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Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: concordato preventivo - Finanziamenti e contratti pendenti

29 Giugno 2015 | Nuova finanza

Sommario

Le modifiche relative all'autorizzazione a contrarre nuova finanza: i finanziamenti interinali nel preconcordato: puntualizzazioni ad abundantiam | Segue. I nuovi finanziamenti urgenti | I contratti “pendenti” |

Le modifiche relative all'autorizzazione a contrarre nuova finanza: i finanziamenti interinali nel preconcordato: puntualizzazioni ad abundantiam

Con l'art. 1, comma 1, il D.L. n. 83/2015 – che non a caso abbiamo chiamato decreto (non solo “Contendibilità”, ma anche) “Soluzioni Finanziarie”, ha inteso fornire un chiarimento per contrastare alcune posizioni emerse nel dibattito relativo all'interpretazione dell'articolo 182-quinquiesl. fall., dubbiose sulla possibilità per il Tribunale di autorizzare il debitore a contrarre finanziamenti (cd. interinali) durante la fase del preconcordato.

In effetti, benchè non in modo omogeneo, è invalsa in giurisprudenza un'interpretazione della norma che, più che restrittiva, si potrebbe definire prudente e rigorosa, nel quadro più generale, peraltro, della materia concernente le autorizzazioni speciali, che si prevede il Tribunale possa concedere anche in corso di preconcordato, ma senza poter disporre di un piano e di una proposta definitivi (cfr. Lamanna, Il c.d. Decreto Sviluppo: primo commento sulle novità in materia concorsuale, in IlFallimentarista; Id., La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il civilista, Milano, 2012; Id., La problematica relazione tra “pre-concordato” e “concordato con continuità aziendale” alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista; Bonsignore,Finanza interinale nel concordato con riserva, ivi, commento a Trib. Treviso, 16 ottobre 2012, decr.; Amatore, Revoca del concordato preventivo ex art. 173 l. fall. per mancata autorizzazione di finanziamento interinale, ivi; Assonime, Studio n. 4/2012, Rapporto sull'attuazione della riforma della legge fallimentare e sulle sue più recenti modifiche, Roma, aprile 2012. In giurisprudenza Trib. Monza, 21 gennaio 2013; Trib. Roma, 20 febbraio 2013).

Si è infatti spesso ritenuto che, sebbene la norma consenta di autorizzare il proponente a contrarre finanziamenti prededucibili anche durante il preconcordato, mancano però, per definizione, in tale fase meramente prenotativa, un piano ed una proposta definitivi, il che rende oggettivamente assai difficile parametrare, da un lato, la funzionalità dei finanziamenti da contrarre alla migliore soddisfazione dei creditori, e, dall'altro, verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, condizioni che l'art. 182-quinquies pone come requisiti o condizioni alla cui sussistenza l'autorizzazione è subordinata.

Con la precisazione che in tale difficoltà impatta, prima ancora che il Tribunale, il professionista chiamato ad attestare la sussistenza dei suddetti requisiti, il quale corre altresì il non remoto rischio di incorrere anche in sanzioni di carattere penale (ex art. 236-bis l. fall.) ove con leggerezza e superficialità (non disgiunte da estremo coraggio e sprezzo del pericolo, o piuttosto da incoscienza, cfr. Stasi, La terzietà dell'attestatore, in ilFallimentarista.it; Id., Incompatibilità dell'attestatore e revoca del concordato preventivo, ivi, 2013; nonché Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il Civilista, Milano, 2012, 15; Lenoci, Ruolo e responsabilità dell'esperto, in ilFallimentarista.it; Quatrocchio-Ranalli, Il concordato in continuità e il ruolo dell'”attestatore”: poteri divinatori o applicazione di best practice, ivi) dovesse redigere siffatta attestazione.

Si tratta dunque quasi di un'interpretazione autentica da parte del legislatore, il quale ha ritenuto utile puntualizzare, con un inciso ad hoc, che il debitore può essere appunto autorizzato a contrarre finanziamenti interinali prededucibili (funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori) “anche prima del deposito della documentazione di cui all'art. 161, commi secondo e terzo”.

In parole povere, viene specificato che, per ottenere l'autorizzazione de qua, fatta salva la discrezionalità decisoria del Tribunale che comunque permane, è sufficiente - dal punto di vista del corredo documentale - l'attestazione dell'esperto e non occorre anche il deposito del piano e della proposta.

Lo scopo che ha mosso il Governo va attribuito al fatto che l'interpretazione restrittiva sembrerebbe aver limitato in misura molto significativa l'utilità pratica della norma, pregiudicando anche le concrete prospettive di risanamento dell'impresa in crisi.

Al riguardo deve però evidenziarsi che, se non ci sfugge qualche anomalo precedente, e a prescindere dalle espressioni utilizzate nei vari contesti di commento critico, in realtà non si è mai seriamente dubitato sul fatto che la norma consenta al Tribunale di dare l'autorizzazione anche durante il preconcordato.

La formulazione della norma sul punto è infatti chiara, laddove fa esplicito riferimento al “debitore che presenta, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo (…)”, né in materia di finanziamenti si è mai posta la questione dell'aporia sistemica in cui la medesima norma è invece incorsa (restando di fatto inapplicabile, a rigore) laddove ha previsto, al quarto comma, la possibilità di autorizzare pagamenti di crediti pregressi per prestazioni essenziali anche durante il preconcordato, ma limitando al contempo la possibilità di fruire di tale beneficio al solo concordato con continuità aziendale, figura che, a causa della connotazione che ne dà l'art. 186-bis, può invece ricorrere – giusta quanto previsto dal secondo comma di tale norma - solo quando un piano ed una proposta già siano stati depositati (giacchè “il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lett. e), deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; e b) la relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”), il che non accade, per l'appunto, quando la domanda, e la conseguente procedura, configurino un preconcordato.

