Focus

Speciale Decreto Sviluppo-bis - Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura

Sommario

Premessa | Le ulteriori innovazioni al processo civile c.d. «telematico» | La digitalizzazione nelle procedure concorsuali | La composizione della crisi da sovraindebitamento e la riscrittura della (nuova) disciplina | Considerazioni conclusive |

Premessa

Il decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (noto alla cronaca come «Decreto Sviluppo-bis», recante «Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese», di seguito d.l. 179/2012, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 19 ottobre 2012, n. 245, Suppl. Ord. convertito dalla L. 17.12.2012, n. 221 (in G. U. 18.12.2012, n. 294, Suppl. Ord. 208) è l’ultimo, in ordine cronologico, dei molteplici provvedimenti riguardanti il settore giustizia, avvertiti come urgenti per la crescita del Paese e susseguitisi negli ultimi mesi a distanza più che ravvicinata, tanto da far parlare di «situazione di riforma processuale permanente» (G. Finocchiaro, Più sprint al processo con le notifiche telematiche, in Guida al Diritto, 2012). In coerenza con le iniziative riformatrici già intraprese, seppur con portata più modesta rispetto al suo diretto precedente (d.l. 22 giugno 2012, n. 83, c.d. «Decreto Sviluppo», conv. con mod. dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), il d.l. 179/2012 opera quindi come uno stimolo aggiuntivo all’ormai consolidata tendenza di applicare, a qualunque procedura possa coinvolgere un organo pubblico, le contemporanee tecnologie informatiche largamente in uso, relative, soprattutto, ai mezzi di comunicazione.

Due sono in particolare le aree tematiche incise dalle novità introdotte che si reputa di interesse commentare, attinenti: l’una, alla progressiva digitalizzazione del processo (non solo) civile, esplicante riflessi pure sui procedimenti concorsuali, e, l’altra, alle modalità di composizione della crisi da sovraindebitamento. Entrambi gli interventi, curiosamente, risultano inglobati nella medesima sezione VI (artt. 16-18) del d.l. 179/2012, intitolata «Giustizia digitale», quasi a voler imprimere, a conferma di quanto sopra scritto, un’accelerazione dell’impiego degli strumenti comunicativi telematici anche in un settore, quello (impropriamente detto) della «crisi del consumatore», riformato invero nella sostanza e non già con specifico (e mero) riguardo alle forme di trasmissione di dati e documenti.

In tale prospettiva, la finalità sottesa alle recenti e recentissime modifiche legislative è sicuramente da condividere, apprezzare e, quindi, incentivare. Se non fosse, però, a suscitare più di una perplessità, da un lato, la sommatoria dei repentini interventi manipolativi relativi a materie, quali quelle del processo civile e della crisi d’impresa, la cui disciplina risulta oggi estremamente stratificata, a discapito della certezza (concreta) del diritto, specie con riguardo al rapporto tra regole di vigenza e procedimenti pendenti; e, dall’altro, l’uso della decretazione d’urgenza che - per quanto una riforma strutturale del sistema-giustizia sia di auspicabile imminenza - appare non giustificarsi rispetto al posticipo dell’entrata in vigore di talune previsioni, anche a più di un anno di distanza dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto che le contiene, come nel proseguo si avrà modo di illustrare. 

Le ulteriori innovazioni al processo civile c.d. «telematico»

«Misure urgenti per la digitalizzazione della giustizia» erano già state previste dall’art. 4 del D.L. 29 dicembre 2009, n. 193 (convertito dalla l. 22 febbraio 2010, n. 24) e tradotte in regole tecniche dal decreto ministeriale 21 febbraio 2011, n. 44 (di seguito d.m. 44/2011), recante il regolamento per l’adozione nel processo (civile e penale) «delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione». Misure che, a loro volta, erano già state precedute dalla disciplina delle «Comunicazioni e notificazioni per via telematica» di cui all’art. 51 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) e che hanno poi trovato il loro seguito nella previsione sull’«Impiego della posta elettronica certificata nel processo civile» dettata dall’art. 25 della legge 12 novembre 2011, n. 183.

L’art. 16 del d.l. 179/2012, rubricato «Biglietti di cancelleria, comunicazioni e notificazioni per via telematica» ne arricchisce oggi il quadro, ponendosi in ideale prosecuzione con le modifiche già apportate alla normativa sulle comunicazioni e notificazioni nel processo, al precipuo fine di snellire i modi e i tempi delle stesse (Così la Relazione al disegno di legge per la conversione in legge del d.l. 179/2012).

Il principio cardine di nuova introduzione è sancito dal comma 4, in ossequio al quale «le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono effettuate esclusivamente per via telematica all’indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni». All’uopo si richiama genericamente «la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici», così determinando immediatamente il dubbio in merito a quali provvedimenti, tra i molteplici emanati in materia, occorra riferirsi per identificare la suddetta normativa. Un miglior coordinamento con il quadro legislativo e regolamentare attualmente vigente sarebbe stato sicuramente più apprezzato. Oltre al D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (qualificato come «Codice dell’amministrazione digitale», di seguito d.lgs. 82/2005) - che, sub art. 1, comma, 1 lett. v-bis), definisce come «posta elettronica certificata» (in acronimo, PEC) il «sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi» - il substrato normativo più importante sarà comunque rappresentato dal predetto d.m. 44/2011, il cui capo III è propriamente preordinato alla disciplina della «trasmissione di atti e documenti informatici».

La portata fortemente innovativa della citata disposizione, che invero non trova collocazione all’interno del codice di procedura, rimanendo destinata ad esplicare efficacia quale norma di legge speciale, risiede tutta nell’avverbio «esclusivamente», connotante la modalità di procedere da parte della cancelleria nei casi di comunicazioni e notificazioni. Conseguentemente, come necessitati corollari, si prevede:

- la soppressione delle parole «in carta non bollata» dal primo comma dell’art. 136 c.p.c., relativo, appunto, alle comunicazioni del cancelliere (art. 16, comma 1, d.l. 179/2012);

- l’aggiunta del comma 3-bis all’art. 45 disp. att. c.p.c., dettagliante la forma delle comunicazioni del cancelliere, in virtù del quale il biglietto di cancelleria sarà ora costituito dal «messaggio di posta elettronica certificata», con abbandono quindi della forma cartacea (art. 16, comma 3, d.l. 179/2012);

- la possibilità per l’ufficiale giudiziario, che trasmette, ai sensi dell’art. 149-bis, comma 2, c.p.c., copia informatica dell’atto sottoscritta con firma digitale, di reperire l’indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario, non solo dai «pubblici elenchi», ma altresì dalle piattaforme «comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni» (art. 16, comma 4, ultimo periodo, d.l. 179/2012), così consentendosi le notificazioni e comunicazioni a tutti coloro che - in virtù di un obbligo di legge o per esercizio di mera facoltà - abbiano eletto un «domicilio digitale»;

- la redazione della relazione di notificazione in forma automatica generata direttamente dai sistemi informatici in dotazione alla cancelleria (art. 16, comma 2, d.l. 179/2012);

- la comunicazione (entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 179/2012) al Ministero della giustizia, da parte delle amministrazioni pubbliche, dell’indirizzo di posta elettronica certificata presso cui ricevere le comunicazioni e notificazioni, conformemente a quanto previsto dal d.P.R. 11 febbraio 2005, n. 68 (di seguito, d.p.r. 68/2005, dettante il regolamento per l’utilizzo della «posta elettronica certificata», a norma dell’art. 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, a sua volta recante «disposizioni in materia di innovazione tecnologica nella pubblica amministrazione»), con la precisazione limitante la consultabilità dell’elenco formato dal Ministero della Giustizia ai soli uffici giudiziari e uffici notificazioni, esecuzioni e protesti (art. 16, comma 12, d.l. 179/2012); è inoltre inequivocabilmente chiarito che detto indirizzo sarà (sempre e solo) l’unico cui fare riferimento, quand’anche le pubbliche amministrazioni stiano in giudizio «avvalendosi direttamente di propri dipendenti» (art. 16, comma 7, ultimo periodo, D.L. 179/2012);

- l’abrogazione delle disposizioni incompatibili, in quanto limitative rispetto alla regola generale, che erano state introdotte, ma poi già subito ritoccate, dal decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (di seguito, D.L. 112/2008, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria», convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), specificatamente contenute nei primi quattro commi dell’art. 51, deputato alla disciplina - con evidente ridondanza terminologica - delle «Comunicazioni e notificazioni per via telematica».

 

Il carattere esclusivo della modalità telematica deve comunque intendersi tendenziale, rinvenendosi infatti nello stesso testo normativo in commento spazi per un regime differente, il quale deve oppure può operare in alternativa alla suddetta modalità a seconda dei presupposti ex lege previsti. Si è dunque stabilito che le notificazioni e comunicazioni vengano «eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria», qualora:

- i soggetti, per i quali la legge prevede l’obbligo di munirsi di un indirizzo di posta elettronica certificata, non abbiano provveduto a istituire e/o (aggiunta in c.vo nostra) comunicare detto indirizzo (art. 16, comma 6, primo periodo, D.L. 179/2012); in particolare, se si tratta di amministrazioni pubbliche, il solo deposito in cancelleria è previsto in caso di omessa comunicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata entro il termine di 180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012 (art. 16, comma 13, in combinato disposto con il comma 12 D.L. 179/2012). Si noti, peraltro, come il deposito in cancelleria, in luogo della comunicazione e notificazione telematica, rappresenti l’unica sanzione alla trasgressione dell’obbligo di legge di dotarsi di un proprio indirizzo di posta elettronica certificata posto a carico, oltre che alla pubblica amministrazione, (attualmente solo) di imprese e professionisti;

- non sia pervenuta consegna del messaggio di posta elettronica certificata «per cause imputabili al destinatario» (art. 16, comma 6, secondo periodo, D.L. 179/2012), che la legge lascia volutamente indefinite, trascurando però di considerare che, se il sintagma è ben accettabile in altri (e ben noti) contesti, lo stesso potrebbe qui dare adito a difficoltà interpretative e, più ancora, ad ostacoli pratici, interponendosi tra mittente e destinatario il mezzo telematico con connesse problematiche di tipo squisitamente tecnico. Per esplicitare, semplificando al massimo, chiunque abbia un minimo di dimestichezza con lo strumento del computer può comprendere l’astrusità di dimostrare che la mancata ricezione di un messaggio elettronico dipenda da fattori estranei rispetto al regolare e corretto funzionamento del proprio dispositivo. A parte il caso dell’operatore scrupoloso che, già aspettandosi la notifica o la comunicazione, avrà cura, in assenza di ricezione telematica, di effettuare opportune verifiche in cancelleria, non si possono escludere ipotesi di intervenute decadenze per decorso dei termini a causa della mancata ricezione della notifica telematica, nonostante il deposito in cancelleria, di fatto non conosciuto. Il che - è vero - non diverge dalla situazione attuale, solo che, ai fini di una rimessione in termini, si aggiunge una difficoltà probatoria ulteriore. Invero, a leggere attentamente la normativa in commento, il problema sembrerebbe potersi risolvere a monte, nel senso che è lo stesso soggetto che effettua la notificazione o la comunicazione in via telematica ad “accertare”, in qualche modo, l’imputabilità o meno al destinatario del mancato ricevimento del messaggio di posta elettronica. La disposizione parla infatti di «mancata consegna» (art. 16, comma 6) e di impossibilità a «procedere ai sensi del comma 4» (art. 16, comma 8), e non già di «mancata ricezione», anche se, di fatto, il risultato è il medesimo. Ciò vuol dire (rectius, sembrerebbe voler dire) che se la cancelleria non ottiene, in via automatica, la relazione di notificazione per un determinato destinatario, così accertando la mancata consegna del messaggio elettronico, invece realizzata per notifiche ad altri soggetti, la causa sarà imputabile al destinatario non ricevente e la notifica risulterà effettuata tramite deposito in cancelleria, senza salvezza - all’apparenza - per il notificato inconsapevole di provare il contrario. A differenza del primo caso, peraltro, è importante sottolineare come l’imputabilità della causa della mancata notificazione o comunicazione per via telematica non sia “sanzionata” solo con l’esclusivo deposito in cancelleria, prevedendosi in aggiunta - e proprio limitatamente all’impossibilità di procedere telematicamente per causa imputabile al destinatario - anche un aumento di ben dieci volte dell’importo del diritto di copia (art. 16, comma 14, D.L. 179/2012, che introduce un nuovo comma 1-ter all’art. 40 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, di seguito d.p.r. 115/2002, «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»). L’evidente disincentivo economico mira palesemente a incentivare la dotazione e l’aggiornamento dei dispositivi elettronici da parte dei soggetti interessati (ossia quelli in tal senso obbligati per legge) e, quindi, in definitiva, a garantire effettività alla nuova disciplina. Di talché la previsione non sembra doversi criticare.

In entrambe le fattispecie suesposte, dunque, nonostante le criticità rilevate, l’esclusività della modalità telematica viene sostituita dall’esclusività del deposito in cancelleria della comunicazione o notificazione da effettuare.

 

È invece precisato che continueranno a trovare applicazione le regole ordinarie finora conosciute in materia di comunicazione e notificazione, di cui agli artt. 136, comma 3, e 137 ss. c.p.c., se:

- non è possibile procedere secondo la modalità telematica «per causa non imputabile al destinatario» (art. 16, comma 8, D.L. 179/2012) e anche qui, come sopra, sarà lo stesso mittente a definire l’imputabilità o meno al destinatario della causa ostativa all’invio telematico del messaggio, non trovandosi eccezioni alla regola neppure qualora il destinatario sia una pubblica amministrazione (art. 16, comma 13, in combinato disposto con il comma 12 D.L. 179/2012);

- la parte, che sta in giudizio personalmente e il cui indirizzo di posta elettronica certificata non risulti «da pubblici elenchi», non abbia provveduto ad indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata al quale ricevere le comunicazioni e notificazioni relative al procedimento.

Quest’ultima ipotesi offre peraltro lo spunto per dissipare ogni incertezza in merito alla circostanza che il privato cittadino, a differenza di imprese e professionisti, ha una facoltà, e non l’obbligo, di eleggere un proprio «domicilio digitale», indicando a tal fine un indirizzo di posta elettronica certificata. Quest’ultimo, in particolare, può già essere stato inserito in appositi pubblici elenchi, a disposizione delle pubbliche amministrazioni e dei gestori o esercenti pubblici servizi, ovvero può essere reso noto “all’occorrenza”, qualora il titolare si trovi parte in un giudizio in nome e per conto proprio. In questo caso la legge non esplicita come e quando tale facoltà possa essere esercitata, ma è plausibile ritenere che il soggetto interessato provvederà a comunicare il proprio indirizzo di PEC nel primo scritto introduttivo, potendo comunque - poiché la legge non lo esclude - riservarsi la possibilità di indicarlo in tempo successivo, purché utile allo scopo cui è preordinato, tenendo altresì presente, come sopra già ricordato, che, qualora manifesti la volontà di ricevere le comunicazioni e notificazioni presso il domicilio digitale eletto, il medesimo soggetto sarà sottoposto a una disciplina identica a quella dettata per coloro i quali l’indicazione dell’indirizzo elettronico rappresenta un obbligo. Invero con una sola, non poco rilevante, eccezione, rappresentata - da quanto è possibile dedurre - dalla non applicabilità del comma 14 dell’art. 16 in commento, che, come detto, innovando l’art. 40 del d.p.r. 115/2002, moltiplica per dieci l’importo del diritto di copia per gli atti comunicati o notificati in cancelleria nei casi in cui la comunicazione o notificazione al destinatario non si sia resa possibile per causa allo stesso imputabile. È vero che detta disposizione appare di portata generale, tuttavia il comma 7 del predetto art. 16, nel prevedere la facoltà del “privato cittadino” (rectius, del soggetto non obbligato per legge a dotarsi di PEC) di render noto l’indirizzo di posta elettronica certificata, richiama testualmente (soltanto) i commi 4, 6 e 8, quali regolatori della fattispecie occasionata con l’esercizio di detta facoltà, con conseguente implicita esclusione della previsione di cui al comma 14, innalzante di dieci volte l’importo del diritto di copia. Del resto, tale conclusione appare coerente con la finalità alla stessa norma sottesa, di cui sopra si è già accennato.

