorso ed al riparto, rispetto al quale l'accertamento del credito forma oggetto di cognizione incidenter tantum.

L'accertamento del passivo è caratterizzato dal principio dell'esclusività dettato dall'art. 52 l.fall., in forza del quale i crediti devono essere accertati secondo specifiche modalità sancite dalla stessa legge fallimentare. L'espansione dell'accertamento del passivo fallimentare anche ai crediti prededucibili ed ai diritti immobiliari ha rafforzato l'idea che il fallimento possa costituire la sede per la decisione sul credito e sui beni del terzo, con conseguente facoltà di coloro che sono coinvolti nella procedura di potere agire non soltanto in forza di un titolo di credito certo, liquido ed esigibile, ma anche in forza di un credito che sia privo di tali caratteri. In realtà, l'esclusività dell'accertamento del passivo non significa che esso debba essere anche necessario, laddove sia configurabile la previsione di un attivo insufficiente, tale da precludere una distribuzione ai creditori che abbiano chiesto l'ammissione al passivo, fatto salvo il soddisfacimento dei crediti prededucibili e le spese della procedura la cui sussistenza non determina la preclusione della fase di accertamento (V. Buonocore - A. Bassi, Trattato di diritto fallimentare, vol. III, 57).

Il legislatore della riforma ha confermato la duplicità delle fasi della verifica e delle impugnazioni, ma si è superato il ruolo del curatore come collaboratore del giudice, come avveniva, invero, nella disciplina previgente, e si è inquadrata la figura del curatore in quella di parte processuale, quanto meno formale (R. Sdino, L'accertamento del passivo, in Fallimento e concordati, a cura di P. Celentano - E. Forgillo, 644-645). Al giudice delegato è stata attribuita, invece, la funzione di organo decidente terzo ed imparziale in modo tale che le decisioni costituiscano espressione della giurisdizione contenziosa.

Lo scopo del procedimento in esame è quello, pertanto, di accertare il diritto di ogni singolo creditore, a domanda e su impulso di questi, al fine di realizzare la tutela cognitiva, in preparazione ed in funzione di quella esecutivo-satisfattiva.

La struttura del procedimento è indubitabilmente peculiare, ma ciò non intacca la sua valenza giurisdizionale, che anzi le modifiche imposte dalla riforma hanno evidenziato ed esaltato. La peculiarità trova la sua giustificazione funzionale nella concorsualità, caratteristica che si estende al punto da legittimare ciascun creditore ad interloquire, e successivamente perfino ad impugnare, la posizione degli altri creditori.

Sul punto, va precisato che, nonostante il c.d. decreto correttivo sia intervenuto in più parti a modificare l'intervento riformatore svolto dal legislatore del 2006, ha, tuttavia, lasciato inalterata la struttura contenziosa di entrambe le fasi in cui oggi si articola il procedimento di accertamento dello stato passivo; struttura che vede oggi coinvolti, in qualità di vere e proprie parti, il curatore ed i creditori concorsuali, nonché i terzi che vantano diritti su cose mobili ed immobili di proprietà o in possesso del fallito; in qualità esclusiva di giudicanti, il giudice delegato ed il tribunale (e la Corte di cassazione, in sede di impugnazione); e, in qualità di spettatore più o meno attivo, il fallito, che resta, comunque, il titolare del patrimonio su cui l'accertamento in questione produrrà i suoi effetti, da un lato, attraverso la individuazione dei crediti che possono trovare soddisfazione (ripartendosi il ricavato della sua liquidazione) e, dall'altro, attraverso la sua delimitazione oggettiva risultante dalla esclusione dei beni mobili ed immobili sui quali i terzi vantino diritti reali e personali tali da sottrarli alle pretese sattisfattive dei creditori concorrenti.

Sotto il profilo dell'ambito oggettivo del suddetto accertamento, inteso come insieme dei diritti che devono necessariamente esservi sottoposti per poter trovare soddisfazione nell'ambito concorsuale, il decreto correttivo ha determinato ulteriori inclusioni ed esclusioni. Ed invero, già il d.lgs. n. 5/2006 aveva ampliato, rispetto all'originaria legge fallimentare, quell'ambito oggettivo, includendovi, accanto ai creditori concorsuali ed ai diritti mobiliari, i diritti immobiliari vantati da terzi e i crediti prededucibili o debiti di massa (dei quali l'art. 111, comma 2, offre ora la definizione normativa) ed aveva nel contempo escluso dal concorso formale i crediti prededucibili non contestati per collocazione e ammontare o relativi a compenso liquidati per prestazioni d'opera eseguiti in favore del fallimento, nonché la cessione dei crediti perfezionati dopo la loro ammissione al passivo, come ora previsto dall'art. 115, comma 2, l. fall. (che prevede una rettifica dello stato passivo operata direttamente dal curatore a condizione della sola tempestiva comunicazione documentata da atto recante sottoscrizione autentica di cedente e cessionario attestante la cessione).

In realtà, il decreto correttivo è intervenuto, da un lato, sull'art. 52 l. fall., per precisare che sono soggetti ad accertamento endofallimentare anche i crediti esentati dal divieto di azioni esecutive e cautelari posto dall'art. 51, e dunque, essenzialmente i crediti da finanziamento fondiario, legittimanti l'inizio o la prosecuzione di esecuzioni individuali anche in corso di fallimento del debitore a norma dell'art. 41, comma 2, T.U.B. (e già del r.d. n. 676/1905).

Dubbi interpretativi si concentrano invece sulla diversa questione relativa al fatto se la nuova norma da ultimo ricordata si riferisca anche ad altre fattispecie nelle quali sono oggi ravvisabili eccezioni sia al divieto di azioni esecutive individuali, sia al concorso formale, quali il piccolo credito pignoratizio (regolato dalla l. n. 745/1938 e dal r.d. n. 1279/1939) ed i crediti assistiti da garanzie finanziarie (disciplinate dal d.lgs. 21 maggio 2004 n. 170) o da pegno irregolare, o se invece in tali ipotesi resti ferma l'esecuzione del concorso formale, in virtù della clausola di salvezza ancora contenuta nell'art. 52 corretto (Filocamo, La nuova legge fallimentare “rivista e corretta”, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, 2008, 84).

Per altro verso, il decreto correttivo ha integrato l'art. 115, comma 2, estendendo la disciplina ivi prevista anche “ai casi di surrogazione”, così esentando dall'accertamento ex artt. 92 e segg. l. fall. i crediti conseguenti a pagamenti con surrogazione eseguiti in corso di procedura in favore di creditori ammessi al passivo da soggetti tenutivi insieme con, o in luogo del fallito.

Venendo ora a trattare i profili più strettamente procedurali, va ricordato, in termini generali, che il procedimento di accertamento dello stato passivo è costituito da due fasi, una necessaria ed una eventuale. La prima si svolge sulla base dell'invito che il curatore rivolge a tutti i creditori a partecipare all'adunanza; poi, ove questo sia seguito dalla domanda di insinuazione, si apre una fase istruttoria nella quale il curatore comunica il proprio orientamento al creditore e questi può difendersi sul punto, e si chiude con il decreto del giudice delegato pronunziato nell'udienza pubblica, dinanzi a tutti i creditori, sulla base delle conclusioni definitive che le parti hanno formulato in quella occasione. Se, poi, il provvedimento non viene impugnato, esso è idoneo a formare il cosiddetto giudicato endofallimentare.

La seconda fase (di cui si tratterà più diffusamente in seguito) è solo eventuale e viene instaurata da chi non abbia visto accogliere in una parte qualunque la propria domanda dal giudice delegato, oppure può essere introdotta, dinanzi al tribunale, di cui obbligatoriamente il giudice delegato non può far parte, dai creditori ammessi che intendano impugnare l'ammissione del credito altrui, in quanto lo stesso, potenzialmente, riduce le loro aspettative di riparto.

Va detto che questa seconda fase costituisce l'unico grado di cognizione–revisione che possa entrare nel merito del provvedimento emesso dal giudice delegato, giacchè il legislatore, sopprimendo l'appello, che in precedenza era possibile esperire contro la sentenza di primo grado emessa dal tribunale in esito all'opposizione, ha reso possibile ricorrere contro il decreto emesso dal tribunale in composizione collegiale solamente dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione “per saltum” e, come di consueto, solamente per ragioni attinenti la legittimità e non il merito.

In ordine alla natura del procedimento in esame, va detto che non possono residuare dubbi in ordine al fatto che si tratti di un procedimento contenzioso di cognizione, di tipo giurisdizionale, speciale, che si svolge nel rispetto assoluto del principio del contraddittorio che permea ogni sua fase, ma che, tuttavia, non è idoneo a formare un giudicato con efficacia extra fallimentare.

L'accertamento del passivo fallimentare si fonda, in realtà, sul principio della domanda, secondo la medesima concezione del 1942 (anche se questa era caratterizzata da alcuni profili inquisitori) e sulla piena corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (Lo Cascio, L'accertamento del passivo nel fallimento: lineamenti generali, in Fall., 2011, 1201).