L'autorizzazione ai finanziamenti interinali, invece, può essere concessa con riferimento ad ogni forma di concordato, quindi non solo al concordato con continuità aziendale, conseguendone che, in linea teorica, essa può essere data anche in mancanza di un piano e quindi anche nel corso di un preconcordato.

Tuttavia, un conto è prevedere tale possibilità in astratto, altro renderla attuabile in concreto, poiché, come si è osservato poc'anzi, proprio il tenore della medesima norma esige una particolare cautela ai fini autorizzatorii, tanto che, pur lasciando al Tribunale la facoltà – prima di decidere - di assumere sommarie informazioni, richiede un'imprescindibile attestazione speciale di funzionalità e convenienza dei finanziamenti per i creditori.

In tale quadro, non potendosi esigere, per la ragion che non consente, un piano ed una proposta definitiva, visto che altrimenti non di preconcordato si tratterebbe, molti Tribunali hanno richiesto la produzione di almeno una bozza di piano, una sorta di piano semi-pleno, così trasformando il concordato in bianco, come spesso viene chiamato, in una sorta di concordato in grigio.

Ma, d'altra parte, a quale altro documento un Tribunale avrebbe potuto rifarsi per autorizzare il finanziamento, tanto più volendo (o dovendo) svolgere gli altri accertamenti cui la norma fa riferimento, se non proprio almeno ad un abbozzo di piano?

Certo una tale richiesta non solo è essa stessa oggetto di una variabile scelta da parte di questo o quel Tribunale, ma, quando venga fatta, sottende poi inevitabilmente anche una quanto mai variabile valutazione sulla sufficienza della bozza di piano a comprovare la sussistenza dei requisiti ai quali l'art. 182-quinquies, comma 1, subordina l'autorizzazione.

Su tali aspetti, però, la modifica normativa che qui si commenta – a parte fungere come una sorta di generico invito ai Tribunali ad essere un po' più liberali nell'autorizzare i finanziamenti - non apporta alcun'altra utilità, limitandosi solo a puntualizzare un dato che già era abbastanza chiaro, ossia che in astratto l'autorizzazione può concedersi anche durante il preconcordato, prima che proposta e piano siano presentati.

Sta di fatto che non cambiano i rigorosi requisiti che presiedono all'autorizzazione di tali finanziamenti, né si fa alcuna puntualizzazione sulla documentazione alternativa che, in mancanza di piani definitivi, potrebbe essere prodotta a sostegno della richiesta autorizzazione in modo che ne resti poi agevolato l'affermarsi di una maggiore omogeneità degli orientamenti della prassi, ad oggi quanto mai variegati (anche se tale puntualizzazione, in effetti, si ritrova ora nelle modifiche apportate al comma seguente).

Sorprende anche che non si sia colta l'occasione per risolvere una problematica che invece questa sì ha inciso finora pesantemente sul successo della norma.

Mi riferisco alla principale – per quanto non unica - ragione per cui finora le banche hanno mostrato assai scarsa disponibilità a concedere nuova finanzia, e non soltanto durante il preconcordato.

Ciò è dipeso dalla formulazione un po' ellittica della norma nel punto in cui prevede appunto che il Tribunale possa autorizzare l'impresa proponente “a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'articolo 111”.

Vero è, infatti, che in tal modo è stata codificata in via generale ed astratta l'attribuzione ai finanziamenti interinali del beneficio della prededucibilità, ma le banche hanno sinora dubitato che la formulazione normativa sia sufficiente ad escludere il rischio, ahimè qualche volta già concretizzatosi nella pratica, che in caso di eventuale fallimento successivo al concordato preventivo il giudice delegato neghi la prededucibilità in sede di verifica del passivo, considerando ex post insussistenti i requisiti alla cui stregua l'autorizzazione avrebbe potuto essere concessa o comunque quelli in presenza dei quali il beneficio della prededuzione potrebbe attualmente riconoscersi.

Sarebbe stato dunque preferibile, per convincere le banche a dismettere la precorsa ritrosia a concedere finanziamenti durante il preconcordato, che la norma prevedesse un'attribuzione certa e definitiva della prededucibilità, con una formulazione (quanto più semplice ed elementare possibile) tale da escludere il rischio di “ripensamenti” successivi. Formulazione che, in ultima analisi, dovrebbe contenere l'esplicita e duplice puntualizzazione che la prededucibilità deriva direttamente dall'autorizzazione del Tribunale a contrarre i finanziamenti, una volta che questa sia concessa, e che tale beneficio al tempo stesso acquista carattere di definitività sì da non essere più revocabile o non riconoscibile ex post, neppure in caso di successivo fallimento.

A questo riguardo deve soggiungersi che si è persa anche l'occasione – che si auspica sia recuperata anch'essa durante l'iter di conversione in legge - per chiarire la sorte dei finanziamenti prededucibili (ma ancor meglio, di tutti i crediti ai quali venga attribuito dalla legge il beneficio della prededucibilità in quanto sorti durante il preconcordato, o anche prima, se funzionali a tale procedura) nel caso in cui al preconcordato non faccia seguito direttamente l'ammissione al concordato, ma invece il fallimento (in via consecutiva o meno) oppure, dopo un variabile intervallo, un successivo concordato.

La questione, come si sa, ha già avuto modo di porsi in concreto.