Ad integrazione della regola generale posta dal comma 4, il comma 5 dello stesso art. 16 D.L. 179/2012, statuisce che, qualora la notificazione o comunicazione contenga «dati sensibili», la medesima sarà effettuata «solo per estratto con contestuale messa a disposizione, sul sito internet individuato dall’amministrazione, dell’atto integrale». Dovrebbe darsi per pacifico che per «dati sensibili» debbano intendersi «i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale», alla luce della definizione offerta dall’art. 4, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (conosciuto come «Codice in materia di protezione dei dati personali»). Informazioni che, come noto, possono riferirsi, ove compatibili, tanto alle persone fisiche, quanto a quelle giuridiche. Dunque, quando dati della tipologia richiamata emergano dall’oggetto della comunicazione o notificazione, per questo motivo effettuata solo per estratto, il destinatario potrà accedere all’atto integrale pubblicato in internet mediante gli strumenti previsti dall’art. 64 d.lgs. 82/2005 per l’identificazione informatica, ossia per mezzo della «carta d’identità elettronica» e della «carta nazionale dei servizi», a cui, comunque, possono aggiungersi ulteriori strumenti, purché consentano l’individuazione del soggetto che richiede il servizio. La previsione di nuovo conio, il cui ambito operativo pare doversi limitare ai soli casi di notificazione e comunicazione effettuate «a cura della cancelleria», così come circoscritto dal precedente comma 4, sembra comunque semplicemente ribadire una regola già nota, dovendo al riguardo rievocarsi la disciplina dettata dal d.m. 44/2011. Quest’ultimo, infatti, sub art. 6, comma 5, stabilisce che «il portale dei servizi telematici mette a disposizione dei soggetti abilitati e degli utenti privati, in un’apposita area, i documenti che contengono dati sensibili», affinché, ai sensi dell’art. 16, comma 6, del medesimo decreto ministeriale, la comunicazione che contenga tali dati possa, appunto, eseguirsi per estratto e consultarsi integralmente nell’area del portale predetta, con modalità, rispondenti ai requisiti di sicurezza di cui al successivo art. 26, in grado di garantire, non solo l’identificazione dell’autore dell’accesso, ma altresì la tracciabilità delle relative attività. E ciò in ossequio alle disposizioni di carattere tecnico emanate, giusta la previsione dettata dall’art. 34, dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia, sentito anche il Garante per la protezione dei dati personali, limitatamente ai profili inerenti la protezione di detti dati. Concretamente, dunque, grazie alla delucidazione rintracciata nel provvedimento del Ministero della Giustizia 18 luglio 2011 (dettante le «specifiche tecniche» previste dal d.m. 44/2011) può dirsi che, quando la comunicazione contenente dati sensibili è effettuata per estratto, al destinatario viene recapitato «l’avviso di disponibilità» della comunicazione di cancelleria e il destinatario effettua il prelievo dell’atto integrale, accedendo all’indirizzo (URL) contenuto nel suddetto messaggio di PEC di avviso, attraverso l’apposito servizio proxy del portale dei servizi telematici, su canale sicuro (protocollo SSL); in particolare, il prelievo avviene da un’apposita area di download del gestore dei servizi telematici, dove è gestita e mantenuta una tabella recante specifiche informazioni, conservate per cinque anni, riguardanti: il codice fiscale del soggetto che ha effettuato il prelievo o la consultazione; il riferimento al documento prelevato o consultato; la data e l’ora di invio dell’avviso e del prelievo o della consultazione.

Se però la modalità di procedura appare piuttosto chiara, di più arduo intendimento potrebbe essere il presupposto fattuale affinché tale modalità possa trovare applicazione. Il quesito si traduce in sostanza nella corretta identificazione del soggetto chiamato a qualificare il contenuto protetto della notificazione o comunicazione, così determinandone l’effettuazione solo per estratto. Come precisa l’ultimo comma dell’art. 16 dello stesso d.m. 44/2011, deve trovare in proposito applicazione l’art. 49 del d.lgs. 82/2005, volto a sancire - come rivela la sua rubrica - la segretezza della corrispondenza trasmessa per via telematica, stabilendo, tra l’altro, che «gli addetti alle operazioni di trasmissione per via telematica di atti, dati e documenti formati con strumenti informatici non possono prendere cognizione della corrispondenza telematica». Ciò vuol dire che sarà a cura del soggetto per conto del quale il cancelliere o l’ufficiale giudiziario esegue la comunicazione o notificazione l’indicazione della relativa modalità, per estratto o meno, a seconda del contenuto dell’atto oggetto di comunicazione o notifica.

Così come già poteva concludersi a margine delle pregresse (e comunque recenti) modifiche legislative, innovanti, dal punto di vista tecnologico, il c.d. «sistema-giustizia», le nuove disposizioni, che paiono in effetti in grado di concretizzare gli auspicati risultati, devono guardarsi con favore, in quanto funzionali a un notevole risparmio di tempi e risorse, con evidenti vantaggi non solo per la pratica forense, ma anche per il fruitore finale del servizio processuale, beneficiato di un’accresciuta efficacia, efficienza ed economicità dell’azione della pubblica amministrazione. Cionondimeno, non può non cogliersi un certo disorientamento nel districarsi tra i molteplici strati normativi, di cui si è già dato conto, spesso di contenuto tecnico non facilmente accessibile. Se non si vuole allora che il pregevole obiettivo conseguito risulti in qualche modo adombrato dalle difficoltà connaturate alla traduzione in pratica delle nuove disposizioni, le quali - anche se possono - non devono rappresentare un potenziale disincentivo per l’operatore giuridico, pare da accogliere il suggerimento (invero già da qualche tempo avanzato) di una riforma complessiva del codice di procedura civile, capace di raccogliere e coordinare le variegate e numerose modifiche recentemente succedutesi, così da conferire alla disciplina un assetto, quantomeno, duraturo (A. Proto Pisani, Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it., 2009, I, V, 1).

Da ultimo, non resta che prender contezza delle regole di vigenza (o meglio sarebbe parlare di «efficacia») cui soggiacciono le nuove disposizioni. Se è vero infatti che il D.L. 179/2012 è entrato in vigore il 20 ottobre 2012, ossia il giorno successivo a quello della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, così come espressamente previsto dal suo ultimo art. 39, è altrettanto vero che il comma 9, in combinato disposto con il successivo comma 10, dell’art. 16 scandisce l’acquisto dell’efficacia di talune previsioni in momenti che possono essere differenti. Innanzitutto le norme interessate sono solo quelle contenute nei commi da 4 a 8 del predetto articolo e, quindi, riepilogando, quelle attinenti:

- alla regola generale per la quale le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono effettuate esclusivamente all’indirizzo di PEC per i soggetti obbligati a indicarlo (comma 4);

- alla peculiare modalità di notificazione o comunicazione di atti contenenti dati sensibili (comma 5);

- ai casi in cui le notificazioni e comunicazioni sono effettuate esclusivamente mediante deposito in cancelleria (comma 6);

- alla possibilità per la parte che sta in giudizio personalmente di eleggere domicilio digitale e, quindi, di indicarlo ai fini della ricezione di comunicazioni e notificazioni relative al procedimento (comma 7);

- ai casi in cui, in alternativa alla modalità telematica, si procede secondo le regole tradizionali finora conosciute per le notificazioni e comunicazioni (comma 8).

 

Per le altre disposizioni contenute nello stesso art. 16, invece, varrà, quale dies a quo di efficacia, la data di entrata in vigore del decreto summenzionata.

È dunque previsto che le suddette disposizioni acquistino efficacia:

a) dalla data di entrata in vigore del D.L. 179/2012 (ossia dal 20 ottobre 2012), per le comunicazioni e notificazioni a cura della cancelleria: di cui siano destinatari i difensori; nei procedimenti civili pendenti dinanzi ai tribunali e alle corti d’appello che, alla predetta data, siano già stati individuati dai decreti ministeriali di cui all’art. 51, comma 2, del D.L. 112/2008 (vedasi tabella).

 

Corte di appello di Brescia

D.M. 12 novembre 2010

Corte di appello di Catania

D.M. 15 giugno 2012

Corte di appello di Milano

D.M. 28 maggio 2010

Corte di appello di Perugia

D.M. 10 novembre 2011

Corte di appello di Venezia

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Alessandria

D.M. 23 maggio 2012

Tribunale di Ancona

D.M. 26 marzo 2012

Tribunale di Aosta

D.M. 28 dicembre 2011

Tribunale di Asti

D.M. 26 gennaio 2012

Tribunale di Bassano del Grappa

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Belluno

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Bergamo

D.M. 23 maggio 2012

Tribunale di Biella

D.M. 28 dicembre 2011

Tribunale di Bologna

D.M. 25 ottobre 2010

Tribunale di Brescia

D.M. 12 novembre 2010

Tribunale di Busto Arsizio

D.M. 24 novembre 2011

Tribunale di Catania

D.M. 1° aprile 2011

Tribunale di Como

D.M. 15 giugno 2012

Tribunale di Crema

D.M. 21 febbraio 2011

Tribunale di Cremona

D.M. 4 febbraio 2011

Tribunale di Firenze

D.M. 10 novembre 2011

Tribunale di Genova

D.M. 22 settembre 2011

Tribunale di Ivrea

D.M. 23 maggio 2012

Tribunale di Lecce

D.M. 15 giugno 2012

Tribunale di Lecco

D.M. 26 luglio 2011

Tribunale di Mantova

D.M. 23 maggio 2012

Tribunale di Modena

D.M. 2 luglio 2010

Tribunale di Monza

D.M. 28 maggio 2010

Tribunale di Padova

D.M. 4 febbraio 2011

Tribunale di Pavia

D.M. 24 novembre 2011

Tribunale di Perugia

D.M. 26 gennaio 2012

Tribunale di Prato

D.M. 26 gennaio 2012

Tribunale di Ragusa

D.M. 23 maggio 2012

Tribunale di Ravenna

D.M. 10 novembre 2011

Tribunale di Reggio Emilia

D.M. 21 febbraio 2011

Tribunale di Rimini

D.M. 2 luglio 2010

Tribunale di Rovigo

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Siracusa

D.M. 23 maggio 2012

Tribunale di Sondrio

D.M. 10 novembre 2011

Tribunale di Spoleto

D.M. 3 aprile 2012

Tribunale di Termini Imerese

D.M. 28 dicembre 2011

Tribunale di Treviso

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Varese

D.M. 30 novembre 2011

Tribunale di Venezia

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Verbania

D.M. 26 luglio 2011

Tribunale di Verona

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Vicenza

D.M. 28 gennaio 2011

Tribunale di Vigevano

D.M. 23 maggio 2012

 

b) dal 60° giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012, per le comunicazioni e notificazioni a cura della cancelleria:

- di cui siano destinatari i difensori,

- nei procedimenti civili pendenti dinanzi ai tribunali e alle corti d’appello che, alla data di entrata in vigore del D.L. 179/2012 (ossia dal 20 ottobre 2012), non siano già stati individuati dai decreti ministeriali di cui all’art. 51, comma 2, del D.L. 112/2008;

 

c) dal 300° giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012, per:

- le comunicazioni e notificazioni a cura della cancelleria di cui al comma 4,

- nonché le comunicazioni e notificazioni relative al procedimento nel quale la parte sta in giudizio personalmente di cui al comma 7, dirette a destinatari diversi dai difensori, e nei procedimenti civili pendenti dinanzi ai tribunali e alle corti d’appello, tutti, non ponendosi infatti a riguardo alcun limite di individuazione.

 

La digitalizzazione nelle procedure concorsuali

L’art. 17 del D.L. 179/2012 interviene apportando modifiche alla legge fallimentare (regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, «Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa», di seguito l.f.) e alla legge Prodi-bis (decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, «Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza», di seguito d.lgs. 270/1999), perfettamente in linea con le innovazioni immesse nel processo civile, verso l’attuazione di un sistema-giustizia digitale. Le novità introdotte mirano infatti, tutte, ad agevolare le comunicazioni tra gli organi delle procedure concorsuali e i soggetti interessati, principalmente i creditori, grazie al ricorso alla tecnologia telematica, così velocizzando i tempi e riducendo i costi delle procedure stesse. In aggiunta, sono apportati taluni emendamenti in merito all’anticipazione di determinati termini processuali, che contribuiscono, sempre in aderenza alla strada intrapresa, a perseguire un obiettivo di celerità, trasparenza e, dunque, certezza.

Nello specifico, risultano incise dal provvedimento in esame le procedure di concordato preventivo, fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria. Intoccata rimane invece la disciplina (del procedimento di omologazione) degli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Di seguito si tentano di illustrare le prospettate novità e modifiche in tema di:

 

Procedimento per la dichiarazione di fallimento (art. 17, comma 1, lett. a).

Il comma 3 dell’art. 15 l.fall. viene integralmente sostituito, in base alla considerazione che la notifica del ricorso per la dichiarazione di fallimento, unitamente al decreto di convocazione, richiede spesso tempi lunghi, incompatibili con le esigenze di sollecitudine del procedimento. Come spiega la Relazione al disegno di legge per la conversione in legge del D.L. 179/2012 (di seguito, Relazione), ciò si verifica, in particolare, non solo quando presso la sede legale dell’impresa (per il fallimento della quale si agisce) non sia più presente alcun soggetto abilitato a ricevere l’atto e il provvedimento da notificare, risultando frequentemente irreperibile anche lo stesso rappresentante legale, ma altresì nel caso in cui la notifica sia eseguita a mezzo del servizio postale, implicante la necessità di attendere la ricezione dell’avviso di ricevimento. Con la revisione del suddetto articolo si intende pertanto adottare lo schema previsto dal nuovo art. 149-bis c.p.c. per l’atto introduttivo del processo, introducendo la notifica a mezzo posta elettronica certificata, a cura della stessa cancelleria, e, quindi, non più a carico della parte istante.