Sono legittimati alla domanda, come detto sopra, i creditori concorsuali, ma anche il terzo revocato e coloro che vantano un debito di massa, se contestato, i titolari di un diritto reale e personale sui beni mobili ed immobili del fallito, coloro che agiscano in via surrogatoria ex art. 2900 c.c.

Per questi ultimi, in conseguenza della specificità del rito, è sorto qualche dubbio in ordine al tipo d'inerzia del comportamento del titolare del credito tale da giustificare l'intervento sostitutivo del creditor creditoris già nella fase della verifica, anche se, poi, il ritardo con cui si chiede la partecipazione al concorso non è priva di conseguenze, cosicché la domanda in surroga sembra comunque proponibile in dipendenza di una mancata attivazione del titolare, salvo il venir meno di una legittimazione sostitutiva. Ulteriori perplessità sono emerse in dipendenza degli aspetti processuali che caratterizzano la sostituzione in ordine al coinvolgimento nel giudizio del sostituito, alla pronuncia in favore del titolare originario del credito, all'efficacia endofallimentare della decisione ed alla domanda di sostituzione ex art. 511 c.p.c..

E' legittimato, altresì, il rappresentante comune degli obbligazionisti ai sensi dell'art. 2418, secondo comma, c.c., cui fa riferimento l'art. 93 l. fall., anche per singoli gruppi di creditori. Ed invero, quest'ultima disposizione, secondo una parte della dottrina, consentirebbe la rappresentanza sia per tutti gli obbligazionisti, sia per alcuni gruppi mentre, secondo altri, si tratterebbe di una deroga all'art. 2418, secondo comma, che prevede una rappresentanza totalitaria (E. Bruschetta, in La riforma organica delle procedure concorsuali, a cura di S. Bonfatti - L. Panzani, Milano, 2008, 343).

In ordine poi all'efficacia dell'accertamento, deve essere ricordato ancora una volta che anche il decreto correttivo ha confermato la scelta di fondo già operata dal legislatore delegato del 2006 con la esplicita limitazione endoconcorsuale degli effetti di tutte le decisioni assunte dagli organi giudiziali, e cioè il g.d. con il decreto di esecutività dello stato passivo e il tribunale con i decreti che definiscono i giudizi di impugnazione, in materia di accertamento del passivo.

Si tratta, in realtà, della codificazione dell'orientamento dottrinario che individua l'oggetto dell'accertamento de quo nel diritto al concorso, che presuppone l'accertamento incidentale del diritto di credito e della sua entità, ma si concretizza soprattutto nella verifica della opponibilità e della qualità prelazionaria o chirografaria dello stesso, e cioè di profili che attengono, più che al rapporto tra singolo creditore e debitore fallito, ai rapporti reciproci tra creditori concorrenti sul ricavato della liquidazione del patrimonio di quest'ultimo e al conflitto tra la collettività dei creditori anteriori ed i creditori posteriori alla dichiarazione di fallimento.

Questo orientamento, ormai normativizzato, che affermava la generalizzata efficacia endofallimentare dell'accertamento del passivo, limitato oggettivamente e soggettivamente dalla funzionalizzazione ai fini del riparto ed idoneo a dare luogo a giudicato opponibile anche al debitore fallito, era stato, in realtà, di recente accolto anche dalla Corte di Cassazione (Così, Cass. 24 gennaio 1997, n. 758).

Il principio è stato poi trasfuso nell'art. 96 u.c., l. fall. non toccato dal decreto correttivo.

Va tuttavia chiarito che, da un lato, gli effetti dell'accertamento del passivo non sono limitati al solo riparto e non coinvolgono, dunque, solo gli interessi dei creditori che vi sono ammessi, giacchè l'entità della massa debitoria assume rilevanza ai fini della presentazione della domanda di concordato fallimentare e, soprattutto, ai fini dell'accesso alla esdebitazione che l'art. 142 l. fall. subordina ad un pagamento parziale ai creditori concorsuali e perchè, dall'altro lato, quegli effetti non sono privi di riflessi che si proiettano anche al di là ed oltre il fallimento.

Sotto quest'ultimo profilo, va ricordato che il primo di questi effetti aventi un riflesso extrafallimentare è costituito dalla irripetibilità dei pagamenti effettuati in esecuzione dei piani di riparto, con la sola eccezione dell'accoglimento della domanda di revocazione e di pagamenti che non trovano copertura in un piano di riparto, e dunque neanche nell'accertamento del passivo che ne è alla base, come oggi esplicitamente affermato dall'art. 114, comma 1, modificato del d.lgs. n. 5/2006.

Il secondo effetto tra quelli sopra ricordati è insito nel nuovo istituto della esdebitazione, che dal pagamento parziale dei soli crediti accertati fa derivare, nel concorso delle altre condizioni, la liberazione del debitore dai debiti residui, con poche eccezioni, e la riduzione alla parte che avrebbe trovato soddisfazione in sede concorsuale anche dei crediti non ammessi.

Il terzo effetto è quello previsto dall'art. 120, che conferisce al decreto o alla sentenza di ammissione al passivo il valore - da spendere nei confronti del debitore tornato in bonis e salva l'esdebitazione - di prova scritta utile ai fini della richiesta di decreto ingiuntivo.

Ebbene, queste ultime considerazioni evidenziano, se solo fosse necessario, come anche l'esplicita opzione legislativa per la efficacia endofallimentare non legittimi forme di accertamento irrispettose del diritto di difesa di tutti i soggetti interessati, in particolare dei creditori, e non consente la completa obliterazione dell'interesse del fallito ad un accertamento corrispondente all'effettiva consistenza della massa debitoria concorsuale.

Sul punto, va aggiunto che la domanda di ammissione al passivo produce effetti di natura giudiziale, ma ciò non ha evitato l'ulteriore dibattito in ordine al suo contenuto intrinseco, individuato nello scopo di accertare il credito, o nel diritto di partecipare al concorso, in un'azione esecutiva diretta a promuovere l'emanazione di provvedimenti di giurisdizione esecutiva, in un procedimento che si svolge tra ricorrenti e curatore e creditori concorrenti.

Com'è noto, la domanda di credito spiega effetti di natura sostanziale e processuale. Tra i primi viene indicato quello dell'interruzione della prescrizione, della sua permanenza sino alla rinuncia e dell'inoperatività in caso di inammissibilità. L'effetto permanente non opera in dipendenza dell'accertamento del credito, ma della procedura di fallimento, oppure sino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca. Se, da un lato, è indubitabile che la domanda di ammissione al passivo vale come atto di costituzione in mora, si è discusso, invece, se tale effetto possa ottenersi con una semplice intimazione stragiudiziale, convenendosi da parte della dottrina sul fatto che ciò possa verificarsi, allorché dalla detta intimazione sia desumibile l'intendimento del creditore di far valere il proprio diritto (Fabiani, Diritto fallimentare, Bologna, 2011, 397). Sul punto, occorre ricordare che dalla Relazione al D.Lgs. n. 5/2006 si desume l'intendimento del legislatore di eliminare la previsione contenuta nel testo del 1942 "riguardante la decadenza dei termini per gli atti che non possono essere compiuti durante il fallimento... non essendo ben chiaro quali effetti ulteriori, oltre l'interruzione della prescrizione, potesse conseguire dalla presentazione della domanda...". Ed invero, la dottrina ha chiarito che il precedente testo della legge fallimentare poteva far riferimento ad una decadenza di atti che avrebbero potuto essere compiuti in quei procedimenti esecutivi resi improcedibili dall'art. 51, oppure in quelli pendenti nei quali fosse stata introdotta un'azione da proseguire nei confronti della massa. Ebbene, va aggiunto che, in entrambi i casi predetti, è stato osservato in dottrina che l'eventualità sopra rappresentata non avrebbe potuto assumere alcuna efficacia, perché, nel primo, l'improcedibilità era sancita dalla legge e non in dipendenza dalla domanda di ammissione e, nell'altro, perché l'azione avrebbe potuto essere recuperata solo proponendo l'insinuazione (Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Padova, 2008, 217 ss ).

Gli effetti della domanda di credito operano anche con riferimento all'ipotesi della litispendenza cosicché, non potendosi prescindere dal procedimento instaurato, non è sufficiente che il creditore ritiri la domanda, ma occorre una rinuncia che sia accettata dal curatore (Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio - M. Fabiani, Bologna, 2010, 339).

La fase impugnatoria

Il legislatore della riforma ha previsto, anche con il decreto correttivo, l'unificazione della categoria delle impugnazioni in tre diverse tipologie di gravame, qualificate come opposizione, impugnazione in senso stretto e revocazione. Ciò evidenzia la natura impugnatoria delle stesse, che è stata invece negata da alcuni commentatori, per i quali le dette impugnazioni costituirebbero lo sviluppo a cognizione piena di un procedimento unitario caratterizzato dalla sommarietà della prima fase. Questa diatriba ha determinato, in realtà, contrasto tra gli interpreti in ordine all'applicabilità o meno delle norme dettate in materia di appello, con conseguenze non irrilevanti in ordine alla necessità o meno di indicazione dei motivi specifici, alla estensione dell'effetto devolutivo, alla rilevanza o meno delle preclusioni verificatesi nella fase precedente.

