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Pagamenti di crediti anteriori senza autorizzazione: il concordato e' revocabile solo in caso di frode

01 Marzo 2016 | Revoca dell'ammissione al concordato preventivo

Sommario

Premessa | Il pagamento non autorizzato di crediti anteriori e il necessario accertamento del disvalore oggettivo | Alcune riflessioni sui principi espressi dalla Cassazioni | Conclusioni |

Premessa

La recentissima sentenza della Corte di Cassazione 19 febbraio 2016, n. 3324, è destinata a segnare il dibattito sul concordato preventivo avendo riguardo al pagamento dei crediti anteriori alla presentazione del ricorso.

I giudici di legittimità hanno cassato la sentenza impugnata, disponendo il rinvio della causa alla Corte di appello sulla base del seguente principio di diritto: “i pagamenti eseguiti dall'imprenditore ammesso al concordato preventivo in difetto di autorizzazione del giudice delegato non comportano la automatica revoca, ai sensi dell'art. 173, u. comma, l. f., dell'ammissione alla procedura, la quale consegue solo all'accertamento, che va compiuto dal giudice di merito, che tali pagamenti sono diretti a frodare le ragioni dei creditori, in quanto pregiudicano le possibilità di adempimento della proposta formulata con la domanda di concordato”.

Il pagamento non autorizzato di crediti anteriori e il necessario accertamento del disvalore oggettivo

Notoriamente, la legge fallimentare consente il pagamento dei creditori sorti anteriormente al deposito del ricorso (nel prosieguo, anche “crediti anteriori”) nell'ambito del concordato in continuità aziendale, nella cui disciplina è stabilito, all'art. 182-quinquies, che il debitore “può chiedere al tribunale di essere autorizzato (..) a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista … attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori”.

Nulla viene, per converso, previsto nel concordato liquidatorio.

In questo quadro, da parte di indirizzi giurisprudenziali è stata ritenuta la revocabilità del concordato ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 173 l.fall. in caso di pagamenti non autorizzati dal Giudice delegato.

La Corte di Cassazione era stata chiamata a pronunziarsi in ordine alla impugnazione della sentenza della Corte di appello che, in linea con detta impostazione, aveva respinto il reclamo ex art. 18 l.fall. contro la sentenza del tribunale che, su istanza del Pubblico Ministero, aveva dichiarato il fallimento a seguito della revoca dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo di tipo liquidatorio, ex art. 173 l.fall., sull'assunto che il pagamento di creditori sorti anteriormente a quest'ultima fossero lesivi della par condicio creditorum.

Un caso tutt'altro che raro in quanto, nella prassi, si registra il pagamento, per le ragioni più varie, di crediti anteriori anche nei concordati liquidatori, generando, spesso, un contenzioso a seguito della revoca o della mancata ammissione anche per pagamenti di crediti di importi modesti sia in termini assoluti che in relazione al passivo.

Ciò detto, la Suprema Corte – dopo aver escluso che il divieto, implicitamente desumibile dall'art. 168 l.fall., di pagamento dei crediti anteriori “in quanto lesivi della par condicio” possa trovare giustificazione avendo riguardo ai “crediti sorti in occasione o in funzione della procedura che, ai sensi dell'art. 111 novellato, si sottraggono alla regola del concorso” - ha sostenuto che il dettato testuale dell'art. 173, ultimo comma, l.fall. là dove dispone la revoca a seguito “di atti non autorizzati (…) o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori”, “ben può essere inteso nel senso che debba ‘comunque' essere accertata la natura fraudolenta dell'atto non autorizzato”.

Secondo la sentenza, un primo argomento a sostegno di detta tesi è desumibile dal fatto che la condotta dell'imprenditore non è più sindacabile sotto il profilo della meritevolezza e che al giudice non compete accertare né la fattibilità economica del piano né la sua convenienza: “non si comprende allora perché il pagamento compiuto in difetto di autorizzazione dovrebbe costituire ragione di revoca del concordato indipendentemente dall'accertamento del suo disvalore oggettivo (che è ciò che connota l'atto di frode), ovvero della sua concreta idoneità a pregiudicare l'interesse dei creditori, da valutare non già in via immediata, ma in funzione dell'obiettivo finale che il piano presentato dal debitore si prefigge e delle modalità operative attraverso le quali detto obiettivo dovrebbe realizzarsi”.

Un secondo argomento viene desunto dalla constatazione che l'esercizio dell'attività di impresa non è più soggetto alla direzione del tribunale: “ciò induce a ritenere che il potere di autorizzazione del giudice (…) inerisca quegli atti che, per la loro rilevanza, potrebbero incidere negativamente sul patrimonio del debitore e/o risultare incompatibili con quelli eventualmente già previsti ai fini della realizzazione del piano, rispetto ai quali si giustifica il permanere dell'esigenza della loro sottoposizione al controllo di legittimità”.

Un terzo argomento viene identificato nel criterio della “migliore soddisfazione dei creditori” – previsto negli artt. 182-quinquies e 186-bis l.fall. – considerato come “una sorta di clausola generale applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato (ivi compreso quello meramente liquidatorio …) quale regola di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura”.