Il ricorso e il decreto, sottoscritto sempre dal presidente del tribunale, o dal giudice relatore se vi è delega alla trattazione, saranno quindi notificati all’indirizzo di PEC del debitore, risultante dal registro delle imprese o dall’Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (INI-PEC), istituito - come già ricordato nella prima parte della presente trattazione - dallo stesso D.L. 179/2012 mediante l’introduzione dell’art. 6-bis nel d.lgs. 82/2005. In particolare, la nuova previsione fallimentaristica è destinata a trovare applicazione per tutti i debitori-imprenditori, sia individuali che societari, posto che ai primi l’obbligo di dotarsi di un indirizzo di posta elettronica certificata è stato esteso dall’art. 5, comma 1, del D.L. 179/2012, mentre i secondi risultano gravati dello stesso dal novembre del 2011, in forza dell’art. 16, comma 6, del (sempre già citato) D.L. 185/2008. Una volta avvenuta la notificazione, il ricorrente, che deve necessariamente essere munito di PEC da indicarsi nell’istanza introduttiva - questo la legge lo sottintende, anche se non lo esplicita -, riceverà comunicazione automatica dell’esito della notificazione stessa effettuata dalla cancelleria, così provvedendo all’eventuale necessità di dare ulteriore impulso al procedimento. Qualora, «per qualsiasi ragione», la notificazione per via telematica non risultasse possibile o non desse esito positivo e, dunque, in qualunque ipotesi di mancata consegna del messaggio di notifica, qui - si noti -a prescindere dalla sua imputabilità o meno al destinatario (i.e. debitore), la legge prevede l’effettuazione di una nuova notifica, questa volta però a cura del ricorrente. A riguardo, pare comunque opportuno precisare che, per quanto la legge non operi alcun distinguo in merito all’imputabilità o meno al destinatario dell’impossibilità di procedere alla notifica telematica - a differenza dunque di quanto previsto nella disciplina del processo civile -, così legittimando un’interpretazione veramente estensiva del sintagma «per qualsiasi ragione», una soluzione maggiormente rigorosa potrebbe non essere scartata, anche se forse più impegnativa da tradursi in pratica, alla luce di quanto peraltro ricorda la stessa Relazione. Recependo un noto pensiero giurisprudenziale, per il quale il tribunale resta esonerato dall’adempimento di ulteriori formalità, ancorché normalmente previste dal codice di rito, quando la situazione di oggettiva irreperibilità dell’imprenditore debba imputarsi a sua stessa negligenza e a condotta non conforme agli obblighi di correttezza di un operatore economico (Cass. civ., sez. I, 7 gennaio 2008, n. 32, in Giust. civ., 2008, I, 620), viene infatti confermato come la cancelleria - tenuta a provvedere alla notificazione per via telematica del ricorso e del decreto di convocazione - risulti, di fatto, dispensata dal procedere ad ulteriori adempimenti qualora l’impossibilità di assolvimento del proprio compito sia attribuibile all’imprenditore medesimo. Così argomentandosi, allora, sembrerebbe che quella «qualsiasi ragione» attenga esclusivamente ad una causa di impossibilità di notificazione telematica direttamente imputabile al debitore destinatario. Viceversa, la cancelleria non potrà dirsi sollevata dall’onere di procedere a notifica. Ciò, da un lato, può accettarsi, ponendo l’accento sul fatto che il nuovo comma 3 dell’art. 15 l.f. attribuisce proprio in capo alla cancelleria - al posto, come si ricorda, del ricorrente - il primo obbligo di notifica; dall’altro, tuttavia, spostando l’accento più sulla modalità telematica della notifica, anziché sul soggetto deputato ad effettuarla, la soluzione prospettata appare meno scontata e, soprattutto, meno supportabile, stante sia la dizione letterale della norma (che non discerne tra imputabilità o meno), sia la mancanza di disciplina volta a regolare il caso in cui non sia possibile procedere alla notifica telematica per causa non imputabile al destinatario, non apparendo all’uopo opportuno - per contrasto allo spirito informante la materia - richiamarsi la previsione dettata con riguardo al processo civile dall’art. 16, comma 8, D.L. 179/2012, che rinvia alle regole tradizionali del codice di rito di cui agli artt. 137 ss. In assenza di eventuali linee guida all’occorrenza divulgate dai tribunali, recepenti le migliori prassi che si saranno sul punto consolidate, senza troppo lasciarsi influenzare da ciò che esplicita la Relazione, sembrerebbe allora da preferire la conclusione per la quale in tutti i casi in cui la notificazione telematica non sia possibile, anche per cause non imputabili al destinatario, sarà il ricorrente a farsi carico dell’obbligo di notifica. Quest’ultimo, pertanto, dell’esito, anche negativo, della notificazione eseguita dalla cancelleria dovrà in ogni caso essere informato, sempre - si immagina - tramite comunicazione (se del caso non automatica, ma ad onere della cancelleria) al proprio indirizzo di posta elettronica certificata. La (nuova) notificazione del ricorso e del decreto a cura del ricorrente, tuttavia, non avverrà più con modalità telematica, ma andrà effettuata «esclusivamente di persona», presso la sede dell’impresa risultante dal registro delle imprese. E ciò, in particolare, in ossequio al disposto di cui all’art. 107, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 15 dicembre 1959, n. 1229 (relativo all’«Ordinamento degli ufficiali giudiziari e degli aiutanti ufficiali giudiziari»). In pratica, dunque, il ricorrente domanderà all’ufficiale giudiziario di eseguire la notificazione di persona, con richiesta fatta per iscritto, in calce o a margine dei documenti da notificare, e firmata dallo stesso richiedente. In proposito è opportuno fare due osservazioni. La prima è che l’espresso rinvio operato dal nuovo comma 3 dell’art. 15 l.f. alla disciplina sulla notifica di persona esclude, implicitamente, il possibile ricorso alla notificazione a mezzo posta, come del resto conferma la stessa Relazione. La seconda riguarda la limitazione a procedere alla notifica (soltanto) «presso la sede risultante dal registro delle imprese», ossia, sostanzialmente presso la sede legale. Ora, come insegna anche la giurisprudenza di legittimità, è dato presumersi che la sede legale dell’impresa coincida con quella effettiva, non potendo tuttavia disconoscersi la possibilità che la prima sia fissata in un determinato luogo, mentre la seconda sia posta altrove (Cass. civ., sez. I, 19 aprile 2005, n. 8186). Di codesta eventuale divergenza la stessa legge fallimentare non manca, in altre occasioni, di prendere atto, o per disposizione esplicita o mediante ricostruzione interpretativa. Così, ai sensi dell’art. 9 l.fall., la competenza a dichiarare il fallimento spetta al tribunale del luogo ove è situata la sede principale dell’impresa, da intendersi quale sede effettiva, qualora quest’ultima diverga da quella legale. Ancora, in virtù dell’art. 17 l.f., la sentenza dichiarativa di fallimento è annotata presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale; tuttavia, se questa differisce dalla sede effettiva, l’annotazione è compiuta anche presso il medesimo ufficio corrispondente al luogo in cui la procedura è stata aperta, ossia quello della sede effettiva. Di talché, ragioni di ordine sistematico suggeriscono di intendere il riferimento alla sede risultante dal registro delle imprese in senso elastico, ivi comprendendo anche la sede effettiva, considerato, a fortiori, che lo scopo a cui detto riferimento è preordinato è (proprio) quello di consentire l’esecuzione della notificazione di persona. Pertanto, se la sede effettiva risulta essere diversa da quella indicata nel registro delle imprese, dovrà ritenersi legittimamente effettuata pure la notificazione presso la sede effettiva, ponendosi semmai il quesito se la stessa, da sola, possa dirsi sufficiente, e, in caso di risposta positiva, se possa esserlo in ogni caso, oppure solo nell’ipotesi di impossibilità a procedere a notifica di persona presso la sede legale. Sicuramente quest’ultima soluzione appare quella che meno forza il tenore letterale e, quindi, forse, da preferire. Dunque, la terza modalità alternativa di notificazione, prevista dalla legge in subordine all’impossibilità delle precedenti, scatterà qualora il ricorrente non abbia potuto provvedere alla notifica di persona, oltre che presso la sede legale, anche presso la sede effettiva dell’impresa. Sarà solo in tal caso che la notificazione sarà eseguita con il deposito dell’atto (i.e. ricorso più decreto di convocazione) «nella casa comunale», perfezionandosi con il deposito stesso. Anche qui la legge - facendo sorgere il dubbio che la scelta non sia stata casuale - menziona espressamente ed unicamente il luogo della sede che risulta iscritta nel registro delle imprese. Le considerazioni suesposte, tuttavia, non paiono mutare, perlomeno nei casi in cui la sede effettiva (direttiva-amministrativa) sia conosciuta dal ricorrente notificante, così agevolandosi la conoscibilità della pendenza del procedimento e, conseguentemente, l’attuazione del diritto di difesa da parte del debitore. Che sia infatti questo l’obiettivo perseguito dalla nuova normativa, coniugato con le esigenze di celerità e speditezza cui deve essere improntato il procedimento de quo, è confermato anche dalla Relazione.

Infine, ad integrazione dell’illustrata disciplina, è introdotto un termine massimo di quarantacinque giorni, si ritiene di carattere ordinatorio (F. Marelli, Istanza di ammissione al passivo inviata al curatore, in Guida al diritto, 2012, n. 45, 91), che può intercorrere tra il deposito del ricorso e la data dell’udienza, la quale rimane sempre fissata ad almeno quindici giorni dopo quella della notificazione. Ciò vuol dire, in pratica, che dal deposito del ricorso, volendo rispettare i quarantacinque giorni suddetti, per il compimento della notificazione sono a disposizione non più di trenta giorni (= quarantacinque meno quindici). Sarà dunque in primis onere della cancelleria provvedere all’inoltro telematico del ricorso e del decreto tempestivamente - posto che per la notifica a sua cura non è fissato ex lege alcun termine -, così da consentire al ricorrente, ove ne ricorrano i presupposti, di procedere con le previste modalità alternative, nel rispetto del limite temporale consentito. Il discorso non può comunque qui concludersi, posto infatti che, rispetto alla previsione precedente dell’art. 15, comma 3, ultimo periodo, in commento, l’introduzione dell’arco massimo di tempo non rappresenta l’unica novità, essendosi altresì precisato che la data dell’udienza deve fissarsi ad almeno quindici giorni da quella della notificazione o (ecco l’aggiunta) della «comunicazione». Non è tuttavia chiaro a quale comunicazione la legge si riferisca. Nelle righe precedenti, la norma parla invero di «comunicazione» una sola volta, con riguardo alla trasmissione dell’esito della notifica telematica, effettuata dalla cancelleria, all’indirizzo di PEC del ricorrente: così infatti si deve ritenere, anche se la dizione è non chiara o, meglio, appare incoerente. Sembrerebbe dunque poter essere solo questa la comunicazione cui riferirsi, che, peraltro, quando dia esito positivo della notificazione telematica, dovrebbe risultare contestuale alla data della notificazione stessa, per essere, detta comunicazione, generata automaticamente. Se così è, allora, avrebbe poco senso parlare di comunicazione, volendosi - si suppone - indicare, al contrario, un momento temporale diverso da quello della notificazione. Considerazione, quest’ultima, che legittima conseguentemente una lettura diversa della norma, volta a consentire anche la fissazione dell’udienza di comparizione ad almeno quindici giorni dalla comunicazione, a cura della cancelleria, dell’esito negativo della notifica telematica - sempre che con il termine comunicazione il legislatore abbia inteso far riferimento solo a quella dell’esito della notifica mediante PEC - rimettendosi poi al ricorrente l’onere di provvedere alla notificazione alternativa in meno di una settimana, per garantire il diritto del debitore - comunque di fatto pregiudicato - a presentare memorie e depositare documenti ai sensi del comma 4 dell’art. 15 l.f., rimasto immutato. L’unica giustificazione di una simile costruzione potrebbe essere quella di rappresentare un deterrente, tutt’altro che di poco rilievo, per l’imprenditore-fallendo dal rendersi irreperibile, anche e soprattutto, “telematicamente”, più che fisicamente. È evidente, infatti, che lo scenario maggiormente garantista, preso a modello dal legislatore sia quello che consideri a buon fine la notifica a mezzo posta elettronica certificata, di cui l’imprenditore, in quanto tale, è obbligato a dotarsi, effettuata, al più tardi, a trenta giorni dal deposito del ricorso, cosicché il notificato possa avere a disposizione almeno otto giorni per predisporre le memorie e i documenti da depositare, lasciandosi minimo sette giorni liberi tra la data di tale deposito e quella dell’udienza, nel rispetto complessivo del limite temporale di quarantacinque giorni dal deposito del ricorso (vedasi schema). 

Se poi la notificazione telematica non può avvenire - e qui si sottintende per causa che non può non essere imputabile al destinatario - il rischio di una (anche) oggettiva impossibilità di difesa è rimesso tutto a carico del debitore, potendo, in astratto, il ricorrente procedere alla notificazione anche a ridosso del dies a quo di decorrenza dei setti giorni dalla data dell’udienza, impedendo, di fatto, all’imprenditore di difendersi. Nulla, comunque, impedisce di calcolare il lasso temporale di quindici giorni tra la data dell’udienza e, a ritroso, anziché la data della comunicazione (dell’esisto negativo della notificazione telematica), quella dell’effettiva notificazione eseguita (con modalità alternative) dal ricorrente. Non sembra invece che il riferimento alla comunicazione possa farsi a fattispecie diversa da quella summenzionata, non trovando applicazione altre norme rispetto a quelle espressamente previste, per contenuto o per rinvio, dall’art. 15, comma 3, l.f. Così, ad esempio, in caso di notifica mediante deposito dell’atto nella casa comunale, non sembrerebbe che possa aver margini di operatività la corrispondente previsione di cui all’art. 140 c.p.c., prescrivente, in aggiunta, l’affissione dell’avviso del deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell’azienda del destinatario, con relativa notizia per raccomandata A/R. Del resto, ciò viene indirettamente confermato, non solo dal mancato richiamo alla disposizione codicistica, ma anche dalla precisazione che la notificazione predetta si intende perfezionata al momento del deposito stesso, dissipandosi così ogni dubbio che la comunicazione di cui parla l’ultimo inciso del nuovo comma terzo in esame possa ricondursi all’invio della raccomandata suddetta.

 

Comunicazioni del curatore (art. 17, comma 1, lett. b, c, m)

Con l’obiettivo di migliorare e accelerare il flusso di informazioni tra curatore e creditori coinvolti nel fallimento, creando un sistema improntato alla massima trasparenza, è stato inserito, nella legge fallimentare, il nuovo art. 31-bis, il quale impone oggi all’organo amministrativo della procedura concorsuale di effettuare tutte le comunicazioni destinate ai creditori e ai titolari di diritti sui beni del fallito, prescritte dalla legge o dal giudice delegato, all’indirizzo di posta elettronica certificata all’uopo indicato dai medesimi soggetti «nei casi previsti dalla legge». In realtà detti casi si riducono a uno solo, coincidente con la previsione novellata di cui all’art. 93, comma 3, n. 5) l.f., ai sensi della quale, con il ricorso per l’ammissione allo stato passivo, la parte deve fornire «l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata, al quale ricevere tutte le comunicazioni relative alla procedura, le cui variazioni è onere comunicare al curatore». Come chiarisce la stessa Relazione, dunque, affinché ciò sia possibile è necessario che sia, in prima battuta, lo stesso curatore a munirsi di un gestore nel rispetto del già citato d.P.R. 68/2005. La garanzia di omogeneità e certezza offerta dalla nuova modalità di interlocuzione tra i protagonisti della procedura non può quindi che agevolare i medesimi, considerato che, frequentemente, i creditori si rivolgono al curatore anche in via ordinaria per assumere le relative informazioni. In più, a maggior tutela, è previsto che delle comunicazione intercorse venga tenuta traccia, almeno fino al tempo di presumibile interesse. Si prescrive infatti che «in pendenza di procedura e per il periodo di due anni dalla chiusura della stessa, il curatore è tenuto a conservare i messaggi di posta elettronica certificata inviati e ricevuti». La disattesa dell’obbligo, priva di specifica sanzione, sarà fonte di responsabilità del curatore ai sensi dell’art. 38 l.fall. e causa (giusta) di revoca ai sensi dell’art. 37 l.fall.

Similmente a quanto previsto per le comunicazioni a cura della cancelleria nei procedimenti civili e a differenza di quanto dianzi detto per la notifica telematica del ricorso e del decreto di convocazione per la dichiarazione di fallimento, qui la legge torna a considerare espressamente le ipotesi in cui: a) sia stata omessa l’indicazione dell’indirizzo di PEC da parte dei soggetti interessati nei casi contemplati dalla legge; b) la mancata consegna del messaggio di posta elettronica dipenda da «cause imputabili al destinatario», prescrivendo, in detti casi - e solo in questi -, che «tutte» le comunicazioni saranno effettuate «esclusivamente mediante deposito in cancelleria», così come puntualmente avvertito dal curatore stesso ad ogni soggetto interessato mediante l’avviso della possibilità a partecipare al concorso, ai sensi del primo comma dell’art. 91 l.f. riformato.

La previsione è suscettibile di almeno due rilievi. Il primo si risolve nel riscontro dell’omessa disciplina qualora la mancata consegna del messaggio di posta elettronica sia dovuta per cause non imputabili al destinatario. La legge, infatti, tace sul punto, scegliendo di non richiamare a riguardo la disciplina processual-civilistica, invece espressamente contemplante la regolazione del caso con il rinvio alle norme generali di cui agli articoli 136, comma 3, e 137 e seguenti c.p.c. Non prevedendosi alternative, è come se, astrattamente, ipotesi di mancata consegna per cause non imputabili al destinatario non siano ammesse, risultando pertanto il curatore gravato dell’obbligo di procedere in ogni caso in via telematica. Il secondo rilievo attiene invece alla volontà del legislatore di precisare che «tutte» le comunicazioni, indirizzate al soggetto che ha omesso di indicare il proprio indirizzo di PEC o al quale è (comunque) imputabile la mancata consegna del messaggio di posta elettronica certificata, saranno effettuate mediante deposito in cancelleria. Ora, se l’estensione può giustificarsi qualora al curatore non sia pervenuta fin dall’inizio, nei casi ex lege determinati, l’indicazione dell’indirizzo di PEC del potenziale destinatario, la stessa può apparire controversa nell’ipotesi in cui in una sola occasione la comunicazione telematica risulti impossibile per causa imputabile al destinatario. È razionale infatti pensare, con riguardo a detta ipotesi, che non tutte le comunicazioni (successive) saranno effettuate esclusivamente mediante il deposito in cancelleria, ma solo (e proprio) quella che, nella circostanza specifica, non abbia dato esito positivo per causa imputabile al destinatario diversa dall’omessa indicazione del proprio indirizzo. Cosicché, con riferimento alle comunicazioni ulteriori, il curatore dovrà procedere puntualmente all’invio telematico anche nei confronti del destinatario che, in quella precedente, è stato notiziato solo mediante deposito in cancelleria.

La regola generale di cui al nuovo art. 31-bis l.fall. viene poi integrata da previsioni specifiche dettate con riguardo ai principali momenti comunicativi della procedura, alcuni dei quali già qui di seguito ricordati.

Innanzitutto si è provveduto a completare la previsione di cui al comma 5 dell’art. 33 l.fall., relativa ai rapporti semestrali riepilogativi dell’attività svolta da curatore, prescrivendosi che nel medesimo termine entro il quale inviare, per via telematica all’ufficio del registro delle imprese, copia del rapporto, unitamente alle osservazioni sul medesimo formulate dal comitato dei creditori, ossia entro quindici giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle predette osservazioni nella cancelleria del tribunale, «altra copia del rapporto, assieme alle eventuali osservazioni, è trasmessa a mezzo posta elettronica certificata ai creditori e ai titolari di diritti sui beni». Palese è dunque l’intendimento di aumentare sensibilmente la trasparenza in merito all’attività gestoria del curatore.