Sembra però doversi affermare il carattere interamente devolutivo delle impugnazioni, che consentono un riesame esteso all'intera controversia.

L'opposizione ha ad oggetto i provvedimenti di inammissibilità o di rigetto totale o parziale della domanda di insinuazione al passivo e, per quanto non sia precisato dall'articolo 98, i provvedimenti di ammissione con riserva non richiesta dall'istante. Ad essa sono legittimati i creditori titolari di diritti, le cui domande non siano state integralmente accolte nella fase davanti al giudice delegato, mentre la legittimazione passiva spetta al solo curatore.

La seconda ha ad oggetto i provvedimenti di ammissione ovvero di accoglimento della domanda di rivendicazione o restituzione. Sono in tal caso legittimati il curatore, i creditori ed i titolari di diritti sui beni, mentre la legittimazione passiva spetta al creditore o al terzo titolare del diritto ammesso e al curatore.

La terza, e cioè la revocazione, può avere ad oggetto sia provvedimenti di rigetto sia provvedimenti di ammissione, determinati da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o dalla mancata conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa non imputabile. Legittimazione attiva o passiva sono variabili a seconda del tipo di provvedimento impugnato.

Le novità più significative sono costituite dalla legittimazione attiva del curatore alla impugnazione in senso stretto, e ciò proprio in relazione al ruolo di parte che la riforma gli ha assegnato, e dalla previsione che la revocazione possa essere proposta anche contro provvedimenti di rigetto.

Sul piano più strettamente processuale, l'art. 99 introdotto dalla riforma del 2006 tratteggia un rito camerale speciale collegiale (con previsione espressa di incompatibilità del giudice delegato), in cui la cameralità è limitata all'assenza di un'udienza pubblica, mentre poteri delle parti e del giudice, cadenze, preclusioni processuali e attività istruttoria sono modellati sulla falsariga del processo del lavoro.

Più in particolare, è prevista: l'assistenza necessaria del difensore; il termine di proposizione di 30 giorni decorrente dalla comunicazione del deposito dello stato passivo esecutivo; la predetrminazione del contenuto del ricorso introduttivo, con espressa previsione della sanzione di decadenza dai mezzi di prova se non indicati e dalle produzioni documentali non effettuate in sede di deposito; un termine a comparire in favore del convenuto non inferiore a 30 giorni liberi; la fissazione di un termine di giorni 10 prima dell'udienza per la costituzione di convenuti e di eventuali interventori; la predeterminazione del contenuto della memoria di costituzione, con espressa sanzione, anche qui, di decadenza dalle eccezioni non proposte, dai mezzi di prova non indicati e dalle produzioni documentali non effettuate in sede di costituzione; un'istruttoria non sommaria che si articola attraverso la fase di ammissione e quella successiva di assunzione dei mezzi di prova richiesti dalle parti.

La fase decisoria era stata invece regolamentata (nella versione normativa ante correttivo) con disposizioni apparentemente poco comprensibili, giacché sembrava riferita alla sola ipotesi in cui non vi fosse contestazione della domanda. Ed invero, la previsione della adozione del provvedimento conclusivo del giudizio nella forma del decreto lascia più che una perplessità, atteso che la formula decisoria più appropriata, soprattutto nelle ipotesi in cui si dirimono controversie afferenti a diritti soggettivi perfetti, come avviene anche nel caso di specie, sarebbe stata in realtà quella della sentenza decisoria, come avveniva anche nel precedente regime normativo.

Si tratta, in realtà, di un procedimento caratterizzato da evidenti profili di specialità e snellezza, con conservazione del suo carattere pienamente contenzioso, ed appare maggiormente omogeneo rispetto al procedimento davanti al giudice delegato quanto a poteri istruttori ufficiosi (esclusi in entrambi, salvo forse l'esercizio di quelli previsti nell'ordinario giudizio di cognizione), e poteri decisori del giudice, ma che, a differenza di quello, contiene meccanismi preclusivi riferiti a tempi identici per tutte le parti, che sembrano idonei a garantire, unitamente alla possibilità di delega dell'intera trattazione, uno svolgimento sollecito dei giudizi, pur nel rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa.

Deve aggiungersi - in termini generali - che, secondo l'orientamento pregresso prevalente, l'opposizione ex art. 98 l. fall. costituisce una vera e propria impugnazione del provvedimento del g.d. che dichiara esecutivo lo stato passivo (Cass. n. 675/1973). Il relativo procedimento costituisce un giudizio di cognizione di natura contenziosa sull'esistenza e sull'efficacia nei confronti del fallimento del credito insinuato (Cass. n. 2133/1974; Cass. n. 393/1971).

L'indagine del tribunale non è limitata, invero, alla legittimità del provvedimento del g.d., ma è estesa al riesame dell'intero rapporto da cui trae origine il credito insinuato (Trib. Milano 8 febbraio 1985, in Fall. 1986, 348). Al giudice ed alle parti è, pertanto, consentito esaminare tutte le ragioni ed eccezioni dirette, rispettivamente, a sorreggere ed a contrastare il fondamento delle domande originarie (App. Bologna, 19 dicembre 1972, in Dir. fall., 1973, II, 173). Il Tribunale, peraltro, non può pronunziare su questioni non dedotte dall'opponente, dal curatore e dagli altri creditori eventualmente intervenuti, salvo che si tratti di questioni rilevabili d'ufficio (Cass. n. 1496/1968).

Va aggiunto che è escluso dalla dottrina e dalla giurisprudenza che il creditore possa proporre domande nuove o più ampie rispetto a quelle fatte valere con la insinuazione al passivo (Cass. 5570/1989). Pertanto, il creditore non può estendere la domanda ad altri crediti non fatti valere in sede di verifica, né chiedere l'ammissione del credito per un importo maggiore. Si ritiene, peraltro, che il creditore possa apportare alla domanda le modifiche consentite nel processo ordinario, a condizione che non si risolvano in una nuova insinuazione di credito.

In realtà, il giudizio di opposizione deve essere regolato, per quanto già sopra detto, sulla base di principi analoghi a quelli degli ordinari giudizi di gravame.

L'onere della prova nei giudizi impugnatori

Orbene, va ricordato che, nel vigore delle vecchia disciplina, i giudizi attraverso cui si svolgevano le varie forme di impugnazione dello stato passivo (l'opposizione ex art. 98 l. fall., l'impugnazione dei crediti ammessi ex art. 100 e la revocazione dei crediti ex art. 102) e l'insinuazione tardiva in presenza di contestazioni del curatore, erano informati alle regole del rito ordinario, sia per quanto riguardava l'istruzione (che non era più sommaria e documentale), sia per quanto riguardava la cognizione che non era più caratterizzata dai poteri inquisitori del giudice delegato, il quale assumeva la veste di giudice istruttore), sia per quanto riguardava la decisione (che si attuava con sentenza motivata), sia, infine, per quanto riguardava le impugnazioni (che seguivano, salvo alcuni adattamenti, le regole di quelle ordinarie); tant'è che la giurisprudenza unanime, che negava valore di giudicato al decreto di cui all'art. 97, attribuiva tale efficacia alle sentenze rese dal tribunale a conclusione delle successive fasi di verifica.

Ne conseguiva che i giudizi di impugnazione e di insinuazione tardiva (ovviamente si parla sempre del caso in cui si fosse pervenuti alla fase contenziosa per non avere il g.d. ammesso con decreto il credito tardivamente insinuato) erano disciplinati dalle regole che reggono i giudizi di cognizione ordinaria e che la posizione del curatore in queste fasi eventuali era diversa da quella assunta nella fase sommaria avanti al giudice delegato. Quest'ultima costituiva un procedimento interno alla procedura concorsuale, che si svolgeva tra i creditori, cui il curatore partecipava non come parte processuale, bensì quale organo della procedura che assisteva e collaborava col giudice delegato in posizione autonoma di terzietà, con accentramento di poteri in capo al giudice delegato. Ne conseguiva che non vi era la legittimazione del curatore (come del fallito) all'impugnazione dello stato passivo, dato che, come organo di collaborazione del giudice, e non parte della fase sommaria, non poteva assumere posizioni processuali o sostanziali in contrasto con quella del giudice delegato.

La qualità di parte convenuta gli veniva invece riconosciuta nel giudizio di opposizione allo stato passivo e di verifica tardiva dei crediti (Bozza, in Fall., 2007, 1053).

Più complessa era la posizione dello stesso organo nel giudizio di impugnazione dei crediti ammessi, atteso che l'art. 98, terzo comma, veniva richiamato anche dall'art. 100 (oltre che dall'art. 101). Ed invero, questa disposizione regolava la costituzione e la decadenza dall'opposizione in modo confliggente con l'attribuzione al curatore del ruolo di parte, che, se realmente sussistente, gli avrebbe dovuto consentire di sanare, con la propria costituzione in giudizio, il vizio derivante dalla mancata costituzione in termini da parte dell'opponente. E se il sistema legislativo poteva, in qualche modo, giustificarsi nel giudizio di opposizione e in quello di insinuazione tardiva, con la carenza di interesse a resistere, più difficile era spiegare il richiamo dello stesso in quello di impugnazione ex art. 100, ove il curatore avrebbe potuto avere un evidente interesse, una volta che era stato chiamato in causa, a sopperire, come una vera parte processuale, alla inattività dell'istante.