Di fronte ad alcune pronunce di merito (cfr. Trib. Terni 17 gennaio 2014, in ilFallimentarista.it, con nota critica di Leuzzi, Preconcordato abortito e prededuzione dei crediti; Trib. Rimini 26 novembre 2013;Trib. La Spezia 18 luglio 2013; App. Genova 9 gennaio 2014) che avevano riconosciuto la perdurante prededucibilità anche al di fuori dell'immediata consecutio tra preconcordato e concordato preventivo o fallimento (consecutio, però, nemmeno qualificabile come tale in senso proprio, tale connotazione essendo riservata al susseguirsi di procedure concorsuali senza soluzione di continuità, laddove la natura concorsuale del preconcordato è ancor dubbia, o comunque solo parziale e condizionata, avendo esso una funzione meramente prenotativa ed interinale), il legislatore è una prima volta intervenuto puntualizzando in via interpretativa con l'art. 11, comma 3-quater, del decreto “Destinazione Italia” (D.L. n. 83/2015 145/2013, convertito dalla legge n. 9/2014), che l'art. 111, comma 2, l. fall. avrebbe dovuto interpretarsi nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. (ossia durante il preconcordato) sono prededucibili a condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell'art. 161 l. fall. siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura di concordato preventivo sia poi aperta, senza soluzione di continuità, ai sensi dell'articolo 163 l. fall.

In tal modo, dunque, il legislatore confermava che solo in caso di immediata consecutio le prededuzioni avrebbero potuto restare ultrattive, ritagliando inoltre con riferimento al preconcordato una specifica e ridotta nozione di consecutio, relegata solo ai casi in cui il preconcordato sfociasse almeno in un'immediata ammissione al concordato preventivo (cfr. Lamanna, La limitata ultrattività della prededuzione secondo il decreto “Destinazione Italia” nella consecutio tra il preconcordato e le altre procedure concorsuali”, in ilFallimentarista.it).

Sennonché tale norma è stata poi abrogata dall'articolo 22, comma 7, del D.L. 24 giugno 2014, n. 91, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, il che ha reso, se possibile, ancor più complessa l'intera problematica, tanto che, non a caso, alcuni opinano che l'intervenuta abrogazione abbia confermato per implicito la volontà del legislatore di non ostacolare la giurisprudenza favorevole al perdurare della prededucibilità; mentre, secondo altri, l'abrogazione avrebbe riportato la problematica semplicemente allo status quo ante, e perciò non avrebbe reso affatto automaticamente prededucibili in una successiva procedura i crediti sorti in occasione del preconcordato, quanto meno in considerazione del fatto che il concetto di consecuzione concerne solo l'ipotesi in cui ad una procedura concorsuale minore faccia seguito il fallimento (ad es. Trib. Asti 30 ottobre 2014, in ilFallimentarista.it, con nota di Rolfi, La “discontinuità” tra concordato in bianco e concordato “pieno”: una ipotesi di evidente abuso processuale).

Su tale punto, è ormai appena il caso di ribadirlo ulteriormente, sarebbe stata e sarebbe quanto mai utile una presa di posizione chiara da parte del legislatore, indifferentemente in un senso o nell'altro, non essendovi scelta peggiore che quella di far perdurare l'incertezza.

E dunque, se il legislatore reputi opportuno, anche al di là della coerenza e tenuta sistematica, trasformare la prededucibilità prevista per i crediti in questione, da beneficio rilevante prevalentemente sul piano processuale, ad istituto di carattere sostanziale (sì da conservarsi, una volta nato, a prescindere dal contesto processuale in cui possa farsi valere successivamente, cfr. sul punto Galletti, La prededuzione nel concordato preventivo: equivoci legati ad una formulazione ellittica?, in ilFallimentarista.it), lo dica espressamente; ma con altrettanta chiarezza si esprima in senso contrario, se reputi che non sia opportuno demolire la coerenza del sistema e la tradizionale connotazione delle prededuzioni, anche alla luce delle controindicazioni che potrebbero derivarne (ad esempio, come ho già osservato (Cfr. Lamanna, La limitata ultrattività della prededuzione, cit.), riconoscere l'ultrattività delle prededuzioni originatesi durante il preconcordato non può che ridurre poi drasticamente le possibilità di successo di una domanda di concordato preventivo che sia presentata ex novo in veste definitiva in epoca successiva, pesando in tale frangente sul passivo da soddisfare con priorità assoluta il monte – spesso assai consistente - di tale precorse prededuzioni, che va ad aggiungersi agli altri crediti sorti nel frattempo).

Una modifica della norma solo apparentemente innocua è quella con cui poi si inseriscono al terzo comma, dopo la parola “ipoteca”, le parole: “o a cedere crediti”.

In sostanza, il tribunale potrà ora autorizzare il debitore non solo a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei finanziamenti, ma anche a cedere crediti.

La modifica è solo apparentemente innocua, poiché la cessione di crediti in garanzia, diversamente dall'ipoteca e dal pegno, consente al creditore garantito, in caso di inadempimento, di rifarsi immediatamente sul credito ceduto. In sostanza, si sdogana in tal caso una soddisfazione fuori concorso e non semplicemente una soddisfazione preferenziale, utilizzando beni destinati, di norma, alla liquidazione e quindi alla paritaria distribuzione fra i creditori.

Evidentemente il Governo ha pensato che in non pochi casi le imprese in concordato abbiano ormai pochi beni da sottoporre utilmente a garanzie ipotecarie o pignoratizie e dunque che fosse opportuno consentire di accedere a nuova finanza dando in garanzia crediti.

Anche questi, però, di norma, sono scarsamente appetibili, a causa di un prevedibile residuare, quando si accede alla procedura, dei soli crediti (a parte una quota non predeterminabile di crediti non scaduti) che non è stato ancora possibile riscuotere perché in contenzioso o per l'inadempimento/insolvenza dei debitori; sì che non sarà in realtà molto ampio il campo in cui la nuova previsione normativa potrà operare.