Non stupisce, allora, che anche l’art. 116 l.f., relativo al rendiconto del curatore venga ritoccato, ai commi 2 e 3. È dunque previsto che il conto redatto una volta compiuta la liquidazione dell’attivo, ma prima del riparto finale, sia depositato in cancelleria per ordine del giudice, il quale provvede a fissare l’udienza dopo che siano decorsi almeno quindici giorni «dalla comunicazione del rendiconto a tutti i creditori» e non più, quindi, dal deposito. Dell’avvenuto deposito e della fissazione dell’udienza, infatti, il curatore deve dare immediata comunicazione ai creditori ammessi al passivo, a coloro che hanno proposto opposizione e ai creditori in prededuzione non soddisfatti «con posta elettronica certificata, inviando loro copia del rendiconto» ed avvisandoli che possono presentare eventuali osservazioni o contestazioni, non già fino all’udienza come in precedenza prescritto, bensì «fino a cinque giorni prima dell’udienza con le modalità di cui all’art. 93, secondo comma», dettate per l’inoltro della domanda di ammissione al passivo, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 179/2012. Le novità apportate consistono pertanto, da un lato, nelle modalità di comunicazione sia dell’avviso da parte del curatore, del tutto in linea con la prescrizione generale di cui all’art. 31-bis l.f., sia delle osservazioni o contestazioni da parte dei soggetti interessati, in conformità con quelle già altrove dettate; e, dall’altro, nella riduzione del termine entro cui palesare dette osservazioni e contestazioni, che procede di pari passo con l’anticipazione ai medesimi soggetti interessati della copia del rendiconto già con l’invio dell’avviso di deposito, sì da sollevare i creditori dall’onere dell’accesso in cancelleria. In più, si aggiunge una prescrizione ad hoc dettata per il fallito, non compreso, a differenza di quanto era previsto nella precedente versione, nel novero dei soggetti sopra menzionati. Il legislatore, infatti, ha cura di precisare che «al fallito, se non è possibile procedere alla comunicazione con modalità telematica, il rendiconto e la data dell’udienza sono comunicati mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento». Non può peraltro non notarsi - prendendosene semplicemente atto - la differenza di regime qui adottato rispetto alla previsione di cui al nuovo comma 3 dell’art. 15 l.f., sopra illustrata, relativa alla notifica del ricorso e del decreto di convocazione per la dichiarazione di fallimento. Solo nel contesto in esame, infatti, si contempla, quale unica modalità alternativa a quella telematica, il mezzo posta, escluso invece dalla disciplina da ultimo richiamata, implicitamente, ma con conferma della Relazione. L’interrogativo che allora potrebbe sorgere, attinente alla possibilità di estendere la prescrizione di cui al riformato comma 3 dell’art. 116 l.f. anche ad altri casi non specificatamente regolati, per lo meno quando si tratti di comunicazioni da indirizzarsi al fallito, troverebbe sicura risposta negativa per il caso suddetto,ove, invero, l’imprenditore è ancora fallendo.

 

Verifica del passivo e ripartizione dell’attivo (art. 17, comma 1, lett. d, e, f, g, h, i, l).

La disciplina della fase di accertamento dello stato passivo risulta, a seguito dell’intervento riformatore, fortemente incisa, ad iniziare - non stupisce - dalla modalità di avviso ai creditori e agli altri interessati circa la possibile partecipazione al concorso. Il comma 1 dell’art. 92 l.f. viene infatti sostituito, anteponendo alla comunicazione a mezzo posta con lettera raccomandata o a mezzo telefax - che restano quali modalità meramente residuali di contatto tra curatore, da un lato, e creditori e titolari di altri diritti, dall’altro -, la comunicazione «a mezzo posta elettronica certificata», da eseguirsi, sempre a cura del curatore, senza indugio, una volta esaminate le scritture dell’imprenditore e le altre fonti di informazione. Ciò, naturalmente, è possibile solo se l’indirizzo di PEC del potenziale destinatario risulti dal registro delle imprese, ovvero dall’Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (INI-PEC). Diversamente, ecco che scatteranno le modalità alternative suddette della comunicazione a mezzo raccomanda A/R o telefax. E ciò, deve ritenersi, in ogni caso, ossia quand’anche la comunicazione telematica non avvenga, non perché non si rintracci indirizzo di PEC del destinatario, bensì per (diversa) causa imputabile al destinatario stesso. Si badi, peraltro, come in tal caso non possa (ancora) trovare applicazione la regola generale di cui all’art. 31-bis l.fall. - che vorrebbe il (mero) deposito in cancelleria dell’avviso in assenza di comunicazione telematica -, in quanto ai creditori e ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito non è stata data occasione di (eventualmente istituire e dunque) indicare il proprio indirizzo di PEC (previa verifica di corretto funzionamento) al fine di ricevere le comunicazioni relative alla procedura che li vede coinvolti. Il che avverrà, come sopra già anticipato, solo con la presentazione della domanda di insinuazione. Quest’ultima, in particolare, non si effettuerà più mediante deposito in cancelleria, ma con ricorso, ancora una volta, alla modalità digitale, specificatamente indicata dalla legge e che il curatore avrà premura di esplicitare già nell’avviso di partecipazione, insieme all’indicazione sia della data fissata per l’esame dello stato passivo che di quella entro la quale deve pervenirsi il ricorso di ammissione. Così, a corredo di ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda da parte dei creditori e dei titolari di altri diritti, nel medesimo avviso di partecipazione, oltre alla corretta ed essenziale indicazione dell’indirizzo di PEC del curatore, dovrà porsi «l’avvertimento delle conseguenze di cui all’art. 31-bis, secondo comma, nonché della sussistenza dell’onere previsto dall’art. 93, terzo comma, n. 5)». Come già intuito, il primo riguarda la “sanzione” prevista per coloro i quali omettano di segnalare il proprio indirizzo di PEC o non si accertino del corretto funzionamento del dispositivo in dotazione, tradotta nell’onere di recarsi in cancelleria per prendere cognizione delle comunicazioni della curatela che verranno effettuate, appunto, solo tramite deposito in tribunale, così come ribadito pure dal nuovo comma 5 dell’art. 93 l.f. A questo direttamente connesso, il secondo avvertimento attiene quindi alla necessità di indicare nel ricorso per l’ammissione allo stato passivo l’indirizzo di PEC al quale il ricorrente intende ricevere tutte le comunicazioni relative alla procedura, delle cui variazioni il titolare stesso si fa carico di comunicare tempestivamente al curatore.

Due osservazioni. La prima è che entrambi gli avvertimenti saranno sempre da esplicitarsi anche qualora l’avviso di partecipazione al concorso sia già comunicato a mezzo posta elettronica certificata, per essere l’indirizzo di PEC del destinatario conosciuto mediante la consultazione dei pubblici elenchi predetti. Quindi nella domanda di ammissione, il ricorrente dovrà in ogni caso indicare, anche solo per semplice conferma, il proprio indirizzo di PEC, non supponendo che il medesimo sia già conosciuto dall’organo della procedura, perché sfruttato per l’invio dell’avviso di partecipazione. Con la seconda osservazione si vuole invece rilevare il tacere della nuova normativa con riguardo al caso in cui un indirizzo di PEC del creditore o del titolare di diritti sui beni esista, risultando di fatto dal registro delle imprese o dall’INI-PEC, ma il curatore, per errore (colpevole o meno), non ne ravvisi traccia, provvedendo così a effettuare la comunicazione mediante lettera raccomandata o telefax. In tal caso, se la comunicazione può dirsi, comunque, andata a buon fine, dovrebbe considerarsi “sanato” il “vizio di forma”, escludendosi quindi margini, per il soggetto notiziato erroneamente in via non telematica, per eccepire detto vizio al fine, ad esempio, di far valere la tempestività della domanda, presentata invece tardivamente.

Dunque, il soggetto interessato, avvisato in uno dei modi prescritti per legge, è chiamato a presentare domanda di ammissione al passivo del credito, ovvero di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili, almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, con ricorso eventualmente sottoscritto anche personalmente dalla parte e «formato ai sensi degli articoli 21, comma 2, ovvero 22, comma 3, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82» (che si ricorderà essere il «Codice dell’amministrazione digitale»), non più, come detto, da depositarsi in cancelleria, bensì da trasmettersi all’indirizzo di PEC del curatore dallo stesso indicato nell’avviso di partecipazione. Al di là dell’innovazione tecnologica, non può comunque passare in silenzio lo stravolgimento compiuto dal legislatore in chiave processualistica, parlando infatti di «ricorso» che però non trova più il suo perfezionamento in sede giudiziale, bensì con la ricezione da parte di un organo amministrativo. Ciò, comunque, pur alterando la natura di «domanda giudiziale» del ricorso stesso, ne lascia intatti gli effetti, ai sensi dell’art. 94 l.f., immutato. Solo che questi troveranno presupposto fattuale diverso da quello tradizionalmente conosciuto, che si giustifica sulla base della considerazione che, con l’inoltro diretto del ricorso al curatore, si è in particolare inteso far fronte ai gravosi oneri di cancelleria nella gestione di un numero elevato di domande di ammissione e, al contempo, agevolare il curatore medesimo nella predisposizione del progetto di stato passivo, servendosi direttamente dei dati inseriti dai singoli creditori. In tal senso una sorta di standardizzazione del modello di ricorso potrebbe senz’altro essere utile, nel rispetto, ovviamente, delle peculiarità di ogni domanda. Il riferimento esplicito alle norme del d.lgs. 82/2005, relative, rispettivamente, al «documento informatico sottoscritto con firma elettronica» e alle «copie informatiche di documenti analogici», consente dunque al soggetto interessato, in virtù dell’art. 21, comma 2, summenzionato, di predisporre il ricorso mediante un documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, nel rispetto di precise regole tecniche che garantiscano l’identificabilità dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento. Pare a riguardo importante sottolineare che, mentre il documento informatico, cui è genericamente apposta una firma elettronica, sul piano probatorio, è liberamente valutabile in giudizio, quello sottoscritto con firma elettronica avanzata «ha l’efficacia prevista dall’art. 2702 del codice civile» e, dunque, come fosse vera e propria scrittura privata, fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, in caso di riconoscimento volontario o legale della sottoscrizione. La predisposizione del suddetto documento informatico non rappresenta comunque la sola modalità di presentazione della domanda di ammissione al passivo, facendosi infatti salva, come alternativa, la previsione di cui al citato art. 22, comma 3. Ciò in particolare permette al ricorrente, come conferma la stessa Relazione, di formare una domanda di ammissione su supporto cartaceo, sottoscriverla in maniera tradizionale e poi spedirla autonomamente, se munito di un indirizzo di posta elettronica certificata, oppure di affidarla per l’inoltro ad un qualsiasi soggetto che sia dotato di PEC, generalmente l’avvocato. Trattasi, dunque, di una modalità di formazione del documento digitale in tutto assimilabile al telefax, in quanto consente di trasformare in formato digitale un documento che è nato in forma analogica e, quindi, di inviarlo telematicamente. Pure in tal caso, la legge precisa che l’atto così formato, purché sempre nel rispetto delle regole tecniche all’uopo previste, ha la stessa efficacia probatoria dell’originale, fino all’eventuale disconoscimento. Le nuove modalità qui illustrate sono state reputate, come si legge nella Relazione, sostanzialmente in linea con le scelte precedentemente compiute, posto che già la versione non riformata dell’art. 93, comma 2, l.f. consentiva la spedizione della domanda, preoccupandosi di assicurare solo la prova della ricezione, e non anche quella dell’autenticità della sottoscrizione, riscontrata mediante le necessarie verifiche sul merito dell’istanza.

Le medesime soluzioni sono prescritte anche in caso di domande tardive, da indirizzarsi sempre direttamente al curatore, considerando anche che la tempestività o meno viene dimostrata dal sistema di gestione della posta elettronica certificata, posto che, ai sensi dell’art. 10 del già citato d.p.r. 68/2005, il gestore è obbligato ad apporre un riferimento temporale su ciascun messaggio, in ossequio a quanto disposto dal decreto ministeriale 2 novembre 2005 (dettante, appunto, le «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata»).

L’innovazione apportata dal D.L. 179/2012 per la presentazione delle domande di ammissione al passivo appare senz’altro “all’avanguardia” se solo non implicasse un onere che potrebbe risultare per il potenziale ricorrente anche eccessivo, pensandosi, ad esempio, al caso del “piccolo” creditore non imprenditore. La modalità telematica, infatti, è qui prevista in via esclusiva, non lasciando al ricorrente altra scelta che quella di munirsi di PEC o di rivolgersi a un soggetto dotato di relativo indirizzo e, a riguardo, competente, dato che tutte le comunicazioni successive potranno essere effettuate presso lo stesso. È facile comunque prevedere, stante anche la transizione imposta dall’opzione tecnologica, che, specie agli inizi, troverà maggiore applicazione la previsione di cui al comma terzo dell’art. 22 d.lgs. 82/2005, per mezzo della quale si ammette la domanda di ammissione come copia per immagine su supporto informatico del documento originale formato su supporto analogico. L’importante, in ogni caso, è il rispetto delle regole tecniche ex lege prescritte che il gestore del servizio deve essere in grado di assicurare.

Le modifiche proseguono con l’innovazione dell’art. 95, comma 2, l.fall. È infatti prescritto che il curatore provveda a depositare in cancelleria il progetto di stato passivo «corredato delle relative domande» entro il termine, rimasto immutato, di almeno quindici giorni prima dell’udienza. Quest’ultimo dovrà essere rispettato dallo stesso curatore anche per procedere all’invio telematico ai creditori e ai titolari di diritti sui beni, agli indirizzi da ciascuno indicati nel ricorso di ammissione, del medesimo progetto, pure in tal caso (da intendersi) corredato dalle relative domande. Si favorisce dunque la circolazione delle informazioni rilevanti ai fini d’udienza, il che consente anche di anticipare il tempo entro cui i soggetti interessati possono presentare osservazioni scritte e documenti integrativi, prima fatto coincidere con la data dell’udienza, oggi fissato, al massimo, a cinque giorni prima della stessa. Di conseguenza, mutano anche le modalità di presentazione. Le osservazioni e i documenti dovranno infatti inoltrarsi all’indirizzo di PEC del curatore, seguendo le medesime tecniche adottate per l’invio della domanda di ammissione, facendo dunque ricorso al documento informatico o alla copia informatica del documento analogico.

Sicuramente, dunque, l’udienza di discussione per l’esame dello stato passivo sarà un’udienza più informata, con conseguente anticipazione dei tempi della procedura.

Come necessitato corollario si impone la modifica anche dell’art. 97 l.f., relativo alla comunicazione dell’esito del procedimento di accertamento del passivo, la cui formulazione risulta quindi snellita. Si prevede infatti che, immediatamente dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo, il curatore ne dia comunicazione «trasmettendo una copia a tutti i ricorrenti, informandoli del diritto di proporre opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda». Ancora una volta, quindi, si fa uso della modalità telematica, impiegata pure per la trasmissione di copia del decreto del tribunale che dispone, ai sensi dell’art. 102 l.f., di non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo per previsione di insufficiente realizzo.

Infine, in analogia a quanto disposto per il progetto di stato passivo, il nuovo art. 110, comma 2, l.f. dispone che, una volta depositato il progetto di ripartizione in cancelleria, il curatore, su ordine del giudice, provveda a darne comunicazione a tutti i creditori, compresi quelli per i quali è in corso uno dei giudizi di cui all’art. 98 l.f. (di opposizione, impugnazione o revocazione), «mediante l’invio di copia a mezzo posta elettronica certificata».

 

Concordato fallimentare e concordato preventivo (art. 17, comma 1, lett. n, o, q, r, s, t).

Cambiano anche le previsioni in tema di proposta di concordato fallimentare e adempimenti preliminari al relativo giudizio di omologazione. In particolare, l’art. 125 l.fall. si arricchisce, al comma 1, della precisazione che quando il ricorso, con il quale si presenta al giudice delegato la proposta di concordato, proviene da un terzo (diverso dal soggetto creditore), l’atto dovrà contenere l’indicazione del relativo indirizzo di posta elettronica certificata al quale ricevere le comunicazioni. In tal caso è espressamente disposta l’estensione al terzo proponente della regola dettata dal nuovo art. 31-bis l.f., specificatamente con riguardo alle comunicazioni tra curatore e creditori e titolari di diritti sui beni. Dunque, qualora il proponente il concordato fallimentare ometta di indicare il suo indirizzo di PEC ovvero il suo dispositivo elettronico non permetta la corretta ricezione dei messaggi telematici, le comunicazioni a lui destinate saranno eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria. La modalità telematica di comunicazione è poi imposta, quale unica possibile, dal secondo comma dello stesso art. 125, con riferimento alla trasmissione ai creditori della proposta di concordato, insieme ai pareri del comitato dei creditori e del curatore. Sarà pertanto quest’ultimo a provvedere a mezzo posta elettronica certificata.