In questo ordine di idee, la Cassazione sottolinea che “alla luce di tale criterio, può agevolmente escludersi non solo che il compimento dell'atto non autorizzato conduca all'automatica revoca del concordato, ma anche che il disvalore oggettivo di tale atto (il pregiudizio che esso arreca alla consistenza del patrimonio) sia ricavabile, sic et simpliciter, dalla violazione della regola della par condicio, essendo, per contro, ben possibile che il pagamento di crediti anteriori si risolva in un accrescimento, anziché in una diminuzione, della garanzia patrimoniale offerta ai creditori e tenda dunque all'obiettivo del loro miglior soddisfacimento”.

A titolo esemplificativo, viene indicato il pagamento dei crediti di lavoro (“che impedisce che sul capitale maturino ulteriormente interessi e rivalutazione monetaria”), delle utenze (“al fine di evitare l'interruzione dell'erogazione del servizio”), delle prestazioni di manutenzione e spese legali sostenute per difendere i beni da pretese di terzi (“che risultano volti, direttamente o indirettamente, a conservare il valore al patrimonio aziendale, in modo da ricavarne un maggior prezzo in sede di liquidazione”).

In conclusione secondo i giudici di legittimità “poiché l'autorizzazione del giudice è finalizzata al rispetto della proposta negoziale formulata con la domanda di concordato, non possono ritenersi atti di frode i pagamenti non autorizzati che non pregiudichino le possibilità di adempimento della proposta e, dunque, di ripartizione dell'attivo fra i creditori concordatari secondo i tempi e le percentuali in essa prevista”.

Alcune riflessioni sui principi espressi dalla Cassazioni

La rilevanza operativa dei principi affermati nella sentenza muove ad alcune notazioni che, volendo essere immediate, vengono, qui, espresse in estrema sintesi e ripercorrendo i passaggi motivazionali della decisione:

  • Art. 173 l.fall.: l'interpretazione testuale secondo la quale ad assumere rilevanza sarebbero i soli atti non autorizzati diretti a frodare i creditori non sembra tener adeguatamente conto dell'espresso rinvio operato all'art. 167 l.fall.. Nella sentenza il dettato testuale dell'art. 173, ultimo comma, l.fall. viene così citato “là dove dispone la revoca a seguito “di atti non autorizzati (…) o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori”. Vero è, però, che l'art. 173 menziona gli “atti non autorizzati a norma dell'art. 167”, disposizione che assoggetta ad autorizzazione una serie di atti tipologicamente determinati (“I mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni”) nonché la categoria generale degli “atti eccedenti la ordinaria amministrazione”, a prescindere – nell'uno e nell'altro caso - da possibili finalità fraudolente.

In questi termini, tornando all'art. 173 la previsione degli atti “comunque” diretti a frodare le ragioni dei creditori sembrerebbe – quantomeno sul piano testuale - funzionale ad estendere la categoria degli atti che costituiscono presupposto per la revoca del concordato e non già a circoscriverla, tenuto conto che, diversamente, si svaluta radicalmente il rinvio operato all'art. 167 (risultando, di per sé, sufficiente la previsione degli atti in frode);

  • Primo argomento: la tesi per la quale, esulando dal sindacato del tribunale i profili della meritevolezza, della fattibilità e della convenienza economica del piano, non si comprende perché il pagamento non autorizzato dovrebbe costituire ragione di revoca indipendentemente dall'accertamento del suo disvalore oggettivo rispetto al piano concordatario, non pare decisiva in quanto ben potrebbe essere capovolta. Proprio perché il Tribunale non ha competenze nel merito economico, la normativa tipizza i presupposti per la revoca (si veda, tuttavia, infra);
  • secondo argomento: la tesi per la quale, risultando l'attività di impresa sottratta alla direzione del giudice, il potere di autorizzazione inerisce gli atti che, per la loro rilevanza, potrebbero incidere negativamente sul patrimonio del debitore e/o risultare incompatibili con quelli previsti ai fini della realizzazione del piano, non sembra tener conto che l'art. 167 l.fall. tipizza gli atti soggetti ad autorizzazione (si veda, tuttavia, infra) mentre il pregiudizio del patrimonio costituisce il criterio (giurisprudenziale) di determinazione della categoria generale degli “atti eccedenti l'ordinaria amministrazione” (stando al dettato testuale dell'art. 167 l.fall., la “alienazione di beni immobili” è sottoposta ad autorizzazione anche quando il corrispettivo è superiore al valore di stima);
  • terzo argomento: la tesi per la quale il criterio della “migliore soddisfazione dei creditori” (ex artt. 182-quinquies, comma 4, e 186-bis l.fall.) può essere considerato come una sorta di clausola generale applicabile a tutte le tipologie di concordato pare la più condivisibile perché risponde ad una avvertita esigenza operativa. Merita segnalare che, nella corrente impostazione, detta clausola è invocata per fondare l'autorizzazione del pagamento dei creditori anteriori anche nei concordati non in continuità aziendale; nella sentenza, invece, la stessa viene considerata “regola di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura”. Nel provvedimento, dunque, viene giustificata non già l'autorizzazione al pagamento di credito anteriore, ma il soddisfo di quest'ultimo in assenza di autorizzazione. In questo ordine di idee, la sentenza risulta innovativa sotto un duplice profilo, sostenendo: (i) la autorizzabilità del pagamento dei crediti anteriori funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori; (ii) la irrilevanza della mancata autorizzazione laddove il pagamento non configuri una frode ai creditori.