Segue. I nuovi finanziamenti urgenti

L'art. 1, lett. b), del decreto legge n. 83/2015 inserisce ex novo nell'art. 182-quinquies un comma 2-bis, con cui si prevede che il Tribunale possa autorizzare anche durante il procedimento di preconcordato, o di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. o di esame del preaccordo, finanziamenti in via d'urgenza.

Statuisce infatti la nuova disposizione che il debitore che presenta una domanda di preconcordato, o una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis, comma 1, o una proposta di accordo ex art. 182-bis, comma 6, può chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d'urgenza a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art. 111, funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino al termine di tali procedimenti.

Con la precisazione che il ricorso deve specificare la destinazione dei finanziamenti, nonchè attestare che il debitore non può reperire aliunde le risorse necessarie e che senza di essi vi sarebbe un pregiudizio imminente e irreparabile per l'azienda.

II tribunale, assunte sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione e, se del caso, sentiti senza formalità i principali creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato, entro dieci giorni dal deposito dell'istanza di autorizzazione. La richiesta può avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda.

Molteplici sono le considerazioni immediatamente suggerite da tale disposizione.

Anzitutto, essa propone una distinzione tra un tipo di finanziamento e l'altro, quello regolato dal primo comma e quello ora regolato dal comma 2-bis, in base al discrimine dell'urgenza.

Ma se la seconda disposizione disciplina quelli che, alla luce della stessa qualificazione normativa, possono breviter chiamarsi “finanziamenti urgenti”, deve forse arguirsene che quelli disciplinati dal primo comma, per contrapposizione, siano da considerare “non urgenti”?

Se tali fossero, verrebbe da chiedersi come mai se ne sia prevista la possibile erogazione – allo stesso modo - anche nel corso di procedure meramente prodromiche e prenotative come sono il preconcordato e l'inibitoria ex art. 182-bis, sesto comma.

In realtà, la possibilità di autorizzare finanziamenti regolata dal primo comma sembrava dettata proprio dall'urgenza di reperire al più presto per l'impresa proponente adeguate risorse finanziarie nel ricorso di una crisi di liquidità che non consentisse di proseguire l'attività d'impresa.

Proprio ed anche della funzionalità dei finanziamenti in questione alla prosecuzione dell'attività d'impresa sino all'omologazione (evidentemente in presenza di un'attuale crisi di liquidità, che non poteva non renderli urgenti) parlava la norma nel testo licenziato con il decreto “Sviluppo”, prima che tale inciso fosse espunto in sede di conversione.

La verità è che la norma era stata pensata per i soli concordati preventivi con continuità aziendale, al fine di agevolare sin da subito la prosecuzione dell'attività, come del resto emerge in modo sintomatico dall'altro requisito (questo invece non espunto) consistente nella verifica del complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione; ma poi, durante l'iter di conversione in legge, la solita ignota manina passpartout ha espunto l'inciso in modo da estendere il beneficio anche alle imprese destinate ad essere liquidate e dissolte. Imprese che, però, proprio perché destinate ad estinguersi, di norma non possono più produrre utili, e relativamente alle quali, di conseguenza, resta ancora da comprendere come un finanziamento interinale oneroso (che fa sorgere cioè un debito da interessi passivi) possa essere restituito senza determinare una perdita ulteriore, risultando anche funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori.

Quello dell'urgenza, quindi, non sembra un criterio discretivo adeguato a distinguere effettivamente, sul piano funzionale, i finanziamenti del primo comma, da quelli del comma 2-bis, risultando del tutto estrinseca la scelta di non considerali autorizzabili dopo che sia stato proposto un concordato preventivo definitivo.

La nuova disposizione, infatti, consente al Tribunale di autorizzarli solo nei tre casi già detti, ossia quando penda un preconcordato, o una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. o di inibitoria su preaccordo ai sensi del sesto comma di tale ultima norma, e solo nella misura in cui risultino funzionali ad urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del singolo procedimento in corso.

Non è previsto, in sostanza, che l'autorizzazione possa chiedersi e concedersi in pendenza di una domanda di concordato preventivo definitiva, quasi che, in tal caso, da un lato, l'urgenza di approvvigionarsi di nuova finanza non possa ricorrere, e, dall'altro, l'esclusione stessa della possibilità di autorizzarla in tale procedura possa farne desumere, a contrario, che l'urgenza ricorra solo nelle altre tre tipologie di procedimenti.

Piuttosto, la distinzione tra i due tipi di finanziamenti può dirsi almeno in parte causalizzata dalla prosecuzione o meno dell'attività d'impresa, poiché esplicitamente quelli urgenti previsti dal comma 2-bis devono far fronte ad urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale, presupposto che non è (più) richiesto invece, come si è appena rilevato, per quelli regolati dal primo comma, (teoricamente) erogabili anche ad imprese destinate all'estinzione.

Non è infine nemmeno del tutto chiara la ratio soggiacente alla differenza di requisiti che devono sussistere in un caso o nell'altro.

Se per i finanziamenti “non urgenti” del primo comma sembra infatti necessaria l'attestazione del professionista, salvo l'aggiuntivo potere del Tribunale di assumere informazioni; invece per i finanziamenti “urgenti” del comma 2-bis, alle solite sommarie informazioni che il tribunale può assumere (questa volta con riferimento esplicito al piano e alla proposta in corso di elaborazione) e, se del caso, all'audizione senza formalità dei principali creditori, si aggiunge solo una mera autocertificazione del debitore che deve dichiarare nel ricorso:

a) la destinazione dei finanziamenti;

b) che egli non è in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti;

c) e che, in assenza di tali finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda.

Ora, a me pare che autorizzare un finanziamento urgente non equivalga ad autorizzare un finanziamento quantitativamente esiguo, o almeno non necessariamente.