L’art. 129, comma 2, l.f., in aderenza alle scelte già compiute con riguardo all’art. 116 l.f. in merito alla comunicazione ai creditori e al fallito del deposito del conto e della fissazione della successiva udienza, viene inoltre corretto, disponendosi la comunicazione a mezzo PEC dell’approvazione della proposta di concordato fallimentare, a cura del curatore e su ordine del giudice delegato, al proponente (affinché ne richieda l’omologazione) e ai creditori dissenzienti. Anche in tal caso, per il fallito è introdotta una norma di favore, posto che, se nei suoi confronti «non è possibile procedere alla comunicazione con modalità telematica, la notizia dell’approvazione è comunicata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento».

Quanto alla disciplina del concordato preventivo, si segnala la sostituzione del comma 2 dell’art. 171 l.f., in tema di convocazione dei creditori, rispecchiante la disciplina introdotta nell’art. 92 l.f., con riguardo all’avviso di partecipazione al concorso nella procedura fallimentare. Innanzitutto deve notarsi che oggetto di comunicazione ai creditori, da parte del commissario giudiziale, sarà, oltre alla data di adunanza e alla proposta del debitore, ora, anche «il decreto di ammissione» con cui il tribunale, ai sensi dell’art. 163 l.f., dichiara aperta la procedura di concordato preventivo. La comunicazione verrà effettuata a mezzo posta elettronica certificata, a condizione che l’indirizzo di PEC del creditore destinatario risulti dal registro delle imprese o dall’Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (INI-PEC). In ogni altro caso, invece, il commissario giudiziale continuerà a far impiego della lettera raccomandata o del telefax, da spedirsi presso la sede dell’impresa o la residenza del creditore. Anche qui, dunque, il commissario giudiziale, come il curatore, sarà onerato a procedere a puntuali verifiche, pur di fronte alla vaghezza normativa regolante il caso in cui il pubblico ufficiale per errore (colpevole o meno) ometta, nei confronti di un dato creditore, la comunicazione telematica. Nella comunicazione è inoltre indispensabile inserire il duplice avvertimento di cui all’art. 92, comma 1, n. 3). Quest’ultimo, in particolare, dato il contesto in cui è inserito, andrà tradotto nel senso di porre a carico del creditore notiziato un onere di (eventualmente istituire e) indicare il proprio indirizzo di PEC in una comunicazione telematica di risposta a quella ricevuta dal commissario giudiziale, non ravvisandosi qui l’occasione della redazione di alcun ricorso. Nella specie, detta risposta dovrà avvenire non più tardi di quindici giorni dal ricevimento dell’avviso commissariale, posto che, se entro tale termine non è comunicato da parte del creditore il suo indirizzo di PEC, così come nel caso (solito) di mancata consegna del messaggio telematico per cause imputabili al destinatario, tutte le comunicazioni successive riguardanti la procedura saranno eseguite, esclusivamente, mediante deposito in cancelleria. Anche di ciò, pertanto, dovrà essere dato preciso avvertimento. Inoltre, così come il curatore, anche il commissario giudiziale è tenuto, in ossequio al disposto di cui all’art. 31-bis l.f., in pendenza della procedura e per i due anni successivi alla chiusura, «a conservare i messaggi di posta elettronica certificata inviati e ricevuti».

Nel rispetto degli obiettivi di celerità e trasparenza, l’art. 172, comma 1, l.f. è stato parzialmente ritoccato, da un lato, con la modifica del termine entro il quale il commissario giudiziale è tenuto a depositare in cancelleria la propria relazione, oggi fissato ad «almeno dieci giorni prima dell’adunanza dei creditori», anziché tre; e, dall’altro, con l’introduzione di un onere di comunicazione della medesima relazione ai creditori sempre a mezzo posta elettronica certificata. Invero, a riguardo, la norma in commento impone di procedersi «a norma dell’art. 171, secondo comma». La precisazione conferisce alla previsione coerenza sistematica, posto che nel tempo intercorrente tra la comunicazione relativa all’avviso di convocazione e quella avente ad oggetto la suddetta relazione, potrebbe al commissario giudiziale non essere ancora pervenuta l’indicazione dell’indirizzo di PEC di cui è onerato il creditore destinatario. Di talché, se questo è già conosciuto, perché risultante dai pubblici elenchi o da tempestiva indicazione del creditore destinatario, la relazione sarà inviata a mezzo di posta elettronica certificata. Viceversa, la medesima dovrà essere inviata, come l’avviso di convocazione, a mezzo lettera raccomandata o telefax, ma sempre nel medesimo termine. Il rinvio al comma secondo dell’art. 171 l.f., tuttavia, implica una duplicazione dell’avvertimento già contenuto nella comunicazione dell’avviso di convocazione. Il che non troverebbe controindicazioni se non ponesse nel dubbio il momento di decorrenza del termine di quindici giorni entro il quale il creditore destinatario è tenuto a indicare il proprio indirizzo di PEC. Ad avviso di chi scrive il dies a quo andrebbe comunque ravvisato nella prima comunicazione, per cui nella seconda altro non si farebbe che sollecitare l’adempimento tempestivo da parte del creditore. Ad ogni modo, ragionando sui termini ex lege previsti, il commissario giudiziale potrebbe trovare più conveniente “fare in modo che” alla comunicazione della propria relazione venga data forma unicamente telematica, trovandosi, quale alternativa, il relativo deposito in cancelleria. Ciò secondo lo schema che segue.

 

Certamente lo schema rappresentato mostra una situazione limite, volendo comunque evidenziare che quanto prima il commissario giudiziale provvederà a inviare la comunicazione dell’avviso di convocazione, tanto poi sarà agevolato nelle comunicazioni successive, in primis, quella relativa alla propria relazione.

Medesima comunicazione ai creditori «a norma dell’art. 171, secondo comma» è dovuta dal commissario giudiziale con riguardo all’apertura del procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, in virtù dell’aggiunta posta al primo comma dell’art. 173 l.f. In tal caso, è evidente, non può trovare applicazione alcuna strategia di tempistica comunicativa.

Con il D.L. 179/2012 si è voluto poi estendere (profili scelti del)la disciplina dei rapporti riepilogativi cui è tenuto il curatore nel fallimento ai sensi dell’art. 33 l.f., anche nel c.d. «concordato con cessione dei beni» previsto dall’art. 182 l.f. In base alla normativa innovata, dunque, il liquidatore, «con periodicità semestrale dalla nomina», provvederà a redigere un rapporto riepilogativo delle attività svolte, accompagnato dal conto della gestione, che sarà oggetto di cognizione da parte del comitato dei creditori, affinché lo stesso o ciascuno dei suoi componenti possano formulare osservazioni scritte. Una copia del rapporto sarà inoltre trasmessa dal liquidatore al commissario giudiziale «a mezzo di posta elettronica certificata», affinché lo stesso commissario lo possa trasmettere ai creditori, ancora, «a norma dell’art. 171, secondo comma».

 

Esdebitazione (art. 17, comma 1, lett. p).

Con la modifica dell’art. 143, comma 1, l.f., il legislatore ha dimostrato di non dimenticarsi neppure dell’opportunità di agevolare la conoscenza, da parte del ceto creditorio, dell’avvenuta esdebitazione del fallito, disponendo che il ricorso e il decreto con cui il tribunale dichiara l’inesigibilità dei debiti concorsuali non soddisfatti integralmente vengano comunicati dal curatore a mezzo posta elettronica certificata.

 

Liquidazione coatta amministrativa (art. 17, comma 1, lett. u, v, z, aa, bb, cc).

L’intervento riformatore del D.L. 179/2012 tocca anche la disciplina generale della liquidazione coatta amministrativa contenuta nella legge fallimentare che, come noto, svolge una funzione suppletiva rispetto a quella dettata dalla normativa speciale di settore, giusta la previsione di cui all’art. 194, comma 1, l.f. La considerazione merita rilievo nella misura in cui consente di porre in luce l’estraneità delle leggi speciali, specificatamente regolanti la procedura di liquidazione coatta amministrativa per talune tipologie di imprese, dalle innovazioni introdotte nella disciplina generale. Si presenta pertanto un quadro in cui dinnanzi - ad esempio - alla modalità comunicativa telematica adottata dalle disposizioni della legge fallimentare, permangano le tradizionali forme di comunicazione, ove queste siano espressamente previste, nella liquidazione coatta amministrativa dell’impresa bancaria o assicurativa, con il risultato di appesantire, con incoerenza inaccettabile, lo svolgersi della procedura secondo le previsioni speciali all’uopo dettate, qualificate, dalla stessa legge fallimentare, come prevalenti rispetto alle disposizioni comuni da quest’ultima contemplate. Dunque, in assenza di (auspicati) interventi ad hoc e nonostante manchi una norma generale di adeguamento alle scelte riformatrici da parte delle leggi speciali, disciplinanti (con più o meno accentuato grado di estensione) la procedura di liquidazione coatta amministrativa, appare indispensabile l’adozione di un atteggiamento flessibile nell’interpretare le norme di prevalente applicazione attualmente in vigore, capace di dare ingresso, anche in ambienti concorsuali non specificatamente investiti dall’operatività del decreto in commento, alle innovazioni dal medesimo apportate, ai fini di celerità e trasparenza.

In dettaglio, le modifiche apportate possono riassumersi nei termini che seguono.

La disciplina di cui all’art. 205 l.fall., relativa alla relazione semestrale del commissario liquidatore sulla situazione patrimoniale dell’impresa e sull’andamento della gestione è integrata alla stregua di quanto oggi disposto dall’art. 33 l.f. in merito ai rapporti riepilogativi del curatore nel fallimento, sostituendosi il comitato dei creditori con quello di sorveglianza e prevedendosi quali ulteriori destinatari, oltre all’autorità amministrativa di vigilanza, i creditori e i titolari di diritti sui beni, notiziati, anche qui, a mezzo PEC.

L’art. 207 l.fall. risulta modellato sulla base della rinnovata normativa di cui all’art. 92 l.fall., in tema di avviso al ceto creditorio di partecipazione al concorso. La prima comunicazione del commissario liquidatore indirizzata ai creditori relativa alle rispettive somme risultanti a credito di ciascuno sarà dunque effettuata a mezzo posta elettronica certificata, qualora l’indirizzo del destinatario appaia nel registro delle imprese o nell’INI-PEC, altrimenti, mediante lettera raccomandata o telefax. Tale comunicazione dovrà contenere, oltre all’indirizzo di PEC del commissario liquidatore, sia l’invito ai creditori e ai terzi di indicare il proprio, con assunzione dell’onere di render nota ogni relativa variazione, sia l’avvertimento in merito alle conseguenze (pregiudizievoli) scaturenti dalla mancata indicazione ovvero dall’impossibilità di consegna del messaggio telematico per cause imputabili al destinatario. Anche qui, infatti, è previsto che, in tali casi, le comunicazioni successive siano effettuate solo mediante deposito in cancelleria (l’omissione dell’avverbio «esclusivamente» - altrove invece sempre presente - non pare comunque lasciar spazio per soluzioni alternative). Dell’art. 31-bis l.f. è inoltre richiamato l’obbligo, a carico dell’organo amministrativo, di conservare, in pendenza di procedura e per due anni successivi alla sua chiusura i messaggi di posta elettronica certificata inviati e ricevuti. L’indicazione da parte dei creditori e dei titolari di altri diritti del proprio indirizzo di PEC deve pervenirsi al commissario liquidatore entro quindici giorni dal ricevimento della sua comunicazione. Termine da rispettarsi anche per l’eventuale presentazione, da parte dei medesimi soggetti interessati, di osservazioni o istanze, che potrà avvenire solo mediante PEC.

L’indicazione del proprio indirizzo di posta elettronica certificata è dovuta, pena la “sanzione” del deposito in cancelleria delle comunicazioni che li riguardano, anche per coloro che, non avendo ricevuto l’iniziale comunicazione commissariale, domandino successivamente il riconoscimento dei propri crediti e la restituzione dei loro beni secondo quanto disposto dall’art. 208 l.f. In questo caso la legge non esplicita come la domanda debba essere inoltrata. O meglio, la norma citata menziona il mezzo della raccomandata senza trovare smentita nelle nuove previsioni. Tuttavia, mi pare possibile ritenere che, ove l’indirizzo di PEC del commissario liquidatore sia conosciuto dal mittente, quest’ultimo, avendone la possibilità per essere a sua volta dotato di analogo dispositivo, ben possa sfruttarlo in alternativa alla modalità espressamente (e unicamente) prevista.

Si prevede poi che la comunicazione da parte del commissario liquidatore, avente ad oggetto l’elenco dei crediti ammessi o respinti e indirizzata a coloro la cui pretesa non sia stata in tutto o in parte ammessa, sia effettuata, ai sensi dell’art. 209 l.f., non più con raccomandata A/R, bensì, unicamente, a mezzo posta elettronica certificata, potendo altrimenti il soggetto interessato prender cognizione solo mediante il deposito in cancelleria.

Le «forme previste dall’art. 26, terzo comma», espressamente richiamate dall’art. 213, comma 2, l.f., con riguardo alla comunicazione dell’avvenuto deposito del bilancio finale di liquidazione, del conto della gestione e del piano di riparto, nonché dall’art. 214, comma 2, l.f., in riferimento alla comunicazione della proposta di concordato, sono sostituite dalle «modalità di cui all’art. 207, quarto comma». Dunque, il commissario liquidatore, anziché procedere mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o telefax, provvederà a notiziare, in un caso, i creditori ammessi al passivo e i creditori prededucibili e, nell’altro, tutti i creditori ammessi al passivo, esclusivamente a mezzo posta elettronica certificata.

 

Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (art. 17, comma 2)

Alle scelte intraprese viene adeguata pure la disciplina contenuta nel citato d.lgs. 270/1999, introducendosi il richiamo alla modalità telematica, in ossequio alle regole già ripetutamente esplicitate, in punto di:

- comunicazione del commissario giudiziale in merito alle disposizioni della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza, relative all’accertamento del passivo, ai sensi dell’art. 22, comma 1;

- domanda dei creditori per il riconoscimento delle proprie ragioni (art. 22, comma 2);

- trasmissione della relazione commissariale a tutti i creditori entro «dieci giorni dal deposito in cancelleria» (art. 28, comma 5);

- trasmissione di copia del programma autorizzato a tutti i creditori entro «dieci giorni dal deposito in cancelleria» (art. 59, comma 2);

- trasmissione di copia di ciascuna relazione trimestrale sull’andamento dell’esercizio dell’impresa e sull’esecuzione del programma, nonché della relazione finale, a cura del commissario giudiziale, a tutti i creditori entro «dieci giorni dal deposito in cancelleria» (art. 61, comma 4);

- trasmissione di copia del bilancio finale della procedura e del conto della gestione a tutti i creditori entro «dieci giorni dal deposito in cancelleria» (art. 75, comma 2), cosicché sarà proprio da tale comunicazione a mezzo PEC che decorrerà il termine di venti giorni per la proposizione delle contestazioni, da parte dei soggetti interessati, con ricorso al tribunale.

 

Regole di vigenza

Le nuove disposizioni, il cui contenuto si è sopra cercato di illustrare, non trovano tutte un dies a quo identico di vigenza. L’art. 17 D.L. 179/2012, ai commi 3, 4 e 5, detta infatti un regime differenziato per l’entrata in vigore della disciplina introdotta, secondo quanto segue:

a) le modifiche disposte in merito all’avvio dell’istruttoria prefallimentare di cui all’art. 15 l.f. si applicheranno solo ai procedimenti introdotti dopo il 31 dicembre 2013;

b) tutte le altre rinnovate disposizioni, invece:

diventano efficaci alla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012, con riguardo anche alle procedure concorsuali pendenti, a condizione che, alla medesima data, non sia stata ancora effettuata la comunicazione prevista:

- per la procedura di fallimento, dall’art. 92 l.f., relativa all’avviso di partecipazione al concorso, da parte del curatore, ai creditori e ai titolari di diritti su beni;

- per la procedura di concordato preventivo, dall’art. 171 l.f., relativa alla convocazione dei creditori, da parte del commissario giudiziale;

- per la procedura di liquidazione coatta amministrativa, dall’art. 207 l.f., relativa alle somme risultanti a credito, da parte del commissario liquidatore, ai creditori e ai terzi;

- per la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, dall’art. 22 d.lgs. 270/1999, relativa all’avviso, da parte del commissario straordinario, ai creditori e ai terzi, delle disposizioni della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza riguardanti la verifica del passivo;

qualora la comunicazione suddetta, alla medesima data, sia già stata effettuata, l’applicazione delle disposizioni in esame sarà differita a partire dal 31 ottobre 2013, con obbligo per il curatore, il commissario giudiziale, il commissario liquidatore e il commissario straordinario di comunicare ai creditori e ai terzi titolari di diritti sui beni, entro il 30 giugno 2013, il proprio indirizzo di PEC, invitando i medesimi soggetti a indicare, a loro volta, entro i successivi tre mesi - dunque almeno un mese prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina - l’indirizzo di posta elettronica certificata al quale ricevere tutte le comunicazioni relative alla procedura, nonché eventuali variazioni del medesimo, già con l’avvertimento che «in caso di omessa indicazione le comunicazioni sono eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria».