A questo riguardo, deve osservarsi che, in punto di logica, la irrilevanza della mancata autorizzazione in caso di pagamento non in frode ai creditori non deriva dall'assunto carattere generale del criterio della migliore soddisfazione dei creditori ma dalla proposta lettura dell'art. 173 l.fall. che, elidendo il riferimento all'art. 167, si concentra sulla frode;

  • Casi esemplificativi:

(i) l'irrilevanza ai fini della revoca ex art. 173 l.fall. del pagamento dei crediti di lavoro, in quanto “impedisce che sul capitale maturino ulteriormente interessi e rivalutazione monetaria”, scardina una delle architravi della normativa concordataria posto che, seguendo l'indirizzo, potrebbero essere pagati tutti i crediti non chirografari solo perché forieri di ulteriori oneri per la procedura;

(ii) convincente pare il riferimento alle utenze (“al fine di evitare l'interruzione dell'erogazione del servizio”) e alle prestazioni di manutenzione; meno quello alle spese legali sostenute per difendere i beni da pretese di terzi discutendosi di crediti anteriori e dunque (parrebbe) di crediti che, alla luce delle circostanze dell'incarico, non possono essere ritenuti sorti in funzione della procedura, diversamente connotandosi come prededucibili;

  • la tesi secondo la quale “poiché l'autorizzazione del giudice è finalizzata al rispetto della proposta negoziale formulata con la domanda di concordato, non possono ritenersi atti di frode i pagamenti non autorizzati che non pregiudichino le possibilità di adempimento della proposta e, dunque, di ripartizione dell'attivo fra i creditori concordatari secondo i tempi e le percentuali in essa prevista”, può essere (in via di principio) condivisibile ma nella sentenza sembrerebbe che “il rispetto della proposta negoziale” venga considerato premiante rispetto all'osservanza delle disposizioni di diritto inderogabile che regolano la procedura (mai menzionate e si veda il riferimento ai crediti di lavoro). A ciò si aggiunga che l'impostazione sembra identificare la frode con il pregiudizio delle possibilità di adempimento della proposta secondo i tempi e le percentuali previste quando la prima potrebbe anche verificarsi senza determinare un pregiudizio su “tempi” e “percentuali”, risultando, ad esempio, questi ultimi già proditoriamente programmati in tal senso. Ciò detto, mi pare che il rispetto dell'atto di autonomia privata, nel quale si sostanzia la proposta concordataria, non possa prescindere dalla osservanza della normativa inderogabile e pertanto – per riprendere uno degli esempi addotti - il pagamento dei crediti di lavoro per evitare l'aggravio degli oneri della procedura è una condotta che, per quanto funzionale alla migliore soddisfazione del ceto creditorio (abbattendo le spese), dovrebbe ritenersi interdetta ai sensi dell'art. 168 l.fall..

Conclusioni

In definitiva, la sentenza ha il grande merito di aver consolidato, venendo incontro ad una esigenza diffusa, l'indirizzo giurisprudenziale che assume la migliore soddisfazione dei creditori qualecriterio di ordine generale, valevole per tutte le tipologie di concordato, per l'autorizzazione del pagamento dei crediti anteriori da parte del Tribunale. E' evidente che una tale prospettiva ha implicazioni anche sul concordato in continuità in quanto apre ad una lettura lata dell'ambito oggettivo dell'art. 182-quinquies, comma 5, l.fall. (crediti per “prestazioni di beni o servizi”), che in taluni indirizzi aveva, ad esempio, portato ad escludere l'autorizzabilità degli stipendi.

Per converso, non mi pare convincente l'impostazione che identifica i presupposti per la revoca ex art. 173, comma 2, l.fall. negli atti in frode in quanto il dettato normativo appare chiaro nell'indicare sia questi che “gli atti non autorizzati a norma dell'art. 167 l.f.”.

Al contempo, l'approccio sostanzialistico della Corte di Cassazione meriterebbe di essere preso in considerazione anche ai fini delle valutazioni del Tribunale in ordine alla revoca del concordato per il compimento di atti non autorizzati/fraudolenti. Nel momento in cui la migliore soddisfazione dei creditori viene elevata a criterio generale per l'autorizzazione del pagamento dei crediti anteriori, dello stesso si dovrebbe tener conto anche avendo riguardo ai presupposti per la revoca ex art. 173 l.fall., posto che esigenze di coerenza del sistema richiederebbero che venisse svolto un sindacato in ordine alla specifica rilevanza degli atti non autorizzati/fraudolenti alla luce della proposta concordataria, risultando invero singolare che la adozione di atti inidonei a pregiudicare la sostanza della proposta possa travolgere la stessa, arrecando così un definitivo pregiudizio al ceto creditorio.

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