Che senso ha allora accontentarsi, specie quando un piano ed una proposta non siano stati presentati, di una semplice auto-dichiarazione del debitore, della quale egli non deve poi neppure rispondere soggiacendo ad una pur modesta sanzione, senza più esigersi nemmeno quel minimum costituito dall'attestazione dell'esperto?

Né può seriamente pensarsi che di questa si debba fare a meno proprio a causa dell'urgenza, visto che non soltanto, alla luce dell'esperienza, può dirsi che anche per i finanziamenti di cui al primo comma, come si osservava poc'anzi, la richiesta di autorizzazione è quasi sempre stata motivata dall'urgenza, ma quasi sempre gli esperti hanno mostrato di poter redigere l'attestazione in tempi record, addirittura fulminei.

In definitiva, la richiesta dell'auto-dichiarazione si rivela un mero escamotage di sapore burocratico, che al debitore non costa nulla, salvo lo sfoggio di fantasia che potrà fare, in una situazione di totale mancanza di proposta e piano, quando dovrà motivare l'istanza indicando le urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale.

Arduo immaginare che tipo di preventivo controllo possa poi svolgere il Tribunale sulle mere dichiarazioni del debitore circa le urgenti necessità e la destinazione dei finanziamenti, se non confidando su un'attenta vigilanza del commissario giudiziale, quantomeno nei preconcordati in cui abbia provveduto a nominarlo (mentre nelle procedure di ristrutturazione nemmeno di tale ausilio potrà avvalersi).

Vi sarà dunque il forte rischio del sopravvenire di prededuzioni di un certo rilievo, che potrebbero risultare ancor meno giustificabili quando poi dovesse sopravvenire un fallimento.

Qualche ulteriore osservazione ora sulla tecnica redazionale.

Non può sfuggire che, mentre con riferimento ai finanziamenti già regolati dal primo comma dell'art. 182-quinquies, come si è prima notato, nessuna puntualizzazione è stata fatta sulla documentazione che il Tribunale può acquisire nel preconcordato, in difetto di un piano, per valutare se autorizzare o meno i finanziamenti; viceversa, nel disciplinare l'autorizzazione dei finanziamenti urgenti, la nuova disposizione si preoccupa di precisare che le sommarie informazioni da assumere hanno ad oggetto il piano e la proposta in corso di elaborazione, e possono essere altresì accompagnate dall'audizionesenza formalità dei principali creditori.

La diversità di formulazione non ha però ragion d'essere, almeno in una situazione – quella del preconcordato – che ricorre identica nell'una e nell'altra disposizione.

Semmai andava fatta un'altra e diversa specificazione, poichè il comma 2-bis facoltizza l'assunzione di sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione avendo evidentemente in mente il preconcordato (o al più il preaccordo di ristrutturazione), laddove nessun piano o proposta in corso di elaborazione può esservi in caso di domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis, comma1, l. fall., dovendo in tal caso il piano essere già definitivo (non essendo richiesta peraltro una proposta).

Sembra poi foriera di possibili equivoci la puntualizzazione a tenore della quale la richiesta può avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda.

Tali linee di credito autoliquidanti altro non sono, infatti, che contratti di credito bilaterali in corso (ossia con specifici obblighi in capo alla banca, oltre che in capo al cliente), soggetti come tali ad ordinaria prosecuzione, e da essi – che in ogni caso costituiscono per ciò stesso atti legittimi di ordinaria amministrazione, come tali non soggetti ad alcuna previa autorizzazione ex art. 161, comma 7 - si originano dunque crediti endo-procedimentali che non solo possono (e devono) essere regolarmente pagati alla scadenza, ma che comunque già sono dotati di prededucibilità.

Richiedere dunque per essi un'autorizzazione ad hoc del Tribunale come se si trattasse di nuovi finanziamenti (connotazione da riservare semmai alle linee autoliquidanti concesse ex novo, e prima non esistenti) non solo è concettualmente sbagliato, ma non può che apportare comunque un maggior tasso di confusione in una materia dove ce n'è già troppa.

Conviene allora collaborativamente recepire la indicazione normativa come espressione della genuina volontà di eliminare, con l'autorizzazione (per quanto ultronea) del Tribunale, il rischio – presente in una disciplina che appare ancora galleggiare su un terrain vague, abbandonato a se stesso e preda di confuse prassi auto-generatesi nella mancanza di più penetranti controlli e di più certe garanzie, che una banca non consenta la prosecuzione di una linea autoliquidante, temendo che poi possa non riconoscersi la prededuzione ai crediti che ne derivino. L'autorizzazione sarebbe cioè uno strumento, una sorta di formula bonne à tout faire, per quanto incongrua sul piano sistematico, finalizzata ad agevolare la concessione di credito.

Il legislatore ha peraltro pensato bene di porre al tribunale, per decidere, il termine (comunque ordinatorio) di 10 gg. (decorrente dal deposito dell'istanza di autorizzazione), sentiti se del caso i principali creditori; cautela, quest'ultima (ancora una volta ricalcata da una prassi in voga presso i giudici statunitensi), che difficilmente potrà adottarsi – specie se in aggiunta alle sommarie informazioni e a quelle che il Tribunale può chiedere al commissario giudiziale (nel preconcordato) - in uno spazio di tempo così limitato.