 

La composizione della crisi da sovraindebitamento e la riscrittura della (nuova) disciplina

A dispetto di quanto operato dagli articoli 16 e 17 del D.L. 179/2012, specificatamente preordinati a garantire l’attuazione di una «giustizia digitale», l’art. 18, pur ricompreso nella medesima sezione - proprio in detti termini rubricata -, si pone quale obiettivo la riscrittura della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (di seguito l. 3/2012, in vigore solo dal 29 febbraio 2012), immettente per la prima volta nell’ordinamento giuridico italiano un meccanismo negoziale di estinzione, controllata in sede giudiziale, delle obbligazioni del soggetto sovraindebitato non fallibile. Precipuamente, oggetto di intervento, al fine di aumentarne efficacia e capacità operativa, è stato il relativo capo II, in tema di «composizione delle crisi da sovraindebitamento»: nulla, dunque, il citato art. 18 risulta avere in comune con le disposizioni in precedenza esaminate. Di tale incongruenza sistematica non si può che prendere atto, così come - in questa sede - non si possono che oltrepassare le (più che condivisibili) critiche mosse in merito sia a una tanto repentina quanto disorientante modifica sia, a monte, ai difetti di coordinamento nel trascorso iter legislativo, stante il fatto che una disciplina simile a quella di nuovo conio introdotta risuonava già nel testo del decreto legge 22 dicembre 2011, n. 212 (dettante «Disposizioni urgenti per l’efficienza della giustizia civile»), poi soppressa in sede di conversione dalla legge 17 febbraio 2012, n. 10, perché, nel frattempo, la materia veniva regolata, appunto, dalla predetta l. 3/2012, oggi, però già revisionata.

Dalla lettura della Relazione si apprende che l’intervento ora in esame trova causa in un monitoraggio statistico a campione su alcuni tra i tribunali di maggiori dimensioni, mostrante una sostanziale, anzi radicale, inefficacia dell’istituto così come disciplinato dal testo originario della l. 3/2012. Senza dunque conceder tempo per il consolidamento della disciplina, ancora in larga parte sconosciuta e, comunque, inattuata dal previsto decreto ministeriale deputato alla regolazione dei cc.dd. «organismi di composizione della crisi» (noti anche con l’acronimo OCC), veri e propri protagonisti nel procedimento di composizione, il legislatore ha trovato la ragione dell’asserito insuccesso nella mancanza di uno strumento, anche per chi non soggiace alla disciplina fallimentare, che sia «concorsuale con effetti esdebitatori», anziché «negoziale di tipo transattivo». Di talché, di fronte all’inefficienza delle soluzioni offerte dall’ordinamento per la crisi del «debitore civile» e per le esposizioni debitorie delle «imprese non fallibili», si sono ravvisati i presupposti di necessità e d’urgenza per correggere, con il decreto legge in esame, la disciplina della c.d. (seppur impropriamente) «insolvenza civile», in relazione sia alla rilevanza sociale delle modifiche apportate, sia alla grave crisi economica in atto; presupposti - costituzionalmente previsti - da apprezzarsi, in particolare, in chiave di incentivo allo sviluppo, quale supporto alla domanda di consumo.

Così ripercorsa la storia dell’art. 18 del D.L. 179/2012 in commento, non resta che illustrare le modifiche dallo stesso iniettate nel tessuto normativo mediante la tecnica dell’interpolazione, importanti in apicibus, una ristrutturazione del suddetto capo II, ripartito quindi in tre sezioni, dedicate rispettivamente a: 1) «Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento» (articoli 6-14-bis), a sua volta suddivisa in quattro paragrafi; 2) «Liquidazione del patrimonio» (articoli 14-ter-14-duodecies); 3) «Disposizioni comuni» (articoli 15-16).

Piuttosto che l’elencazione puntuale degli emendamenti apportati, pare tuttavia più proficuo impostare una trattazione di più ampio respiro che tenti di offrire un quadro completo della disciplina riformata - e, solo meno di un anno fa, adottata -, avvertendo sin d’ora che le nuove disposizioni si applicheranno ai procedimenti instaurati dal 30° giorno successivo a quello della data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012 (Sul medesimo tema, in ilFallimentarista.it si sono espressi anche: L. Panzani, Speciale D.L. Sviluppo-bis - La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179; E. Sabatelli, Prime osservazioni su una disciplina in itinere: la composizione delle crisi da sovraindebitamento del consumatore).

Definizioni

L’art. 6 esplicita innanzitutto due delle nozioni informanti la disciplina in esame:

  1. la prima è quella di «sovraindebitamento», fatto coincidere con una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, determinante una «rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni» (inciso aggiunto in sede di conversione del D.L. 179/2012), «ovvero» con una definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni (i.e. con uno stato di vera e propria insolvenza ai sensi dell’art. 5 l.fall.). Per l’integrazione della situazione predetta, dunque, le fattispecie di «crisi statica» (patrimoniale) e «crisi dinamica» (finanziaria), da concorrenti quali erano nel testo originario della l. 3/2012, vengono rese alternative. Ciò, a detta della Relazione, avrebbe precisamente lo scopo di promuovere il risanamento aziendale o l’exit del consumatore dalla crisi, in uno stato di difficoltà che, seppur rilevante (ma quanto?), non è ancora divenuto irreversibile, come è invece, senz’altro, quello d’insolvenza; anche se in realtà si insegna, generalmente, che la reversibilità della crisi non esclude, di per sé, la configurabilità dell’insolvenza. Sarà dunque (e comunque) lo stato di sovraindebitamento (sul quale la dottrina non mancherà di trovare spunti di riflessione) a rappresentare sempre il presupposto oggettivo per l’accesso a una delle procedure dalla stessa legge contemplate;
  2. la seconda nozione scolpita è quella di «consumatore», da intendersi quale debitore, persona fisica, che abbia assunto obbligazioni «esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta». La definizione offerta non è dunque perfettamente sovrapponibile a quella fornita dall’art. 1, comma 1, lett. a) del decreto legislativo 6 settembre 2006, n. 206 (noto come «Codice del Consumo»), rappresentandone piuttosto una specificazione valevole ai soli fini della disciplina speciale, essendosi infatti limitato l’agire all’assunzione di obbligazioni - che fa del consumatore un soggetto debitore - e, al contempo, essendosi posto l’accento sull’esclusività degli scopi personali, quali motore di detto agire.

La lettera dell’art. 6 va comunque oltre alle (espresse) definizioni succitate, qualificando, seppur senza troppa enfasi (quasi implicitamente), come «procedure concorsuali» quelle regolate dalla disciplina aperta dalla medesima disposizione. Disciplina che, infatti, trova applicazione «al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo». È proprio quel «diverse» a confermare la suddetta qualifica, mentre invece, nel testo originario si era optato per un generico riferimento alle «vigenti procedure concorsuali». Tale considerazione impone allora di chiarire l’ambito sia oggettivo che soggettivo della normativa in commento, anche se, all’apparenza, proprio l’inciso riportato sembra ricondurre il discorso squisitamente in termini di presupposti oggettivi, riferendosi alle «situazioni di sovraindebitamento», anziché (anche) ai soggetti che, per lo status ricoperto, risultano o meno sottoponibili a determinate procedure.

 

Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione.

Le nuove procedure concorsuali regolate, in via speciale, dalla l. 3/2012 possono dunque individuarsi in:

a)      Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, a loro volta distinte in: Accordo di composizione della crisi (sfruttabile anche dal consumatore); Piano del consumatore (sfruttabile solo dal consumatore);

b)     Liquidazione del patrimonio (sfruttabile anche dal consumatore).

 

Il soggetto che può accedere a tali procedure, in base al disposto (anche combinato) degli articoli 7, comma 2, lett. a), e 14-ter, comma 1, è, in generale, il debitore non fallibile (e dunque neppure sottoponibile a concordato preventivo ex art. 1, commi 1 e 2, l.f.), in quanto:

- non è qualificabile come «imprenditore commerciale» e, dunque, può dirsi rientrare nella categoria del:

  1. consumatore, in ossequio alla definizione anzidetta;
  2. lavoratore autonomo;
  3. professionista intellettuale;
  4. imprenditore agricolo;

 

- pur qualificabile come «imprenditore commerciale», non raggiunge le soglie ex lege richieste, nel lasso temporale predeterminato, ai fini della sottoponibilità a concordato preventivo e/o fallimento, per avere: attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo inferiore a euro 300.000; ricavi lordi di ammontare complessivo annuo inferiore a euro 200.000; ammontare di debiti anche non scaduti inferiore a 500.000;

- rientra nella categoria della c.d. «start-up innovativa», ai sensi del combinato disposto degli articoli 31, comma 1, e 25, comma 2, D.L. 179/2012, da cui, per la prima volta, tale figura origina.

 

È invece da escludere che l’imprenditore commerciale “sopra soglia”, ma con un ammontare di debiti scaduti e non pagati complessivamente inferiore a euro 30.000 possa accedere a una delle procedure sopra citate, posto che il caso si pone quale causa di non luogo alla dichiarazione di fallimento, ma non esclude in astratto la fallibilità dell’imprenditore che resta, peraltro, sottoponibile a concordato preventivo.

Attenzione particolare merita piuttosto la posizione dell’imprenditore agricolo, non fallibile, né potenziale concordatario, ma passibile, quando «in stato di crisi o di insolvenza», di accesso alla procedura di cui all’art. 182-bis l.f. relativa all’accordo di ristrutturazione dei debiti, così come espressamente disposto, «in attesa di una revisione complessiva della disciplina dell’imprenditore agricolo in crisi e del coordinamento delle disposizioni in materia», dall’art. 23, comma 43, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 (dettante «Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria», convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111). Senza troppo interrogarsi sulla contrastata natura concorsuale, o meno, della predetta procedura - il cui riconoscimento escluderebbe ex se l’accesso, all’imprenditore agricolo, alle procedure di cui alla l. 3/2012 - il D.L. 179/2012 risolve a monte la questione, dettando una norma ad hoc, contenuta nel comma 2-bis, aggiunto all’art. 7 della l. 3/2012. È pertanto sancita la possibilità per l’imprenditore agricolo, in stato di sovraindebitamento, di proporre ai creditori un accordo di composizione della crisi, in ossequio alle norme della sezione I. Con ciò, dunque, escludendosi implicitamente l’accesso, da parte del medesimo soggetto, alla procedura di liquidazione del patrimonio.

 

Le procedure di composizione della crisi: disposizioni generali.

I presupposti di ammissibilità della proposta di accordo o di piano, oltre alla sussistenza dei requisiti soggettivi anzidetti, tassativamente elencati al comma 2 dell’art. 7 della l. 3/2012, sono:

  1. il non aver fatto ricorso, nei cinque anni precedenti la proposta stessa, a uno dei procedimenti previsti dal capo II (quindi sia di composizione, che di liquidazione del patrimonio);
  2. il non aver subito, per cause imputabili al proponente, durante uno dei suddetti procedimenti instaurati oltre i cinque anni precedenti la proposta stessa:

- un provvedimento di annullamento o risoluzione (in caso di accordo ex art. 14);

- un provvedimento di revoca o cessazione di diritto degli effetti (in caso di piano ex art. 14-bis);

  1. l’aver fornito documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la situazione economica e patrimoniale.

 

La finalità e il contenuto (qualificante, necessario e facoltativo) dell’accordo e del piano risultano dal combinato disposto di cui agli articoli 6, comma 1, 7, commi 1 e 1-bis, e 8, dalla lettura dei quali, tuttavia, non può che desumersi un’equiparazione formale e sostanziale tra i due strumenti, il che suscita legittimamente l’interrogativo in ordine all’attuale o potenziale distinguo. Ciò, chiaramente, ponendosi nell’ottica del consumatore, il quale è l’unico, tra i destinatari della disciplina, a poter optare, a sua discrezione, tra l’una e l’altra soluzione di composizione della crisi.

Sia la proposta di accordo di composizione della crisi (tradotto anche come «accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti sulla base di un piano»), sia quella di piano del consumatore, aventi entrambi il precipuo fine «di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento»:

 

prevedono:

  1. la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri;
  2. le scadenze e le modalità di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi;
  3. le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti;
  4. le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni (con ciò implicandosi quindi che, in alternativa alla procedura di liquidazione del patrimonio, anche l’accordo e il piano possono essere di stampo liquidatorio);

 

devono prevedere:

  1. il regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili (così definiti dall’art. 545 c.p.c. o da leggi speciali);
  2. la sottoscrizione da parte di uno o più terzi che consentano il conferimento, anche in garanzia, di redditi o beni sufficienti per assicurarne l’attuabilità, se i beni e i redditi del debitore/consumatore non siano sufficienti a garantire la fattibilità dell’accordo o del piano (di talché, l’eventuale inadempimento sarà imputabile direttamente al terzo sottoscrittore);
  3. le eventuali limitazioni:

all’accesso al mercato del credito al consumo,

all’utilizzo degli strumenti di pagamento elettronico a credito

e alla sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari.

  1. la ricostruzione della posizione fiscale del proponente e l’indicazione di eventuali contenziosi pendenti, da intendersi di natura fiscale e non solo (ex art. 9, comma 1, ultimo periodo);

 

possono prevedere:

  1. la soddisfazione non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, a condizione che (come nel concordato fallimentare e preventivo) ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli organismi di composizione della crisi;
  2. la sola dilazione di pagamento dei crediti fiscali, con riguardo:

ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea;

all’imposta sul valore aggiunto;

alle ritenute operate e non versate.

  1. l’affidamento del patrimonio del debitore/consumatore a un gestore per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori, il cui ruolo può essere svolto sia dall’organismo di composizione della crisi (ex art. 15, comma 8), sia da un professionista in possesso dei requisiti per la nomina di curatore fallimentare. Che sia forse questo un timido spiraglio - o sfruttabile come tale - per il riconoscimento legale del tanto discusso, quanto pericoloso, trust liquidatorio? Il sospetto potrebbe essere stato avvertito anche dal legislatore, tant’è che, in sede di conversione del D.L. 179/2012, lo stesso ha provveduto subito a precisare che, in ogni caso, «il gestore è nominato dal giudice», così ponendo un marchio indelebile di garanzia sulla bontà della scelta dello strumento.

Solo la proposta di accordo con continuazione dell’attività d’impresa (fattispecie rievocante il nuovissimo concordato preventivo con continuità aziendale) e il piano del consumatore (di qualunque tipologia si tratti, dunque anche se di stampo liquidatorio) possono prevedere «una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione» (ex art. 8, comma 4).

 

In qualunque caso, la proposta di accordo o di piano, in virtù delle previsioni contenute negli articoli 7, commi 1 (primo periodo) e 1-bis, e 9, comma 1, è:

a)                      redatta con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi con sede nel circondario del tribunale del luogo di residenza o sede principale (del debitore non consumatore), il quale è, peraltro, tenuto ad assumere ogni iniziativa funzionale non solo alla predisposizione dell’accordo o del piano, ma anche all’esecuzione degli stessi (ex art. 15, comma 5);

b)                      depositata presso il tribunale del luogo di residenza o sede principale (del debitore non consumatore), che sarà da intendersi quale foro (funzionalmente) competente investito dell’intera procedura di composizione della crisi;

c)                      presentata, a cura dell’organismo di composizione della crisi, contestualmente al deposito e comunque non oltre tre giorni dallo stesso, all’agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti sulla base dell’ultimo domicilio fiscale del proponente.

Unitamente alla proposta, sia dell’accordo che del piano, ai sensi dell’art. 9, comma 2, devono depositarsi:

  1. l’elenco di tutti i creditori, con l’indicazione delle somme dovute;
  2. anche se la legge non lo prevede espressamente - aggiungerei - l’elenco dei titolari di diritti di rivendicazione e restituzione, con la descrizione dei beni sui quali insiste il diritto;
  3. l’elenco di tutti i beni del debitore/consumatore (senza distinguo tra quelli personali e quelli attinenti all’attività o alla professione eventualmente svolta);
  4. l’elenco degli atti di disposizione del patrimonio compiuti negli ultimi cinque anni;
  5. le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni;
  6. l’attestazione sulla fattibilità del piano, rilasciata dall’organismo di composizione della crisi (ex art. 15, comma 6);
  7. l’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del proponente e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia.