La spiegazione si trovava nel fatto che il curatore, in quanto organo che partecipava al giudizio in una posizione di imparzialità a tutela di un interesse pubblico, non era il vero contraddittore formale dell'istante. Ed invero, la Corte di legittimità aveva sempre sostenuto che nel procedimento di impugnazione il vero contraddittorio era tra il creditore impugnante e il creditore contestato e la partecipazione del curatore, pur necessaria (tanto è vero che il secondo comma dell'art. 100 prevedeva espressamente che il ricorso-decreto dovesse essere notificato anche al curatore), era contemplata al solo fine di rendere estensibile nei suoi confronti l'efficacia della sentenza «... analogamente alla posizione che detto organo assume nell'ambito di formazione dello stato passivo e non già per farne una parte sullo stesso piano del creditore ammesso e del creditore impugnante». Sul predetto principio la giurisprudenza di legittimità era concorde, salvo a differenziarne le conseguenze. Vi era, infatti, chi riteneva che il curatore, una volta convenuto in giudizio, assumesse la qualità di parte a tutti gli effetti, per cui poteva fare propria e continuare l'azione e impugnare la decisione quando il creditore che aveva promosso l'impugnazione ex art. 100 non lo facesse o avesse rinunciato agli atti (Cass. 17 aprile 2003, n. 6172; Cass. 30 maggio 1974, n. 1547) e chi, invece, escludeva che il curatore potesse far propria l'azione promossa con il giudizio di impugnazione, negando che potesse sostituirsi al creditore nell'appellare la decisione (Cass. 27 luglio 1994, n. 7024; Cass. 26 gennaio 1988, n. 659). Questa seconda interpretazione sembrerebbe la migliore, perché avvalorata, sotto il profilo ermeneutico, dal mancato inserimento nel contesto della norma dell'art. 100 di una disposizione equivalente a quella del terzo comma dell'art. 102, che facoltizzava espressamente il curatore ad intervenire nel giudizio di revocazione dei crediti, sebbene, nel secondo comma, fosse previsto, come nel corrispondete comma dell'art. 100, che il ricorso-decreto dovesse essere notificato anche al curatore. Se, invero, il curatore, per essere destinatario della notifica, assumeva la qualità di parte del giudizio, diventava incongruente la facoltà di intervento; evidentemente la necessaria partecipazione ai giudizi di impugnazione e revocazione non attribuiva al curatore tale facoltà, per cui si spiegava come nel giudizio di opposizione non potesse intervenire se non chiamato in causa, in quanto privo della legittimazione a proporre l'azione, nel mentre - avendo tale legittimazione nel giudizio di revocazione - poteva, ove non convenuto, intervenire volontariamente e, quindi, proseguire il giudizio o proporre impugnazione anche in caso di disinteresse del creditore istante.

Nel giudizio di revocazione dei crediti ammessi di cui all'art. 102 l. fall. (che appunto concerneva soltanto i provvedimenti positivi di ammissione) la legittimazione attiva era espressamente riconosciuta anche al curatore (oltre che a “qualunque creditore”). La ragione di tale diversa disciplina rispetto all'impugnazione dei crediti ammessi si trovava nel fatto che lo strumento di impugnazione straordinario era volto a conseguire il risultato che l'esecuzione collettiva andasse a favore degli effettivi creditori, per cui anche chi aveva collaborato col giudice nella formazione dello stesso poteva far valere uno dei vizi previsti, che avevano alterato il corretto raggiungimento di quel risultato. Dal lato passivo, il curatore - che non aveva presentato istanza di revocazione - si trovava nella stessa condizione in cui un creditore avesse proposto impugnazione dei crediti; con la differenza che, avendo egli nella fattispecie in esame anche la legittimazione attiva a proporre l'azione di revocazione, aveva anche, ove il creditore non avesse a lui notificato il ricorso-decreto, la facoltà di intervenire volontariamente nel giudizio.

Ricondotti, pertanto, i giudizi di impugnazione nell'alveo delle regole disciplinanti i giudizi di cognizione ordinaria, anche la posizione del giudice era, ovviamente, completamente diversa da quella che questi aveva nella fase sommaria, in quanto non aveva più i poteri inquisitori di cui godeva nella fase precedente, venendo ad assumere la veste di giudice istruttore.

Ebbene, appariva chiara la peculiarità della posizione del giudice istruttore delle cause di impugnazione fallimentare rispetto al giudice istruttore nel processo ordinario, non tanto per il fatto che egli fosse lo stesso soggetto che aveva emesso il provvedimento da riesaminare (situazione che poteva e può riprodursi anche in altri processi, come quello dell'opposizione a decreto ingiuntivo), quanto per il fatto che quel giudice istruttore conservava le funzioni di giudice delegato alla procedura fallimentare interessata, e, come tale, dirigeva le operazioni del fallimento, autorizzava il curatore a costituirsi e resistere in causa e vigilava sull'operato del curatore. È anche noto che la Corte costituzionale aveva dato risposta negativa alle eccezioni di illegittimità sollevate sotto questi profili, sia prima che dopo la riforma dell'art. 111 Cost., sulla considerazione che la formazione dello stato passivo ad opera del giudice delegato e la pronuncia sulla eventuale opposizione al medesimo stato passivo non attengono alle stesse valutazioni decisorie, né i due provvedimenti sono contraddistinti da una uguale idoneità al giudicato.

 La riforma del 2006 ha completamente rimodellato questo sistema.

Tutte le impugnazioni sono ora concentrate nel novellato art. 98, che tratta dell'opposizione allo stato passivo, della impugnazione dei crediti ammessi e della revocazione. Ed invero, la finalità delle stesse è rimasta identica (vi è solo qualche differenza nella elencazione dei motivi di revocazione), ma è mutato il rapporto con la fase necessaria ed è cambiata radicalmente la disciplina processuale.

Come già sopra accennato, i giudizi di cui all'attuale art. 98 non costituiscono più lo sviluppo di una fase sommaria in cui si realizza l'espansione della cognizione piena, ma veri e propri giudizi di impugnazione. Se, invero, in passato la natura sommaria del procedimento necessario avanti al giudice delegato faceva di questo la prima fase di un percorso unitario, in cui nella seconda fase veniva recuperava la cognizione piena, oggi la riscrittura del procedimento avanti al giudice delegato secondo criteri tipici della giurisdizione contenziosa, imperniata sul contraddittorio, anche se realizzato in una forma particolare, che si svolge avanti ad un giudice terzo e imparziale, fa sì che la decisione di questi, impugnabile avanti al tribunale che provvede con decreto, senza la partecipazione del giudice delegato che si è pronunciato sulla domanda di ammissione al passivo, ricorribile in cassazione, sia considerata quale decisione che definisce un grado di un giudizio di cognizione.

In realtà, il legislatore, ispirandosi al processo del lavoro, ha posto una serie di preclusioni e decadenze che richiamano quelle degli artt. 414 e 416 c.p.c., per cui la linea guida seguita è che il ricorrente avanzi tutte le proprie pretese, esponga i relativi fatti costitutivi ed esponga le prove di cui intende avvalersi nel ricorso introduttivo del giudizio, cui, sempre a pena di decadenza, vanno allegati i documenti che produce, e che il convenuto proponga tutte le eccezioni in diritto, le contestazioni in fatto e le sue prove costituende e precostituite nell'atto di costituzione, in una posizione di perfetta reciprocità tra le parti. Riprende, cioè, vigore nelle impugnazioni il principio c.d. di eventualità, che informa il processo del lavoro, per il quale il thema decidendum e il thema probandum debbono essere individuati e definiti fin dalla fase introduttiva al fine di pervenire rapidamente alla decisione.

L'intervento correttivo del 2007 non ha toccato l'art. 98, ma ha in gran parte riscritto l'art. 99, omologando, attraverso una più corretta regolamentazione dell'iter processuale, il procedimento per le impugnazioni contro il decreto di esecutività dello stato passivo ad uno schema uniforme di rito camerale fallimentare, con gli opportuni adattamenti richiesti dalla specificità delle controversie trattate.

Venendo ora a parlare della questione relativa alla ripartizione dell'onere della prova nei giudizi impugnatori, va ricordato che la giurisprudenza (App. Roma, 19 giugno 2000) ha affermato che, in realtà, il creditore ha già fornito, nel corso della udienza ex art. 95 l.fall. (e cioè in sede di verifica dello stato passivo), la prova del proprio credito e, pertanto, il giudizio di opposizione deve ritenersi un giudizio di "accertamento negativo" in cui l'onere della prova grava sull'opponente.