In ogni caso si tratta di un incombente che, di norma, i Tribunali si guardano bene dall'adottare - pur essendo già previsto in generale che possano farlo quando lo reputino opportuno - e non solo per mancanza di tempo, ma anche per la acclarata mancanza di interesse dei creditori a partecipare fattivamente ad una procedura che si svolge ormai al di sopra delle loro teste, posto che lo stesso momento che dovrebbe registrare (e che un tempo in effetti registrava) la loro massima partecipazione, quello del voto, passa ora attraverso la regola del silenzio-assenso, che – come è ben noto - ha ormai diradato completamente la presenza dei creditori in occasione delle adunanze che dovrebbero svolgersi nei tribunali. Se si vuole perciò che i creditori siano più partecipi, sarà il caso di ripensare prima a questa modalità assurda di espressione del voto

In definitiva, a voler giudicare in un sol tutto le modifiche all'art. 182-quinquies, mi pare che esse siano quelle meno utili, laddove invece ci sarebbero stati spazio e motivi per intervenire - pur nello stesso ambito - sotto altri profili più meritevoli di puntualizzazioni ai fini operativi.

I contratti “pendenti”

Consapevole delle controversie sorte sull'interpretazione dell'art. 169-bis, introdotto dal Decreto Sviluppo per regolare la sorte dei contratti pendenti nel concordato preventivo, ed allo scopo di superarle, il D.L. n. 83/2015 ha introdotto – con l'art. 8 - opportune modifiche alla suddetta norma abbracciando un'interpretazione che, tra i primi, anche chi scrive aveva motivatamente proposto.

I) Innanzitutto, modificando la rubrica, viene utilizzata una espressione – “contratti pendenti” - che, risultando ormai praticamente corrispondente a quella - “rapporti pendenti” - contenuta nella rubrica dell'art. 72 l. fall. che regola in via generale la medesima materia nel fallimento, viene sconfessata apertamente quell'artificiosa interpretazione, da alcuni proposta, secondo cui la nozione sottesa alla precedente rubrica dell'art. 169-bis – “contratti in corso di esecuzione” – fosse diversa da quella riguardanti i rapporti pendenti nel fallimento (riferita, come si sa, dall'art. 72 ai “contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento”). Tesi da cui si è voluta poi trarre l'insostenibile (se non anche eversiva) conclusione che nel concordato preventivo sarebbero soggetti a scioglimento o sospensione anche i contratti unilaterali o quelli già compiutamente eseguiti da una sola parte.

Soluzione insostenibile ed eversiva perché, come ho già avuto modo di osservare in altra sede, la norma immediatamente precedente, ossia l'art. 169 l. fall., rende applicabili al concordato preventivo anche gli artt. 55 e 59 (nella loro interezza), estendendo quindi anche al concordato preventivo la regola – dettata in via principale per il fallimento - dell'anticipata scadenza delle obbligazioni pecuniarie e non pecuniarie (del fallito).

Tale regola non è stata affatto abrogata con l'intervenuta introduzione dell'art. 169-bis, e quindi gli artt. 55 e 59 continuano pacificamente ad applicarsi (anche) al concordato preventivo. Ciò significa che tutti i contratti unilaterali (ossia quelli con obbligazioni che residuano, dopo la stipula, solo a carico di una parte contraente, come ad esempio è a dirsi per la maggior parte dei contratti di credito bancario, in relazione ai quali non a caso si segnala il maggior numero di controversie nell'ambito concordatario qui in esame) non possono rientrare nella categoria dei contratti pendenti, in quanto relativamente ad essi una delle due contrapposte prestazioni è stata già immediatamente ed interamente adempiuta prima dell'inizio del procedimento di concordato. In quelli, di tali contratti, in cui l'obbligazione ancora inadempiuta sia riferibile al proponente del concordato, essa risulterà scaduta in forza dell'art. 55 l. fall. e dovrà quindi essere soddisfatta nel concorso secondo i dettami della legge e secondo i termini della proposta concordataria. Se, invece, l'obbligazione che residua è a carico della controparte, l'art. 55 non ha ragione di operare, poiché non si tratta più di un caso in cui può verificarsi, ai sensi di tale disposizione, l'anticipata scadenza di un'obbligazione del debitore proponente. Costui potrà dunque (quale creditore) esigerne l'adempimento (alla prevista scadenza).

La situazione suddescritta, che sempre si verifica per ragioni strutturali nei contratti unilaterali, è peraltro corrispondente a quella che ricorre anche nel caso in cui i contratti sinallagmatici siano stati già interamente eseguiti da una sola delle due parti del rapporto prima della presentazione della domanda di concordato. Anche in tali casi, infatti, quando l'altro contraente abbia già interamente adempiuto la sua prestazione, non potrà che residuare il solo credito di costui per la controprestazione cui è tenuto il debitore concordatario, credito da soddisfare secondo le regole del concorso; oppure, ove sia stato il debitore proponente ad aver già adempiuto interamente la sua prestazione, residuerà solo il credito di quest'ultimo ed egli potrà esigerne il pagamento alla prevista scadenza e nelle forme ordinarie.

In via logico-consequenziale non restava e non resta che concludere, peraltro secondo una tradizione interpretativa e poi legislativa che ha caratterizzato per oltre un secolo la disciplina dei contratti pendenti nel fallimento alla stregua di criteri assolutamente razionali, che anche nel concordato preventivo pendenti sono, e hanno ragione di essere considerati, solo i contratti bilaterali a prestazioni corrispettive, non ancora compiutamente eseguiti da entrambe le parti del rapporto (Lamanna, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, in ilFallimentarista.it).

Il nuovo D.L., dunque, conferma tale corrispondenza tra la nozione di contratti pendenti nel fallimento e nel concordato preventivo, conservando e salvaguardando la coerenza del sistema normativo concorsuale.

II) Il D.L. n. 83/2015 prevede inoltre espressamente che il debitore possa chiedere l'autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione non solo con il ricorso di cui all'articolo 161, ma anche successivamente.