 

Unitamente alla proposta di accordo da parte del debitore che svolge attività d’impresa, ai sensi dell’art. 9, comma 3, devono depositarsi:

  1. copia delle scritture contabili degli ultimi tre esercizi;
  2. dichiarazione che attesta la conformità della stessa all’originale.

 

Unitamente alla proposta di piano del consumatore, ai sensi dell’art. 9, comma 3-bis, deve allegarsi una relazione particolareggiata dell’organismo di composizione della crisi, contenente:

a)                      l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni;

b)                      l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte;

c)                      il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni;

d)                      l’indicazione dell’eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori (il riferimento dovrebbe intendersi alla pendenza di giudizi di revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 2901 c.c.);

e)                      il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria (rectius, all’alternativa offerta dalla procedura di liquidazione del patrimonio di cui alla sezione II).

In proposito è da notarsi che detta relazione non risulta dovuta nel caso in cui il consumatore opti, anziché per il piano, per l’accordo di composizione della crisi, posto che la relazione medesima - si legge - è allegata (solo) «alla proposta di piano». Inoltre non può sfuggire la rilevanza del ruolo rivestito dall’organismo di composizione della crisi, cui si associa un elevato grado di responsabilità, chiamato a esprimersi, oltre che sulla forma e sulla stessa veridicità dei dati contenuti nella proposta (ex art. 15, comma 6), soprattutto sul merito della proposta, dando, appunto, un giudizio, non solo di fattibilità, ma, nel (solo) caso di piano del consumatore, addirittura di convenienza, seppur probabile. A fronte di ciò, non pare proprio rappresentare un adeguato incentivo (ponendosi all’opposto come potenziale deterrente), né la prevista riduzione del quaranta per cento del compenso (dovuto a detto organismo) rispetto ai parametri in vigore per il commissario giudiziale nel concordato preventivo e per il curatore nel fallimento, né la sanzione penale della reclusione da uno a tre anni e della multa da 1.000 a 50.000 euro, comminata dalla legge per il (singolo) componente dell’organismo di composizione della crisi che renda false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati (tra cui la relazione particolareggiata), nonché alla fattibilità del piano, nonostante quest’ultima sia, per sé stessa, connotata di un certo grado (non trascurabile) di aleatorietà.

Stante anche la corposa documentazione prevista dalla legge a corredo della proposta di accordo o di piano, è stata avvertita l’esigenza di prevedere la possibilità per il giudice di «concedere un termine perentorio non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni alla proposta e produrre nuovi documenti». La previsione, di carattere generale - in quanto valevole per entrambe le procedure di composizione della crisi -, è stata lasciata così indefinita, rimbalzando all’interprete l’obbligo di incastonarla nel procedimento del caso pendente. Il giudice, dunque, concederà i suddetti quindici giorni, su istanza del proponente presentata assieme alla stessa proposta in sede di esame preliminare, ai sensi dell’art. 10, comma 1, nel caso di accordo di composizione della crisi, ovvero ai sensi dell’art. 12-bis, comma 1, nel caso di piano del consumatore, facendo pertanto decorrere il termine perentorio dalla data del provvedimento autorizzativo. Quest’ultimo, in particolare, dovrà essere comunicato al proponente a cura dell’organismo di composizione della crisi, in ossequio al disposto generale di cui all’art. 15, comma 7, a mezzo posta elettronica certificata, se il proponente ne è dotato e, in ogni altro caso, a mezzo telefax o lettera raccomandata. Per inciso si coglie l’occasione per sottolineare che la l. 3/2012, anche così come riformata dal D.L. 179/2012, a parte l’ultima citata, non detta disposizioni specificatamente deputate a regolare le modalità di comunicazioni, specie con riguardo alla trasmissioni di notizie, dati e documenti tra l’organismo di composizione della crisi e il soggetto debitore interessato. Non pare a riguardo fuori luogo incentivare l’uso (esclusivo) della posta elettronica certificata, di cui dunque il debitore, anche consumatore, sarà tenuto a dotarsi.

La possibilità di integrazione, concessa comunque discrezionalmente dal giudice, che sostanzialmente consente il deposito di uno schema di proposta (di accordo o di piano), purché in un qualche modo legittimata dall’organismo di composizione della crisi, rievoca forse la nuova fattispecie del concordato preventivo c.d. «in bianco» (art. 161, comma 6, l.f.). Solo che nel contesto concordatario lo scopo è quello di anticipare il divieto di azioni esecutive e cautelari; in tale sede, invece, il solo effetto a cui può ambirsi è la sospensione del corso degli interessi convenzionali o legali, l’unico, infatti, riconosciuto, ai fini del concorso, dall’art. 9, comma 3-quater, quale conseguenza del deposito della proposta di accordo o di piano. La regola, peraltro, non vale per i crediti garantiti da privilegio, pegno o ipoteca - con riguardo ai quali gli interessi continuano a decorrere anche agli effetti del concorso -, «salvo quanto previsto dagli articoli 2749, 2788 e 2855, commi secondo e terzo, del codice civile» (disciplinanti la garanzia sugli interessi, rispettivamente, in tema di privilegio, pegno e ipoteca). La previsione rispecchia sostanzialmente quella fallimentare di cui all’art. 55 l.f., qui tuttavia non precisandosi fino a quando tale sospensione è destinata ad operare. È comunque ragionevole ritenere che la stessa sussista fino all’ultimo adempimento previsto dall’accordo o dal piano, come del resto espressamente stabilito dall’art. 14-ter, comma 7, dettante un’identica disciplina per il caso di deposito della domanda di liquidazione del patrimonio.

L’ulteriore, e ultima, previsione comune alla disciplina dell’accordo di composizione della crisi e a quella del piano del consumatore è contenuta nell’art. 13 e attiene alla fase esecutiva dei due strumenti, la quale, dunque, è nei due casi in tutto e per tutto sovrapponibile, nonostante talvolta il legislatore menzioni solo l’accordo. L’omissione, anche alla luce della rubrica del citato articolo, «Esecuzione dell’accordo o del piano del consumatore», appare comunque irrilevante, e quindi interpretabile come frutto di una mera dimenticanza e non già di una scelta avveduta.

Le due regole chiave governanti la fase esecutiva dell’accordo e del piano sono così sintetizzate:

  1. i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell’accordo o del piano del consumatore sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità, rispettivamente, del decreto di apertura della procedura di accordo e del decreto di omologa del piano (art. 13, comma 4);
  2. i crediti sorti in occasione o in funzione di una delle due procedure di composizione della crisi previste sono soddisfatti con preferenza (cioè sono prededucibili) rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti; trattasi quindi di crediti sorti durante e al fine dell’esecuzione dell’accordo o del piano, ovvero per garantire al debitore l’accesso a uno di tali strumenti (art. 14, comma 4-bis).

Nel corso della fase esecutiva dell’accordo o del piano è agevole individuare i compiti dalla stessa legge attribuiti all’organismo di composizione della crisi e al giudice investito della procedura, così ripartiti:

a) compiti e funzioni dell’organismo di composizione della crisi:

  1. propone al giudice, ove richiesta, la nomina di un liquidatore;
  2. risolve le eventuali difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo (o del piano);
  3. vigila sull’esatto adempimento dello stesso;
  4. comunica ai creditori ogni eventuale irregolarità, anche se, forse, sarebbe stato meglio prevedere, proprio a cura di tale organismo, una comunicazione ai creditori generale e periodica sullo stato di avanzamento dell’esecuzione dell’accordo o del piano;
  5. formula osservazioni ove interpellato dal giudice;

 

b) compiti e funzioni del giudice competente:

  1. su proposta dell’organismo di composizione della crisi, nomina un liquidatore, in possesso dei requisiti per la carica di curatore fallimentare, che disponga in via esclusiva dei beni previsti dall’accordo o dal piano, nonché delle somme incassate, se:

per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento;

la nomina del liquidatore è richiesta sulla base dell’accordo o del piano medesimi;

  1. decide:

sulle contestazioni aventi ad oggetto la violazione di diritti soggettivi;

sulla sostituzione per giustificati motivi del liquidatore (da esso stesso nominato), si suppone, su richiesta di ciascun creditore, del debitore, o dello stesso organismo di composizione della crisi;

  1. autorizza lo svincolo delle somme e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento, delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché di ogni altro vincolo e la cessazione di ogni forma di pubblicità, a condizione di:

aver preventivamente interpellato il liquidatore (ove tale figura sia prevista);

aver verificato la conformità dell’atto dispositivo all’accordo o al piano, anche con riferimento alla possibilità di pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti fiscali previsti;

  1. sospende facoltativamente gli atti di esecuzione dell’accordo (o del piano), con decreto motivato, qualora ricorrano gravi e giustificati motivi, non altrimenti definiti.

Deve ora scendersi nel dettaglio delle previsioni specificatamente dettate per ciascuna delle due procedure di composizione della crisi.

 

L’accordo di composizione della crisi.

Al deposito della proposta di accordo segue immediatamenteun esame preliminare della stessa da parte del giudice, da tenersi anche fuori udienza e senza necessità di audizione né del proponente, né dell’organismo di composizione ausiliario. Così infatti è quanto desumibile dai primi due commi dell’art. 10, rimanendo il testo di legge piuttosto vago sul punto. In sede di esame preliminare, il giudice:

a)                      verifica che la proposta soddisfi i requisiti soggettivi di ammissibilità e oggettivi di contenuto, nonché sia corredata di tutta la documentazione ex lege richiesta, in ossequio, rispettivamente, alle previsioni di cui agli articoli 7, 8 e 9;

b)                      può concedere, se il proponente ne ha fatto istanza, il termine perentorio di quindici giorni ex art. 9, comma 3-ter, ad integrazione della proposta incompleta nel contenuto o negli allegati;

c)                      con decreto:

fissa unaprima udienza di accertamento negativo di iniziative o atti fraudolenti (come in effetti risulta dall’art. 10, comma 3);

stabilisce idonea forma di pubblicità della proposta e del decreto, ulteriore alla pubblicazione degli stessi nel registro delle imprese, richiesta nel caso in cui il proponente svolga attività d’impresa;

ordina, ove il piano preveda la cessione o l’affidamento a terzi di beni immobili o di beni mobili registrati, la trascrizione del decreto, a cura dell’organismo di composizione della crisi, presso gli uffici competenti;

dispone che (dalla data - della pubblicità - del decreto, e non già da quella della deposito, e) sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere: iniziate o proseguite azioni esecutive individuali; disposti sequestri conservativi (con apparente salvezza, dunque, delle altre misure cautelari); acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore.

Si noti peraltro che, in tutte e tre le sue declinazioni, il divieto, qui, non opera - come in altri contesti concorsuali - ex lege, bensì per ordine del giudice, seppur dovuto e non discrezionale. Ad ogni modo, si precisa, la sospensione non tocca i titolari di crediti impignorabili, ai quali, infatti, deve essere assicurato il regolare (i.e. integrale) pagamento ex art. 7, comma 1;

d)                      dispone la comunicazione della proposta e del decreto, a cura (si ritiene) dell’organismo di composizione della crisi, ai creditori (e ai titolari di altri diritti, tutti risultanti dagli elenchi depositati), nonché (si aggiunge) al proponente stesso (che non può non essere notiziato del decreto di fissazione dell’udienza), presso la rispettiva residenza o sede legale, a mezzo, in primis (si dovrebbe affermare), posta elettronica certificata, se l’indirizzo del destinatario risulta dal registro delle imprese ovvero dall’Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (INI-PEC) e, in ogni altro caso, a mezzo telefax o lettera raccomandata.

È in particolare previsto che tra il giorno del deposito della proposta e quello dell’udienza non debbano decorrere più di sessanta giorni e che la comunicazione della proposta e del decreto debba effettuarsi almeno trenta giorni prima del termine entro il quale i creditori, a norma dell’art. 11, comma 1, debbono far pervenire il proprio consenso all’accordo, fissato a sua volta ad almeno dieci giorni prima dell’udienza stessa. Si ritiene di comprendere il testo di legge secondo lo schema seguente.

Il decreto del giudice, emanato ai sensi dell’art. 10, commi 1 e 2, può essere inteso come il provvedimento di apertura della procedura, al quale si ricollegano tre effetti, il primo per ordine del giudice e gli altri due per previsione di legge:

  1. il divieto anzidetto relativo alle iniziative esecutive, cautelari e di garanzia (art. 10, comma 2, lett. c);
  2. la sospensione delle prescrizioni e la mancata produzione delle decadenze, solitamente riconducibili al perfezionamento (con notifica o deposito) della domanda giudiziale (art. 10, comma 4);
  3. l’inefficacia, rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata data pubblicità al decreto, degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione posti in essere senza l’autorizzazione del giudice (art. 10, comma 3-bis).

Mentre i primi due effetti decorrono fino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, per il terzo effetto il momento terminale è individuato nella data (anteriore) di omologazione dell’accordo.

Invero, alle tre sopra individuate, deve associarsi una quarta conseguenza, prevista dall’art. 10, comma 5, ai sensi del quale il decreto in questione «deve intendersi equiparato all’atto di pignoramento». Tuttavia non vengono specificatamente indicati a quali effetti tale equiparazione debba valere. Sui medesimi, pertanto, si è liberi di interrogarsi, anche se, ad avviso di chi scrive, l’equiparazione in commento servirebbe ad attribuire al decreto predetto un, tanto automatico quanto implicito, effetto di ingiunzione al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre, alla garanzia dei crediti contemplati nell’accordo, i beni e i frutti di essi nel medesimo ricompresi. La sostanziale equivalenza del decreto di apertura della procedura di accordo di composizione della crisi all’atto di pignoramento svolgerebbe pertanto una funzione servente a vincolare i beni da assoggettare all’esecuzione dell’accordo al fine di assicurare il programmato soddisfacimento dei creditori. Il che produrrebbe l’ulteriore e complementare effetto di rendere inefficaci nei confronti dei creditori (divenuti) concorsuali gli atti di alienazione o disposizione compiuti dal debitore aventi ad oggetto i beni ricompresi nell’accordo.

La prima udienza contemplata dalla procedura dell’accordo di composizione della crisi appare piuttosto singolare. Il legislatore, all’art. 10, comma 3, ne menziona soltanto l’oggetto, lasciandone tuttavia i contorni indefiniti. È infatti prescritto (solo) che «all’udienza il giudice, accertata la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori, dispone la revoca del decreto di cui al comma 1 e ordina la cancellazione della trascrizione dello stesso, nonché la cessazione di ogni altra forma di pubblicità disposta». Sembrerebbe dunque prevista un’iniziativa officiosa del giudice di accertamento del presupposto oggettivo fondante una revocatoria ordinaria, alla quale i soggetti interessati (ceto creditorio e debitore) sono comunque - potenzialmente - invitati a partecipare, essendo stati notiziati della data dell’udienza tramite apposita comunicazione. Il thema decidendum, anche qualora sia mancata l’iniziativa di parte (creditrice) per la relativa determinazione, astrattamente, potrebbe investire tutti gli atti di disposizione compiuti nei cinque anni precedenti, di cui si è dato conto nella documentazione presentata a corredo della proposta dell’accordo, anche se, forse, non è estranea l’intenzione di limitare l’oggetto di cognizione al solo accordo - nonostante non possa affatto dirsi che si tratti di un’udienza sul merito dell’accordo stesso -. Ad ogni modo:

a)                      qualora la frode sia accertata, si provvede alla revoca del decreto (di apertura della procedura), oltre che all’estinzione di ogni forma di pubblicità;

b)                      qualora la frode non sia accertata, è da ritenersi che il giudice emetta ordinanza di prosecuzione della procedura, in attesa di riceve comunicazione dell’esito della consultazione dei creditori circa il raggiungimento o meno dell’accordo, già delineatosi, come detto, almeno dieci giorni prima dell’udienza iniziale.

All’udienza in questione e ai relativi provvedimenti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio, di cui agli articoli 737 e seguenti c.p.c., con la possibilità, quindi, di proporre reclamo (si ritiene sia del decreto che dell’ordinanza) al tribunale, senza che del collegio possa far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.

Nei trenta giorni loro assegnati, tutti i componenti del ceto creditorio sono onerati dal far pervenire all’organismo di composizione della crisi, a mezzo posta elettronica certificata ovvero telefax, raccomandata A/R o anche telegramma, «dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata», i.e. integrata ex art. 9, comma 3-ter, anche se, invero, la versione definitiva dovrebbe essere la sola conosciuta dal creditore, qualora si convenga di rispettare la scansione tempistica suindicata. In mancanza di ricezione della predetta dichiarazione entro dieci giorni prima dell’udienza iniziale, si ritiene, con presunzione iuris et de iure, che il creditore silente abbia prestato consenso alla proposta nei termini in cui è stata a lui comunicata. Vale dunque il principio del silenzio-assenso, di talché una dichiarazione scritta sarà in ogni caso dovuta, nel rispetto del termine, anche dal creditore dissenziente, non ammettendosi la figura dell’astensione.