Va considerato però che tale "accertamento" viene reso all'esito di un procedimento (quello di verificazione dello stato passivo) in cui i crediti vengono solo sommariamente verificati, proprio come avviene nella fase monitoria che precede l'eventuale giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (ex art. 645 segg. c.p.c.).

Né potrebbe giungersi a diversa conclusione. Ed invero, l'accertamento dello stato passivo, che costituisce la fase centrale della procedura fallimentare, è diretto a stabilire, da un lato, se concorrano o meno quegli elementi passivi che legittimano l'apertura dell'esecuzione collettiva, dall'altro, il numero, l'ammontare e gli eventuali titoli di preferenza dei crediti partecipanti al concorso.

Ecco dunque che, sul piano probatorio, ci si trova nella medesima posizione in cui si trova l'opponente nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, con la conseguenza che spetterà al creditore opposto provare la fondatezza della propria pretesa (ai sensi degli artt. 645 segg. c.p.c. e 2697 c.c.), perché "In base ai principi che regolano la ripartizione dell'onere della prova, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo incombe al creditore opposto l'onere di fornire la prova del proprio credito, mentre quello di provare i fatti estintivi modificativi o impeditivi spetta all'opponente" (vedi da ultimo - tra tutte - Cass., 17 novembre 1997, n. 11417).

Tale principio è stato d'altronde seguito dai giudici di merito secondo cui: "Nel giudizio di impugnazione dei crediti ammessi ex art. 100 l. fall., devono essere osservate le regole proprie del processo civile in generale ed in particolare quelle che sovraintendono l'onere della prova. Le opposizioni proposte in forza degli artt. 98,100 e 102 l. fall., determinano l'instaurazione di un giudizio ordinario di cognizione e, sul piano probatorio, determinano una simmetria con il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, di cui agli artt. 645 segg. c.p.c." (Trib. Roma, 25 marzo 1993).

Ecco dunque che viene individuata la simmetria fra il giudizio di opposizione allo stato passivo e quello di opposizione a decreto ingiuntivo e quindi, nella distribuzione dell'onere probatorio, non può ritenersi che il giudizio instaurato con l'opposizione prevista dalla legge fallimentare abbia la natura di "accertamento negativo" (con il conseguente onere in capo all'opponente di provare il non-fondamento del credito opposto), ma di opposizione ad un accertamento, sommario, svolto dal giudice delegato in sede di verificazione dello stato passivo, con la conseguenza che il creditore, vistosi contestare l'esistenza del credito (o la sua collocazione), sarà obbligato a dare "piena prova" del suo diritto, per evitare l'esclusione, in tutto o in parte, del credito.

Sul punto, va precisato che è il creditore opponente, ovvero la parte che impugna l'altrui ammissione, che dovrà allegare e provare, da un lato, i fatti costitutivi del diritto di credito non ammesso al passivo fallimentare dal g.d. in sede di verifica del passivo, con ciò dimostrando la fondatezza della sua pretesa creditoria nei confronti degli altri creditori concorsuali e la opponibilità agli stessi del suo diritto, e, dall'altro (e cioè nella ipotesi di impugnazione), le ragioni per le quali contesta l'ammissione di altro credito nel passivo fallimentare. Ne discende che, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, il curatore potrà limitarsi a contestare le ragioni creditorie ex adverso avanzate nell'attesa che il singolo creditore opponente fornisca la prova dei fatti costitutivi del suo credito e delle ragioni di opponibilità del credito alla curatela fallimentare, come avviene allorquando deve provare l'esistenza di una scrittura privata avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento. Ed invero, come ricorda la Suprema Corte in base ad un insegnamento consolidato, la sentenza che dichiara il fallimento apre il concorso dei creditori anteriori all'apertura della procedura; il curatore agisce, dunque, nella verifica del passivo, in qualità di terzo, non di "successore" del fallito, e, pertanto, ove il credito si basi su di una scrittura privata, essa deve essere munita di data certa anteriore all'avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 2704 c.c., a pena di inopponibilità alla curatela ex art. 45 l.fall. e di conseguente esclusione del credito dal passivo; altrimenti deve esservi comunque la prova che il credito sia sorto anteriormente all'apertura della procedura (v. Cass. 22 novembre 2007, n. 24320; Cass. 8 novembre 2006, n. 23793; Cass. 29 luglio 2005, n. 15954; Cass. 29 novembre 2004, n. 19533; Cass. 9 maggio 2001, n. 6465). Per contro, nei giudizi oppositivi ed in quelli impugnatori sarà rispettivamente, da un lato, il curatore e, dall'altro, gli altri creditori a dover allegare e provare i fatti posti alla base delle eccezioni modificative ed estintive delle posizioni creditorie ex adverso allegate a sostegno delle proposte opposizioni allo stato passivo.

La predetta conclusione relativa alla rigorosa ripartizione dell'onere della prova nel senso sopra ricordato è ora vieppiù avvalorata dalla espulsione di poteri istruttori officiosi in capo al tribunale avvenuta in seguito all'intervento del decreto correttivo, che ha soppresso quel comma dell'art. 99 l. fall. per il quale era previsto che “Il tribunale, se necessario, può assumere informazioni anche d'ufficio e può autorizzare la produzione di ulteriori documenti”. Si vuol dire che la soppressioni di poteri istruttori attivabili ex officio fa sì che la parte abbia la necessità di allegare e provare integralmente i fatti costitutivi della sua pretesa creditoria, nel duplice senso della esistenza del credito e della sua opponibilità alla massa rappresentata dalla curatela, senza la possibilità di ricorrere ad un potere di soccorso istruttorio attivabile officiosamente da parte del tribunale.

Sul punto, giova ricordare e precisare che il correttivo del 2007 ha eliminato, come detto sopra, dall'art. 99, la norma di cui al comma 8 originariamente introdotta dal d.lgs. n. 5/2006 che riconosceva al giudice, per l'appunto, “se necessario”, la possibilità di “assumere informazioni anche d'ufficio” (si legga Montanari, Le procedure concorsuali, a cura di G.U. Tedeschi, I, 2, 1536) e, in deroga al principio di preclusioni, di “autorizzare la produzione di nuovi documenti” rispetto a quelli originariamente indicati dalle parti con gli atti introduttivi. Ebbene, sulla base del riconoscimento al giudice della impugnazione di questi poteri di iniziativa istruttoria si era ritenuto di poter riconfermare anche nel nuovo sistema l'orientamento, formatosi sotto il vigore della disciplina ante riforma, secondo cui il tribunale poteva porre a base della sua decisione, sopperendo all'incuria delle parti, le risultanze del fascicolo fallimentare, fermo restando che l'acquisizione del fascicolo fallimentare e la desumibilità da esso di argomenti di prova costituiva comunque una facoltà del giudice, il cui mancato esercizio non esonerava la parte dalle conseguenze del mancato assolvimento dell'onere della prova (Cass. 64645/2001). Argomentando a contrario, una volta che il correttivo ha eliminato dal quadro disciplinare del procedimento di impugnazione l'attribuzione al giudice di poteri di iniziativa istruttoria di cui sopra, si dovrebbe ora concludere nel senso della non acquisibilità d'ufficio del fascicolo fallimentare. In realtà, questi profili finiscono anche con l'interferire sulla soluzione del problema relativo alla necessità - in analogia con quanto prescritto dall'art. 347, comma 2, c.p.c. - della produzione da parte del ricorrente della copia autentica del provvedimento impugnato, obbligatorietà che, nel vigore del regime antecedente alla riforma, veniva generalmente esclusa proprio sul rilievo della possibilità da parte del tribunale di acquisire officiosamente il fascicolo fallimentare (Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, 1974, 1475 e ss.; Ferrara–Borgioli, Il Fallimento, 1995, 552; contra, peraltro, Lanfranchi, La verificazione del passivo, 488).

Peraltro, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che - in tema di opposizione allo stato passivo del fallimento, anche nella disciplina prevista dal d.lgs. n. 169 del 2007 (come nel regime intermedio, successivo al d.lgs. n. 5 del 2006) - per la produzione di documenti a sostegno dell'istanza di ammissione al passivo non trova applicazione il divieto di cui all'art. 345 c.p.c., versandosi in un giudizio diverso da quello ordinario di cognizione e non potendo la predetta opposizione essere qualificata come un appello, pur avendo natura impugnatoria; tale rimedio, infatti, mira a rimuovere un provvedimento emesso sulla base di una cognizione sommaria, che, se non opposto, acquista efficacia di giudicato endofallimentare ex art. 96 l. fall., segnando solo gli atti introduttivi ex art. 98 e 99 l. fall., con l'onere di specifica indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti, il termine preclusivo per l'articolazione dei mezzi istruttori (Cass., 25 febbraio 2011 n. 4708).

Va anche aggiunto che il soppresso riferimento allo strumento delle informazioni officiose assumibili dal giudice dell'impugnazione non sembra oggi recuperabile sulla considerazione che, trattandosi di un procedimento camerale, troverebbe comunque applicazione l'art. 738, comma 3, c.p.c. (Montanari, in Fall. 2008, 502).