La specificazione è senz'altro opportuna, poiché – nonostante fosse ragionevole arrivare alla medesima conclusione anche nel vigore del testo precedente (che prevedeva che il debitore potesse nel ricorso chiedere lo scioglimento, ma senza alcuna esclusione della possibilità di farlo anche successivamente), qualcuno aveva tuttavia irragionevolmente escluso che il debitore potesse chiedere lo scioglimento anche dopo aver presentato il ricorso, quasi che l'opportunità di sciogliere un contratto in corso non potesse sorgere anche durante la procedura, dopo una fase intermedia di perdurante esecuzione.

La norma non ripropone alla lettera la stessa specificazione anche per la richiesta di autorizzazione alla sospensione, ma è del tutto evidente che se uno scioglimento può chiedersi anche dopo il deposito del ricorso, a maggior ragione potrà chiedersi una sospensione. Peraltro la formulazione normativa (“Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto…”), non sembra dare adito a dubbi circa la possibilità che la richiesta possa essere non solo contenuta nel ricorso, ma essere svolta anche dopo. In ogni caso, in sede di conversione, una specificazione anche sui tale aspetto potrebbe evitare i soliti contenziosi superflui sollevati da qualche pensatore originale.

III) Si codifica inoltre la necessità che, prima di decidere, il Tribunale o il giudice delegato (il primo anteriormente, il secondo successivamente all'ammissione al concordato preventivo) dispongano l'integrazione del contraddittorio con la controparte del contratto che si intenda sciogliere (o – è il caso di aggiungere - sospendere), assunte, altresì, ove occorra, sommarie informazioni.

Anche tale specificazione trova causa in un contrasto interpretativo che vedeva una parte minoritaria degli interpreti e della giurisprudenza di merito escludere la necessità, affermata invece dalla maggioranza, di un previo contraddittorio.

Su tale aspetto si è fatta tanta confusione, e un po' anche da parte di chi il contraddittorio considerava necessario sul rilievo secondo cui sarebbe giusto contemperare le ragioni del debitore (e dei creditori) con quella dell'altro contraente.

Infatti, pur non potendo escludersi in via assoluta che nel giudizio del Tribunale o del giudice delegato, in casi assai limitati, possa avere una qualche influenza la valutazione degli interessi dell'altro contraente, quantomeno laddove il vantaggio che dallo scioglimento possa derivare al debitore e alla procedura sia sproporzionatamente piccolo rispetto allo svantaggio o al pregiudizio che possa subirne la controparte; in realtà la vera ragione per disporre il previo contraddittorio sta nella necessità di accertare se il contratto, come il debitore adduce, sia davvero pendente alla stregua della nozione normativa, o invece, tra l'altro, sia stato per ipotesi già risolto, oppure sia soggetto ad una risoluzione con effetto retroattivo. Tali elementi informativi, infatti, non necessariamente sono a disposizione del Tribunale o del giudice delegato al momento in cui sono chiamati a decidere sulla richiesta di autorizzazione, e quindi il contraddittorio con la controparte serve soprattutto a consentirle di svolgere eccezioni sulla qualificabilità o meno del contratto come “pendente” mettendone a parte l'organo decidente. Una funzione simile, anche se non identica, svolgono poi le eccezioni che potrebbero porre in evidenza la non assoggettabilità allo scioglimento della clausola compromissoria o di quegli specifici contratti che lo stesso art. 169-bis, commi 3 e 4, rispettivamente, sottraggono a tale sorte caducativa.

In tal senso ben può comprendersi anche perché il Tribunale o il giudice delegato debbano, alla luce della nuova modifica, motivare il decreto con cui autorizzano o non autorizzano lo scioglimento: in entrambi i casi vi è una parte interessata a comprendere le ragioni della decisione, sia essa favorevole o reiettiva, tenuto conto, soprattutto, come si diceva, della possibilità che il contratto venga considerato pendente o invece già risolto, e della sua inclusione o meno tra quelli che, in base a fattispecie legaltipiche, sono sottratti allo scioglimento.

IV) Altra controversia è sorta sul dies a quo di efficacia dell'autorizzazione (sia che riguardi lo scioglimento, che la sospensione).

Il D.L. n. 83/2015 recide anche questo nodo, prevedendo che lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all'altro contraente.

La norma chiarisce due aspetti: il primo, in ordine al fatto che l'efficacia dell'autorizzazione non è retroattiva, ma opera ex nunc, in ciò confermando la tesi di chi riteneva che l'autorizzazione potesse solo avere efficacia costitutiva, e non dichiarativa (Trib. Milano 30.10.2013); il secondo, laddove specifica ulteriormente che l'efficacia non è mai automatica, ma condizionata (sia nell'an, che quanto a decorrenza) alla comunicazione dell'intervenuta autorizzazione alla controparte contrattuale, e ciò per l'evidente ragione che il debitore, fruendo di un diritto relativamente potestativo (in quanto idoneo ad incidere per sua sola iniziativa e facoltà sulla controparte, ma restando comunque condizionato all'autorizzazione del Tribunale), potrebbe eventualmente anche rinunciare allo scioglimento, pur dopo aver ottenuto l'autorizzazione, risultato che di fatto si produce quando la comunicazione non venga effettuata.

Il che induce a ritenere che, sebbene la norma non specifichi chi debba provvedere ad effettuare la comunicazione, tale onere ricada (esclusivamente) sul debitore in concordato, poiché se ne fosse onerata la cancelleria la comunicazione sarebbe un atto officioso da eseguire sempre e comunque, in contraddizione con la previsione che, subordinando (non solo la decorrenza, ma ancor prima) l'efficacia dell'autorizzazione alla comunicazione medesima, lascia chiaramente intendere che la comunicazione sia un atto dispositivo che spetta al debitore decidere se compiere o meno, discrezionalmente.

V) Come sappiamo, il secondo comma prevede che sia in caso di scioglimento, come anche di sospensione, l'altro contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, credito che è soddisfatto come credito anteriore al concordato.

Essendovi finora controversia su quale fosse il dies a quo di decorrenza degli effetti dell'autorizzazione, qualcuno – come abbiamo visto - aveva suggerito di farli retroagire fino alla data di deposito del ricorso, con l'evidente scopo di esonerare il debitore dall'obbligo di pagare in prededuzione i crediti sorti in favore dell'altro contraente nelle more della decisione del Tribunale o del giudice delegato.

Ora il D.L. n. 83/2015 precisa, come si è visto, che l'autorizzazione prende effetto dalla comunicazione, e inevitabilmente ne deriva che i crediti per prestazioni rese dalla data del deposito del ricorso fino alla data della comunicazione debbano essere soddisfatti in prededuzione, poiché sorti durante la procedura e relativamente a contratti pendenti non ancora sciolti o sospesi, non potendo ad essi riferirsi per ciò stesso il trattamento indennitario e concorsuale che spetta all'altro contraente, a partire dall'intervenuta comunicazione, in conseguenza dello scioglimento o della sospensione.

Tale previsione ridimensiona gli effetti alquanto pesanti che potevano derivare in capo all'altro contraente dalla nuova disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, specie in relazione ai rapporti di durata, in cui le prestazioni si susseguano con continuità.

Il contraente, infatti, pur essendo onerato di tali prestazioni in epoca endo-procedimentale, volente o nolente (nolente quando non vi si poteva sottrarre nemmeno volendo, come ad esempio accadeva nei contratti di leasing, in cui i beni continuavano ad essere goduti dall'impresa in concordato quale utilizzatrice, pur sottraendosi essa al pagamento dei canoni maturati medio tempore), comunque restava privo del diritto di ricevere in prededuzione il corrispettivo, con un indebito ampliamento (retroattivo) del trattamento riservato al credito da indennizzo.

Ora tale parziale stortura viene eliminata, ridimensionandosi una tutela esorbitante prima riservata (o che quantomeno poteva considerarsi riservata alla luce di una certa interpretazione) al debitore.

La norma riserva la prededucibilità ai crediti relativi a prestazioni eseguite legalmente ed in conformità agli accordi o agli usi negoziali. Si tratta di puntualizzazione non proprio chiarissima, ma evidentemente intesa ad evitare che il beneficio sia richiesto dalla controparte con riferimento a prestazioni rese al di fuori dei patti contrattuali, o che, secondo buona fede, si potrebbero evitare in una fase di incerto esito del contratto.

Inoltre non è escluso che possano verificarsi situazioni in cui le prestazioni non siano state espressamente indicate nel contratto, ma siano dovute in base ad usi negoziali, il che potrà verificarsi soprattutto in contratti commerciali di fornitura. Per aversi contezza di tali usi si dovrà far capo o ad altra documentazione in possesso delle parti, o alle raccolte delle camere di commercio.

Incidentalmente deve rilevarsi come tale modifica conforti ciò che prima si diceva sulla possibilità –peraltro deducibile aliunde - che anche l'autorizzazione alla sospensione sia richiesta dopo il ricorso.

Siccome infatti anche in caso di sospensione spetta la prededuzione per i crediti derivanti da prestazioni rese fino al momento in cui si verifica la comunicazione dell'autorizzazione all'altro contraente, non vi sarebbe motivo per negare la detta possibilità, non derivandone alcun danno per la controparte contrattuale.

VI) Si faceva poco fa riferimento al caso in cui lo scioglimento o la sospensione riguardino un contratto di leasing.

Per tale contratto si era posta anche la specifica questione di come calcolare il credito da indennizzo da riconoscere all'altro contraente (concedente), in particolare in caso di scioglimento (Fico,Natura del credito della società di leasing verso società in concordato preventivo, in ilFallimentarista.it).

Il D.L. n. 83/2015 specifica ora che, in tal caso, il concedente ha diritto alla restituzione del bene – il che è ovvio – ed inoltre che - qui sta la novità - è tenuto a versare al debitore l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale; la somma che in tale ipotesi venga versata al debitore resterà acquisita alla procedura.

Sia che il prezzo ricavato sia tale da assorbire per intero il credito residuo in linea capitale, sia che riesca a compensarlo solo in parte, comunque la soddisfazione avviene in tal caso fuori concorso, ossia in via prededucibile, poiché si attua direttamente sul ricavato, e la restituzione al fallimento è prevista solo in caso di eccedenza del differenziale positivo.

Il concedente ha peraltro il diritto di far valere verso il debitore anche il credito maturato prima del concordato, che verrà determinato nella differenza tra il credito vantato alla data del deposito della domanda e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene, credito da soddisfare però, in tal caso, come credito anteriore al concordato.

Come si vede, il D.L. n. 83/2015 ha scelto di fare applicazione delle stesse regole previste in caso di fallimento dall'art. 72-quaterl. fall. (Cfr. Vitiello, Fallimento e contratti di leasing pendenti: il rapporto tra credito del concedente per i canoni in scadenza dopo il fallimento e valore di ricollocamento del bene restituito; in ilFallimentarista.it; Bogoni, Scioglimento del contratto di leasing finanziario: brevi riflessioni sulla disciplina applicabile, ivi; Fico, Inapplicabilità dell'art. 72-quater l. fall. ai contratti di leasing risolti anteriormente al fallimento, ivi; Quattrocchio, L'equo indennizzo nel contratto di leasing: un approccio finanziario, ivi; Lambicchi, Leasing: ammissione del credito del concedente prima che il bene sia nuovamente collocato sul mercato, ivi; La Torre, Il leasing finanziario nel fallimento ed il nuovo art. 72-quater l. fall., in Fall. 2008, 293).

La scelta appare coerente sul piano sistematico, ed è dunque da approvare.

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