L'espunzione dalla norma dell'autorizzazione che il giudice poteva dare a nuove produzioni documentali dopo il deposito dei rispettivi atti introduttivi comporta che, adesso, i documenti non possano essere prodotti comunque, neppure eccezionalmente e se il tribunale lo ritenesse utile, dopo la maturazione della decadenza.

I poteri decisori del giudice fallimentare

Venendo ora al tema dei poteri decisori del giudice delegato e del Tribunale fallimentare, va detto che, in via generale, il primo ha assunto, nel nuovo procedimento di accertamento del passivo, il ruolo finalmente di giudice terzo e imparziale risolutore di conflitti nel contraddittorio tra le parti, privo di poteri ufficiosi di indagine e che, pertanto, la sua posizione è assimilabile, pur permeando la sostanziale differenza della natura sommaria del procedimento, a quella del giudice in un ordinario giudizio di cognizione, tenuto al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, come prescritto dall'art. 95 l. fall..

La questione che ha diviso, tuttavia, gli interpreti è quella concernente l'astensione dei poteri decisionali del g.d..

Secondo alcuni primi commentatori, l'assunzione da parte del curatore di conclusioni conformi a quelle contenute nella domanda di ammissione accompagnato dall'assenza di contestazioni o eccezioni da parte degli altri interessati, esonererebbe anche il giudice delegato (e non solo il tribunale in sede di opposizione) dal relativo giudizio e gli imporrebbe di accogliere la domanda senza poter rilevare eccezioni in senso lato o procedere alla qualificazione giuridica della domanda.

Secondo altro orientamento (Cass. SS. UU. 27 luglio 2005 n. 21108; Cass. 31 marzo 2006, n. 7620), la considerazione della indisponibilità dei diritti da parte del curatore, la sistematicità complessiva dell'ordinamento processuale e la sicura riconduzione dell'accertamento del passivo all'assetto tipico del giudizio contenzioso, nel quale non è mai impedito al giudice quantomeno di valutare l'ammissibilità delle domande, di rilevare d'ufficio eccezioni in senso lato e di qualificare normativamente i fatti allegati onde individuare gli effetti in relazione alle norme applicabili, fanno ritenere che il limite del rispetto delle conclusioni delle parti debba essere inteso nel senso che il g.d. non possa andare “ultra petita” e non possa sollevare eccezioni riservate alle parti, e ciò come riproposizione in sede concorsuale del principio posto dall'art. 112 c.p.c.. Ne discende che alle conclusioni del curatore conformi alla domanda viene riconosciuto l'effetto della non contestazione dei fatti posti a fondamento, la cui prova non è pertanto richiesta, fermo restando il potere del giudice di rilevare e sottoporre alle parti le eccezioni in senso stretto che risultino dagli atti e di valutare gli effetti giuridici che conseguono dai fatti non contestati e provati.

Le problematiche maggiormente discusse in quest'ambito sono poste dalla dubbia rilevabilità d'ufficio della eccezione di mancanza di data certa delle scritture private, essendo invece meno problematica la riconducibilità nel novero delle eccezioni in senso lato di quelle concernenti la inammissibilità o tardività della domanda, l'adempimento, il giudicato, l'interruzione della prescrizione e la nullità del contratto. È noto che la computibilità della data delle scritture private non autenticate in sede di accertamento del passivo fallimentare risponde alle regole che presiedono alla computibilità della data nei confronti dei terzi, tali essendo sia il curatore che gli altri creditori concorrenti, i cui interessi sono contrapposti a quello del creditore che aspira all'ammissione.

Non è invece altrettanto certo se la mancanza di tale data certa e la conseguente inopponibilità della scrittura privata debbano essere eccepite dal curatore o da alcuno dei creditori o possano e debbano essere anche rilevate d'ufficio dal giudice.

Ed invero, nel primo senso si è espressa la giurisprudenza di legittimità. Sul punto, va ricordato, ex plurimis, l'arresto giurisprudenziale rappresentato dalla sent. n. 7944 del 17 luglio 1993, secondo cui la contestazione in ordine alla mancanza della data certa si configura come eccezione in senso stretto, che in quanto tale può essere proposta solo dalla parte, e ciò d'altra parte è in sintonia con il ruolo ed i compiti svolti dal curatore, che dal complesso dei dati sottoposti al suo esame può correttamente identificare il momento genetico dell'atto - e quindi la sua antecedenza o meno alla dichiarazione di fallimento - e stabilire quindi se ricorrono o meno le condizioni per sollevare l'eccezione relativa alla sua opponibilità, per mancata certezza della data di redazione.

In senso contrario, invece, una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito ritiene che la mancanza di data certa integri un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio, in quanto la data certa attiene ad un fatto costitutivo della domanda, e cioè alla prova dell'anteriorità del credito rispetto alla dichiarazione di fallimento ed alla natura concorsuale del credito stesso.

In realtà, dovrebbero essere tenuti distinti, a rigore, i profili attinenti alla data certa, quale requisito di opponibilità ai terzi delle scritture private non autenticate, e quelli attinenti alla anteriorità del credito, quale fatto costitutivo del diritto al concorso, giacchè, mentre l'anteriorità del credito deve essere provata da chi aspiri all'ammissione al passivo e deve pertanto formare oggetto dell'accertamento giudiziale ove contestata, la inopponibilità di un documento per mancanza di data certa integra una eccezione in senso stretto, in quanto la inopponibilità presuppone una manifestazione di volontà in tal senso del soggetto a cui favore è prevista.

Sul punto, deve pertanto concludersi nel senso che la scrittura privata posta a fondamento della pretesa obbligatoria fatta valere nel fallimento non è opponibile al curatore ove non sia munita di data certa anteriore all'apertura della procedura concorsuale. Il principio, fondato sull'applicazione dell'art. 2704 c.c., costituisce logico corollario dell'orientamento che attribuisce al curatore, nell'ambito della procedura di accertamento del passivo, la qualifica di terzo, agendo egli, in quella sede, a tutela degli interessi indifferenziati della massa dei creditori.

Deve pertanto ritenersi che la mancanza di data certa possa essere fatta valere per il tramite di una contestazione che si configura nei termini di una eccezione in senso stretto, che, in quanto tale, può essere proposta solo dal curatore. Sul punto, va detto che il curatore, sulla base del complesso dei dati sottoposti al suo esame, si trova nella condizione ideale per identificare correttamente il momento genetico dell'atto, e quindi la sua antecedenza o non rispetto alla dichiarazione di fallimento. Di diverso avviso è, come accennato sopra, chi si esprime nel senso che l'anteriorità della data certa, riguardando l'opponibilità dell'atto da cui dipende la pretesa, integra un fatto costitutivo dalla domanda, sicché discenderebbe da ciò non solo di porre sul creditore, che agisce fondando il proprio diritto su una scrittura privata, l'onere di provarne l'anteriorità rispetto alla dichiarazione di fallimento, ma anche che la mancanza di detta prova dovrebbe essere rilevata d'ufficio del giudice, considerato che la materia concorsuale è sottratta alla disponibilità delle parti.

Poiché l'inopponibilità di cui all'articolo 2704 c.c. non riguarda il negozio, ma la data della scrittura, e non anche quindi l'efficacia dell'atto, ma solo la sua prova a mezzo della scrittura, la prova del negozio e della sua stipulazione anteriore fallimento può essere fornita, prescindendo dal documento probatorio, con tutti gli altri mezzi consentiti anche nei confronti dei terzi e del curatore, salve le limitazioni derivanti dalla natura e dell'oggetto del negozio. Tuttavia, si è anche affermato che, ove la legge richieda l'atto scritto ad substantiam o ad probationem, la data della scrittura privata non autenticata non sarebbe opponibile al fallimento se non dal giorno in cui si è verificato uno dei fatti indicati nell'articolo 2704.

Il principio di non contestazione nell'accertamento del passivo e nei successivi giudizi impugnatori

Com'è noto, l'art. 2697 c.c. dispone, in materia di onere della prova, che l'attore deve fornire la prova dei fatti costitutivi del diritto vantato, mentre il convenuto deve dimostrare l'esistenza dei fatti impeditivi, modificativi ed estintivi.

L'incertezza del fatto si risolve in danno della parte gravata dall'onere di offrirne la prova (actore non probante reus absolvitur).

Ebbene, va aggiunto che - dal punto di vista processuale - l'art. 115 c.p.c. sancisce il principio di disponibilità delle prove, sicchè il giudice, salvi i casi previsti dalla legge, deve porre a fondamento delle sue decisioni le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero. Il principio dispositivo, invece, consacrato negli artt. 99 (principio della domanda) e 112 c.p.c. (corrispondenza tra chiesto e pronunciato) e 2907 c.c. (disponibilità della tutela giurisdizionale), costituisce un necessario riflesso dell'autonomia dei privati e della loro piena signoria sul bene della vita loro attribuito dal punto di vista sostanziale. In dottrina, il principio di disponibilità delle prove appare come una manifestazione diretta del principio dispositivo che regge il processo civile tra privati.

Il principio di disponibilità delle prove rappresenta una regola fondamentale del processo civile, ma trova una prima deroga nel potere del giudice di disporre d'ufficio dei mezzi di prova (interrogatorio libero ex art. 117 c.p.c., ispezione ex art. 118 c.p.c., consulenza tecnica ex art. 191 c.p.c., le domande a chiarimenti da parte del giudice in sede di deposizione testimoniale ex art. 253 c.p.c., testi di riferimento ex art. 257 c.p.c., formulazione di capi di prova per testi nel rito monocratico ex art. 281-ter c.p.c., giuramento estimatorio e suppletorio ex art. 2736 c.c.).

Come è poi altrettanto noto, sussiste, come seconda deroga al principio di disponibilità delle prove, la possibilità per il giudice di decidere in base ai fatti notori, a prescindere, dunque, dalle prove addotte dalle parti.

Ed infine, attraverso la non contestazione dei fatti, attore e convenuto possono semplificare l'iter procedimentale per giungere con speditezza alla decisione della controversia, riducendo in modo sensibile l'ambito del thema probandum.

In realtà, va precisato che l'esonero dall'onere della prova è il riflesso del principio dispositivo, sicchè il giudice deve attenersi al fatto incontroverso senza poter disporre iniziative istruttorie ufficiose. Le parti, in virtù del principio pienamente dispositivo del processo, possono anche concludere patti per l'inversione o la modifica dell'onere della prova ex art. 2698 c.c., tranne che per i diritti indisponibili e purchè non si renda estremamente difficoltoso l'esercizio del diritto di una delle parti.

Sul punto, deve essere ricordato che una rilevante novità è stata introdotta dalla legge n. 69 del 2009 in ordine al principio di non contestazione nel processo ordinario di cognizione attraverso la modifica dell'art. 115 c.p.c., che ha in qualche misura recepito l'orientamento del giudice di legittimità. Ed invero, in base al principio della non contestazione, introdotto dalla giurisprudenza per consentire una trattazione più snella ed accelerata del procedimento, la parte che ha l'onere di provare i fatti costitutivi della domanda, ove la controparte si limiti ad una generica impugnativa, senza prendere posizione su ogni singolo fatto allegato dall'attore, è liberata dall'onere probatorio sulla sussistenza di tali fatti che si presumonopacifici. Inizialmente, si riteneva che i fatti allegati potevano essere considerati come pacifici, esonerando la parte dalla necessità di fornire la prova, soltanto quando l'altra parte li aveva esplicitamente ammessi, o aveva impostato la propria difesa su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento dei medesimi, ovvero quando si era limitata a contestarne esplicitamente e specificamente taluni soltanto, evidenziando in tal modo il proprio non interesse ad un accertamento degli altri (Così, Cass. Civ., 20 ottobre 2000, n. 13904).

Ebbene, va aggiunto che - dopo varie oscillazioni sul tema - la Suprema Corte, a Sezioni Unite (Cass. Civ., Sez.Un., 23 gennaio 2002, n. 761), ha stabilito che gli artt. 167, comma 1, e 416, comma 3, c.p.c., imponendo al convenuto l'onere di prendere posizione sui fatti costitutivi posti dall'attore a fondamento della domanda, fanno della non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsiasi controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che l'atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell'esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti. In altri termini, dunque, la mancata contestazione, a fronte di un onere esplicitamente imposto dal dettato legislativo, rappresenta, in positivo e di per sè, l'adozione di una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto. In tale ambito, si rende sostanzialmente inavvertibile, ai fini dell'identificazione dei fatti pacifici, la tradizionale differenza fra ammissioneimplicita e non contestazione. Va aggiunto che - nella fondamentale pronuncia sopramenzionata delle Sezioni Unite - si distingue, poi, tra fatti costitutivi del diritto vantato e fatti secondari, ossia i fatti che hanno una rilevanza solo sul piano istruttorio, nel senso che, se provati, il giudice può, in base ad essi, formare il suo convincimento circa l'esistenza dei fatti costitutivi del diritto. Sono fatti secondari o semplici quelli dal cui accertamento può risalirsi in via logico presuntiva all'esistenza dei fatti principali. In questa seconda ipotesi, la non contestazione viene restituita alla più generica categoria dei comportamenti non vincolanti per il giudice, ma apprezzabili liberamente come sempliciargomenti di prova, ai fini del giudizio sulla sussistenza dei fatti di cui trattasi.

Pertanto, il principio di non contestazione non è più limitato, ora, alle ipotesi di ammissione esplicita od implicita, ma estende la propria operatività anche ai casi di silenzio e contestazione generica.

Ebbene, il principio di non contestazione impone, allora, che ogni volta che sia posto ad una delle parti l'onere di allegazione (e prova), l'altra parte ha l'onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio, senza che rilevi la natura del fatto. Il principio di non contestazione, divenuto principio generale che informa il sistema processuale civile, trova fondamento, allora, non più soltanto sul tenore degli articoli 167 e 416 c.p.c., ma sul carattere dispositivo del processo - comportante una dialettica a catena, sulla generale organizzazione per preclusioni successive - che, in misura minore o maggiore, caratterizza ogni sistema processuale, sul dovere di lealtà e probità posto a carico delle parti dall'art. 88 c.p.c. - che impone ad entrambe le parti di collaborare fin dalle prime battute processuali a circoscrivere la materia realmente controversa, senza atteggiamenti volutamente defatiganti, ostruzionistici o anche solo negligenti - ed infine, soprattutto, sul generale principio di economia, che deve sempre informare il processo anche ai sensi dell'art. 111 Cost. (R. GIORDANO - A. LOMBARDI, Il nuovo processo civile, Roma, 2009, 160).

Resta, comunque, fermo che il principio di non contestazione non può ravvisarsi in caso di contumacia del convenuto (Così, MANDRIOLI, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 34) in quanto la mancata negazione fondata sulla volontà della parte non può presumersi per il solo fatto di non essersi la stessa costituita in giudizio, non essendovi un onere in tal senso desumibile dal sistema. Pertanto, al convenuto costituitosi in appello non è precluso contestare i fatti costitutivi allegati dall'attore a sostegno della domanda. Del resto, va anche ricordato sul punto qui da ultimo in discussione, che la Corte costituzionale, prima dell'abrogazione del rito societario avvenuta con la legge n. 69 del 2009, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 13 del d.lgs. n. 5/2003, laddove considerava come ammessi i fatti in caso di contumacia del convenuto (ficta confessio) o, comunque, quando il convenuto non notificava la comparsa di costituzione all'attore nel termine fissato dalla legge (Così, MANDRIOLI, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 34).

Orbene, il novellato art. 115, comma 1, c.p.c., come modificato dalla legge n. 69 del 2009, prevede ora espressamente che “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”, codificando il principio riconosciuto dalle Sezioni Unite della Cassazione.

Il predetto principio di non contestazione deve valere anche nell'ambito del giudizio sommario “arricchito” di accertamento del passivo che, pur non avendo natura di procedimento di cognizione ordinaria, vi si avvicina per il carattere contenzioso (VACCHIANO, Il procedimento di accertamento del passivo modificato dal correttivo, Fallimento ecrisi di impresa, 2, 2008, 109); per l'indicazione specifica del contenuto essenziale del ricorso (sia pure a pena di inammissibilità e non di nullità); per la posizione di terzietà assunta dal g.d. (che non può sollevare eccezioni in senso stretto); per il ruolo di parte in senso formale e sostanziale ricoperto dal curatore (sia pure nell'interesse della generalità dei creditori e non dei suoi interessi particolari); per la precisa scansione dei tempi e delle modalità di svolgimento; per il rispetto pieno del principio del contraddittorio e della parità delle armi tra le parti; per il rispetto del principio della ragionevole durata del processo, che, pure applicandosi alla procedura fallimentare nel suo complesso, deve tenere conto della durata delle sue singole fasi, e del principio di economia che informa l'intera legge fallimentare (si pensi all'art. 102 l. fall. che consente di evitare l'accertamento del passivo se non si possono pagare i creditori, tranne che quelli in prededuzione) (D'Orazio, Il principio di non contestazione nell'accertamento del passivo alla luce del nuovo art. 115 l. fall. (legge 69 del 2009), in judicium.it).

Del resto, va detto che la collocazione sistematica dell'art. 115 c.p.c., inserito nelle disposizioni generali del codice di procedura civile, e non all'interno del processo di cognizione ordinaria, fa sì che il principio di non contestazione sia applicabile anche ai procedimenti sommari e camerali.

Va, tuttavia, evidenziato che il procedimento di verifica del passivo ha connotati del tutto peculiari, in quanto non è prevista la difesa tecnica per alcuna delle parti (ricorrente, curatore e altri creditori); non vi sono preclusioni istruttorie nella fase sommaria dinanzi al g.d. (tanto che i creditori possono contestare i crediti sino all'udienza di verifica ed il curatore può sollevare eccezioni nuove in relazione alle osservazioni dei creditori ed alle prove richieste in sede di udienza dal creditore); i creditori possono presentare osservazioni (comprensive delle eccezioni), ma senza alcun obbligo di prendere posizione sui singoli fatti posti a fondamento della domanda del creditore istante; il provvedimento che definisce il procedimento ha natura solo endoprocedimentale, senza alcuna efficacia al di fuori del fallimento (tranne che per la costituzione di prova scritta al fine del decreto ingiuntivo ex art. 120 l. fall., per l'irretrattabilità di quanto distribuito a seguito dei piani di riparto ex art. 114 l. fall., salvo l'accoglimento delle domande di revocazione); manca un grado di giudizio (la corte di appello è esclusa dal procedimento). Inoltre, l'art. 99 l. fall., come modificato dal d.lgs. 5/2006, ma prima dell'abrogazione intervenuta con il d.lgs. 169/2007, disponeva espressamente al comma 10 che il tribunale poteva ammettere con decreto in tutto o in parte, anche in via provvisoria, le domande non contestate dal curatore o dai creditori intervenuti. Ora la novella ha espunto l'ammissione immediata delle domande non contestate, ponendo seri dubbi (ma in realtà superabili) sull'applicabilità del principio di non contestazione nella fase di verifica dei crediti. Inoltre, il giudice deve ora, dopo la modifica apportata dal d.lgs. 169/2007, motivare il decreto anche in caso di ammissione al passivo senza contestazione del curatore, mentre in precedenza la motivazione era richiesta solo in caso di contestazione da parte del curatore (sicché in assenza di contestazione del curatore il g.d. ammetteva senza motivazione perché si uniformava alle conclusioni del curatore).

Ciò potrebbe significare che la non contestazione non operi nel procedimento di verifica dei crediti.

Come è stato evidenziato nel § precedente, parte della dottrina, ritenendo perfettamente compatibile il principio di non contestazione con la verifica del passivo fallimentare e muovendo dal tenore testuale dell'art. 96 l. fall. (“all'udienza fissata per l'esame dello stato passivo, il g.d., anche in assenza delle parti, decide su ciascuna domanda, nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore”) ritiene che il curatore, assumendo conclusioni favorevoli all'ammissione del credito (ciò superando i problemi semplicemente probatori), imponga al g.d. l'inserimento dello stesso nello stato passivo, in assenza di contestazione da parte degli altri creditori, per la somma e per il grado di privilegio richiesti (LAMANNA, Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, Milano, 2006, 363).

Altra parte della dottrina, invece, sostiene che la non contestazione non vincola il giudice all'ammissione del credito, restando salvo il dovere del g.d. di rigettare la domanda ove non sia sufficientemente documentata, oppure nel caso in cui accerti l'insussistenza degli elementi costitutivi della pretesa (Così anche Trib. Milano n. 26852 del 2007, richiamata da B. BOMPIERI - G. IANNACCONE, L'accertamento del passivo, Le procedure concorsuali, a cura di P.G. DEMARCHI - C. GIACOMAZZI, Milano, 2008, 188) oppure dagli atti emergano circostanze di fatto escludenti il credito ed in presenza di eccezioni in senso lato.

Sono state prospettate, tuttavia, in dottrina soluzioni intermedie.

Il g.d.,anche in assenza di contestazioni da parte del curatore o di altri creditori, non potrebbe ammettere in via prelatizia un credito che in realtà non è privilegiato, in quanto i privilegi sono riconosciuti in base alla natura del credito direttamente dalla legge ed il giudice non può che fare corretta applicazione della stessa (iura novit curia).

Non si tratterebbe qui, di non contestazione dei fatti costitutivi del diritto. I principi di legalità e tassatività dei privilegi non potrebbero essere superati dall'autonomia della parti (F. DIMUNDO-B. QUATRARO, Accertamento del passivo, Fallimento ed altre procedure concorsuali, diretto da G. FAUCEGLIA L. PANZANI, Milano, 2009, 1027). I privilegi, infatti, sono espressione del principio della par condicio, pur rappresentandone una deroga in relazione alla natura del credito vantato.

Allo stesso modo, deve ritenersi che non incorra nel vizio di extrapetizione il giudice che, nell'esercizio del potere-dovere di attribuire al rapporto controverso una qualificazione giuridica diversa da quella fornita dalle parti, determini un diverso inquadramento della fattispecie concreta al suo esame, dovendosi riconoscere al giudice il potere-dovere di definire l'esatta natura del rapporto dedotto in giudizio onde precisarne il contenuto e gli effetti, in relazione alle norme applicabili, con il solo limite di non esorbitare dalle richieste e di non introdurre nuovi elementi di fatto nell'ambito delle questioni sottoposte al suo esame.

Peraltro, il g.d. deve avere, quantomeno, gli stessi poteri decisionali che spettano al giudice della cognizione ordinaria, tra i quali spicca quello di rilevare le eccezioni in senso lato di cui all'art. 112 c.p.c..

Va tuttavia evidenziato che il principio di non contestazione nell'ambito della verifica del passivo attenua la propria portata, perché il curatore è sì parte in senso formale, ma rappresenta gli interessi della generalità dei creditori e dello stesso fallito, del quale è una sorta di sostituto processuale. Il curatore è, dunque, portatore di un interesse pubblico che caratterizza anche il procedimento di accertamento del passivo.

Pertanto, il curatore non può rendere interrogatorio formale, non potendo confessare e disporre dei diritti che non gli appartengono, ma che sono appannaggio della massa dei creditori. Secondo la giurisprudenza di legittimità, in linea con il tenore degli artt. 31 e 35 l. fall., alle affermazioni compiute dal curatore in sede giudiziale non può attribuirsi il valore di ammissione di fatti, di natura confessoria, idonea a sollevare la controparte dall'onere della prova in ordine alla sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per l'opponibilità alla procedura di determinati atti o negozi giuridici. Il curatore, per disporre del diritto, anche attraverso la non contestazione, dovrebbe ricevere l'autorizzazione del comitato dei creditori ex art. 35 l. fall. e, nei casi di importo considerevole, dovrebbe informarne previamente il g.d..

Ne discende che il g.d., per ammettere il credito, in caso di non contestazione del curatore, dovrebbe verificare se vi sia stata una concreta attività di riscontro della sussistenza del credito da parte del curatore, sì da evitare una illegittima disposizione di beni della massa (ZANICHELLI, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 2008, 239).

Giova ricordare che autorevole dottrina ritiene che il principio di non contestazione non possa applicarsi alle controversie relative a diritti indisponibili (A. PROTO PISANI, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro. It., 2009, V, 225).

Secondo altra dottrina, ancora, il principio di non contestazione va apprezzato dal giudice in concreto, tenendo conto del complessivo e reciproco comportamento processuale delle parti, con esclusione di ogni automatismo senza la presenza di termini di decadenza. Il giudice conserverebbe una sorta di discrezionalità tecnica nel valutare la non contestazione, anche perché talora determinati fatti risultano provati da elementi già in atti (magari in modo difforme dalla applicazione rigida della non contestazione), ed in altre occasioni la parte destinataria della allegazione non conosce in alcun modo i fatti addotti e potrebbe dunque solo avanzare una contestazione generica e non circostanziata. Pertanto, in presenza di diritti indisponibili, la non contestazione avrebbe solo il valore di argomento di provaex art. 116, comma 2, c.p.c. (G. BALENA, La nuova pseudo riforma della giustizia civile,in judicium.it, 2009, 12).

Sul punto, corre l'obbligo di precisare che se il curatore conclude espressamente per l'ammissione del credito, occorre distinguere tra non contestazione dei fatti e non contestazione delle argomentazioni giuridiche.

Per quanto concerne le seconde, è chiaro che il g.d. potrà decidere in assoluta libertà, in quanto la qualificazione giuridica della fattispecie rientra appieno nello svolgimento delle attività giurisdizionali demandate al giudice.

Se, invece, v'è non contestazione dei fatti, tali fatti vanno posti a fondamento della decisione del giudice.

Pertanto, deve concludersi nel senso che risulta più rispondente al principio dispositivo ed alla abrogazione del potere inquisitorio del g.d., benchè il curatore sia parte rappresentante degli interessi della massa dei creditori, affermare che, se il curatore tace o conclude per l'ammissione dei credito, il giudice, ove non sollevi eccezioni in senso lato oppure non qualifichi diversamente la domanda o non rilevi l'assenza della causa del privilegio dedotta, debba ammettere il credito nell'importo richiesto dal creditore a prescindere dalla insussistenza del sostrato probatorio. 

Né si può obiettare che, in tal modo, il curatore finirebbe per disporre di un diritto che non gli appartiene, in quanto l'art. 95 l. fall. gli attribuisce anche il compito di sollevare le eccezioni in senso stretto.

In sede impugnatoria, poi, sempre in relazione al principio di non contestazione, va detto che se il curatore - che non ha contestato l'ammissione del credito dinanzi al g.d., accorgendosi di un suo errore - può sempre emendarlo e proporre impugnazione. Così come, ben può il curatore impugnare crediti ammessi con sue conclusioni conformi. Anche gli altri creditori che non hanno sollevato contestazioni al credito ammesso in sede di verifica potranno, per la medesima ragione, impugnare i crediti ammessi.

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