Ai sensi dell’art. 11, l’accordo può dirsi raggiunto se perviene il consenso dei creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti (nel testo originario della legge la soglia era invece del settanta per cento). Alla stregua della disciplina concordataria, è a riguardo previsto che i creditori prelazionari, dei quali la proposta preveda l’integrale pagamento, non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza e non hanno diritto di esprimersi sulla proposta, salvo che non rinuncino in tutto o in parte al diritto di prelazione. In ogni caso, non hanno diritto di esprimersi sulla proposta, e non sono quindi neppure computati ai fini del raggiungimento della maggioranza, il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta. L’accordo, che non determina la novazione delle obbligazioni, salvo che sia diversamente stabilito, non pregiudica, comunque, i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso.

Possono a tal punto profilarsi due ipotesi, di cui solo la seconda è espressamente disciplinata dall’art. 12, mentre la prima risulta interpretativamente ricostruita:

a)                      se l’accordo non è raggiunto: l’organismo di composizione ne dà comunicazione a tutti i componenti del ceto creditorio e al debitore, trasmettendo copia della stessa al giudice investito della procedura, il quale provvede ai sensi dell’art. 10, comma 3, disponendo la revoca del decreto e l’estinzione di ogni forma di pubblicità;

b)                      se l’accordo è raggiunto:

l’organismo di composizione della crisi trasmette a tutti i creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale, allegando il testo dell’accordo stesso; si noti che la legge non prescrive a riguardo alcun termine e, pertanto, pur supponendosi la tempestività dell’agire del soggetto onerato, deve ammettersi che detta relazione possa pervenire agli interessati anche dopo la prima udienza;

entro dieci giorni dal ricevimento della relazione, i creditori possono sollevare eventuali contestazioni; in assenza di precisazioni, sembrerebbe che anche i creditori aderenti possano presentare le proprie rimostranze, purché evidenzino un interesse concreto e attuale in tal senso;

decorso tale termine, l’organismo di composizione della crisi trasmette al giudice: la relazione sui consensi espressi; le contestazioni ricevute; un’attestazione definitivasulla fattibilità del piano, con ciò implicandosi il carattere provvisorio di quella inizialmente depositata a corredo della proposta deposita in tribunale;

si apre la fase dell’omologazione, da concludersi nel termine di sei mesi dalla presentazione (rectius, dal deposito) della proposta, ai sensi dell’art. 12, comma 3-bis, ovvero poco più di quattro mesi (130 giorni) dal consenso espresso dai creditori.

La retta temporale sopra tracciata può dunque aggiornarsi nel modo che segue.

 

L’omologazione dell’accordo è disciplinata dai commi 2 e 3 dell’art. 12. Stupisce al riguardo la mancata previsione di un’udienza all’uopo fissata e di una relativa comunicazione tanto al ceto creditorio quanto al soggetto proponente. I presupposti condizionanti affinché il giudice possa procedere ad omologa sono:

  1. la verifica del raggiungimento della percentuale minima del sessanta per cento dei crediti;
  2. la verifica dell’idoneità dell’accordo ad assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili e dei crediti fiscali ex lege previsti;
  3. la risoluzione di «ogni altra contestazione».

Sulle possibili contestazioni creditorie sorgono molteplici dubbi, fermo restando l’oggetto che può investire, in assenza di limitazioni, qualsiasi profilo attinente all’accordo e al credito vantato. I soggetti legittimati paiono essere solo i creditori, ancorché - come osservato - a prescindere dal fatto che siano stati o meno consenzienti, in modo espresso o per silenzio-assenso. La soluzione restrittiva però non convince, trovando altresì smentita nell’ammissibilità della contestazione della convenienza dell’accordo da parte di «qualunque altro interessato». Ammissibilità che, tuttavia, di fatto potrebbe venir meno per la mancata comunicazione a detto soggetto della relazione sui consensi e quindi del termine entro cui presentare la propria contestazione. A meno che non si riconosca - come si dovrebbe - la possibilità per detto interessato di contestare direttamente in sede (di udienza di) omologa, pubblicizzata, con apposita comunicazione, ai creditori e al proponente, nonché, in forme idonee, a ogni (altro) interessato, a cura dell’organismo di composizione della crisi. Quest’ultimo poi sembrerebbe deputato unicamente alla ricezione di tali contestazioni e non già alla risoluzione delle medesime, quand’anche le stesse siano da detto organismo agevolmente superabili. Il che potrebbe ben essere criticabile ove importi un appesantimento dei compiti del giudice in sede di omologa. Da tener peraltro conto che il giudice, a sua volta, è chiamato a dirimere ogni altra contestazione, anche se di tale alterità non si comprende il termine di confronto, salvo interpretare il costrutto proprio nel senso che il giudice risolve tutte quelle (altre) contestazioni che non sono state affrontate direttamente dall’organismo di composizione della crisi. Sicuramente di esclusiva competenza del giudice sarà la risoluzione delle contestazioni sulla convenienza dell’accordo, proponibili (solo) dal creditore non aderente o che risulti escluso (non quindi dal consenziente anche per astensione), nonché, come detto, da qualunque altro interessato (non creditore). In tal caso, infatti, è previsto (riecheggiando le note disposizioni in tema di concordato) che il giudice provveda comunque ad omologare l’accordo se ritiene che il credito possa essere soddisfatto dall’esecuzione dello stesso in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria. Si osservi peraltro come tale alternativa non sia genericamente intesa, ma vada riferita esclusivamente alla procedura di liquidazione del patrimonio disciplinata dalla sezione II, che sarà pertanto presa a riferimento dal giudice in chiave prospettica. Non è il caso di ripercorre l’annoso dibattito già sviluppatosi in tema di concordato sulla possibilità o meno per il giudice di sindacare sul merito dell’accordo. La risposta sembra comunque qui dipendere dal grado di rilevanza che si intende attribuire all’operato dell’organismo di composizione della crisi. Le prospettive che si pongono sarebbero tutte a sostegno di un accentramento di compiti e responsabilità in capo a detti organismi, con l’attribuzione al giudice di un ruolo di garante esterno alla procedura vera e proprio di accordo di composizione della crisi. Ma resta il fatto che di tali organismi di composizione della crisi manca ancora una regolamentazione, che si auspica solida e ben dettagliata. In ogni caso sarebbe incostituzionale (anche solo) non riconoscere, in tutti i casi di contestazione da risolversi davanti al giudice, il principio del contraddittorio, delle cui modalità di attuazione è dato compito agli interpreti di pronunciarsi, tenendo presente che, pure in tale contesto, trovano applicazione le norme sui procedimenti in camera di consiglio, con possibilità di reclamo anche avverso il provvedimento di diniego, avente forma (si suppone) di ordinanza, alla stregua di quanto previsto dall’art. 12-bis, comma 3, in tema di mancata omologa del piano del consumatore.

Dunque, se ricorrono tutti i presupposti suddetti, il giudice omologa l’accordo (anche qui, si suppone) con decreto. L’accordo omologato produce un duplice effetto:

  1. è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al momento in cui è stata data pubblicità al decreto di apertura della procedura;
  2. impedisce ai creditori con causa o titolo posteriore (al suddetto momento) di procedere esecutivamente (ma non quindi in via cautelare) sui beni oggetto del piano (con salvezza dei beni diversi), fino - deve intendersi - all’ultimo degli adempimenti previsti dall’accordo.

Si sottolinea in proposito che per i creditori anteriori un divieto generale (simile eppure diverso) era stato imposto dal giudice ai sensi dell’art. 10, comma 2, lett. c), con il decreto di apertura della procedura e fino alla omologazione definitiva; per il tempo successivo, invece, per i medesimi soggetti il divieto non sussiste più, ma, in suo luogo, varrà la vincolatività generalizzata dell’accordo omologato che servirà ad inibire, giusta la previsione di apposita clausola, l’esercizio di iniziative esecutive e cautelari in fase di esecuzione dell’accordo.

Rimangono da esplicitare i casi in cui l’accordo viene meno, declinati nelle seguenti ipotesi:

a)                      cessazione degli effetti dell’accordo di diritto, se:

- il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti, in base all’accordo, alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie (art. 11, comma 5, primo periodo);

- viene pronunciata sentenza di fallimento a carico del debitore, si presume, nell’ipotesi (prevista senza disciplina dall’art. 8, comma 4) di accordo con continuazione dell’attività d’impresa, la quale ha provocato il superamento delle soglie di fallibilità; in tal caso l’accordo è risolto di diritto, ma:

gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato non sono soggetti all’azione revocatoria fallimentare di cui all’art. 67 l.f., alla stregua di quanto già previsto per i piani attestati ex comma 3, lett. d) del medesimo articolo, l’accordo omologato ex art. 182-bis e il concordato preventivo (art. 12, comma 5, primo periodo);

i crediti derivanti da finanziamenti effettuati in esecuzione o in funzione dell’accordo omologato sono prededucibili a norma dell’art. 111 l.f. (art. 12, comma 5, secondo periodo, aggiunto in sede di conversione del D.L. 179/2012);

 

b)                      cessazione degli effetti dell’accordo per provvedimento del giudice, se:

- si verifica la risoluzione o anche – è da ritenere – l’annullamento dell’accordo (art. 14), che comunque mai pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in buona fede; precisamente:

ciascun creditore può chiedere al tribunale, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dall’accordo, la risoluzione dell’accordo se:

  1. il proponente non adempie agli obblighi derivanti dall’accordo;
  2. le garanzie promesse non vengono costituite;
  3. o l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni (anche) non imputabili al debitore; in tal caso, però, ovverosia quando non sussiste la colpa del debitore, è previsto (grazie a una modifica intervenuta in sede di conversione del D.L. 179/2012) che lo stesso possa, con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi, modificare la proposta di accordo ed eventualmente, se si tratta di consumatore, convertire anche la medesima in una proposta di piano (art. 13, comma 4-ter);

ciascun creditore può chiedere al tribunale, a pena di decadenza (anche se la sanzione non è qui riprodotta), entro sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, entro due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dall’accordo, l’annullamento dell’accordo quando: a) è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo; b) ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo; c) ovvero dolosamente simulate attività inesistenti;

 

- non si procede al pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti fiscali previsti; in particolare, l’accertamento del mancato pagamento è chiesto al tribunale con ricorso da decidere in camera di consiglio (art. 12, comma 4);

 

- risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori; in tal caso l’accordo è revocato, provvedendo all’uopo il giudice d’ufficio con decreto reclamabile secondo le norme sui procedimenti in camera di consiglio (art. 11, comma 5, secondo periodo).

In tutti i casi di:

  1. annullamento dell’accordo;
  2. risoluzione dell’accordo, ove determinata da cause imputabili al debitore;
  3. cessazione dell’accordo di diritto, ove determinata da cause imputabili al debitore, per non avere il debitore medesimo eseguito integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie;
  4. revoca dell’accordo, ove determinata da cause imputabili al debitore, perché, durante la procedura risultano compiuti atti diretti a frodare le ragioni dei creditori,

in ossequio al disposto di cui all’art. 14-quater, il giudice, su istanza del debitore o di uno dei creditori, dispone con decreto la conversione della procedura di accordo di composizione della crisi in quella di liquidazione del patrimonio di cui alla sezione II. Tale provvedimento, in particolare, varrà come decreto di apertura della liquidazione, avendone infatti il medesimo contenuto.

 

Il piano del consumatore.

Il consumatore sovraindebitato, che può scegliere anche l’accordo di composizione della crisi - pur non avendone all’apparenza (ma non troppo) alcun incentivo -, opterà per la disciplina del piano, la cui rilevanza sta nel prescindere completamente da qualunque forma di consenso da parte del ceto creditorio.

Il procedimento all’uopo dettato, pur rievocando taluni profili di quello relativo all’accordo, se ne discosta per la maggior parte.

Anche qui al deposito della proposta di accordo segue (si auspica, ma non è scontato) immediatamente un esame preliminare della stessa da parte del giudice, da tenersi anche fuori udienza e senza necessità di audizione né del proponente, né dell’organismo di composizione ausiliario. In detta sede, ai sensi dell’art. 12-bis, il giudice provvede a:

  1. verificare che la proposta soddisfi i requisiti soggettivi di ammissibilità e oggettivi di contenuto, nonché sia corredata di tutta la documentazione ex lege richiesta, in ossequio, rispettivamente, alle previsioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 (come nel caso di accordo);
  2. verificare l’assenza di atti in frode ai creditori (diversamente dal caso di accordo, nel quale è fissata appositamente una prima udienza; dunque, l’accertamento negativo di iniziative fraudolente è qui ante-udienza);
  3. fissare con decreto l’udienza (già) di omologazione (mancando una prima udienza di apertura della procedura, è pertanto saltato un passaggio rispetto al procedimento previsto in tema di accordo); con tale decreto, che deve dunque intendersi quale provvedimento di inizio della procedura in esame, il giudice:

può disporre la sospensione, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, della prosecuzione di specifici procedimenti di esecuzioni forzata, qualora la stessa possa pregiudicare la fattibilità del piano.

Si noti come nel caso di piano del consumatore il divieto in questione sia una scelta rimessa alla discrezionalità dell’organo giudiziale e non un atto da questi dovuto, come previsto dall’art. 10, comma 2, lett. c), in tema di accordo. Inoltre, oggetto di detto divieto è solo la prosecuzione di giudizi pendenti e non anche l’instaurazione di nuovi, tant’è che la legge rifiuta un divieto generalizzato, limitando invece lo stesso a procedimenti specificatamente individuati. Condizione, necessaria e sufficiente, per la concessione della sospensione del procedimento da parte del giudice, su istanza - deve ritenersi - del consumatore da presentarsi unitamente alla proposta di piano, è l’astratto pregiudizio che la prosecuzione della procedura forzata in essere possa apportare, «nelle more della convocazione dei creditori» alla fattibilità del piano. Il detrimento non può infatti che essere prospettico e sarà certamente da ravvisarsi qualora oggetto dell’esecuzione sia un bene ricompreso nel piano da liquidarsi o comunque impiegarsi a beneficio dei creditori concorsuali. Di incerta spiegazione è invece la precisazione del lasso temporale indicato, che pare inutile ai fini de quibus, posto che se il procedimento esecutivo è pregiudizievole (per la fattibilità del piano) in pendenza del termine di udienza di omologazione, lo è anche dopo, come conferma la previsione della scadenza del divieto disposto, fissata al tempo dell’acquisto di definitività del provvedimento di omologazione, a sua volta - come si dirà tra breve - congelante qualunque iniziativa giudiziale di natura esecutiva (ma non solo);

dispone la comunicazione del decreto stesso e della proposta (qui è precisato) a cura dell’organismo di composizione della crisi - e si ritiene con le medesime modalità prescritte dall’art. 10, comma 1 (in tema di trasmissione del decreto di apertura della procedura di accordo) - a tutti i creditori (e titolari di altri diritti, nonché al proponente) almeno trenta giorni prima dell’udienza stessa, parendo infatti questa l’unica interpretazione possibile (art. 12-bis, comma 2).

Anche in tal caso è prescritto che tra il giorno del deposito della proposta, corredata della documentazione richiesta, e quello dell’udienza non debbano decorrere più di sessanta giorni. Solo che qui l’udienza in questione, come detto, è già quella di omologa. Ciò, comunque, non vuol dire che l’omologa stessa debba intervenire necessariamente entro detto termine, così anticipando di ben quattro mesi quello previsto in tema di accordo. Il che può, ma non deve essere. Anche in tale contesto, infatti, ai sensi dell’art. 12-bis, comma 6, il termine ultimo per l’omologazione è fissato a sei mesi dalla presentazione della proposta. Previsione, questa, che potrebbe far sorgere qualche dubbio sull’opportunità di mantenere un lasso temporale così ampio, in assenza di procedura di raccolta dei consensi da parte dei creditori. Ma, probabilmente, potrebbe essere proprio detta assenza a compensare la necessità di un termine lungo, in modo da consentire (si spera, più che si pensa) agevolmente la risoluzione delle contestazioni relative al piano da parte dei soggetti dallo stesso vincolativamente coinvolti e in stato di mera soggezione rispetto all’esercizio del diritto potestativo del consumatore sovraindebitato.

Forse anche per tale motivo, dal testo normativo emerge chiaramente, non solo la sussistenza di un’udienza di omologa, ma altresì la necessità di una «convocazione dei creditori» (ecco l’utilità dell’inciso succitato), affinché gli stessi siano posti in grado di presentare, eventualmente, le proprie contestazioni. Queste, in particolare, sembra che vadano indirizzate direttamente al giudice, senza dunque il preventivo convoglio presso l’organismo di composizione della crisi, come invece espressamente previsto in caso di accordo. “Sembra”, si scriveva, poiché l’art. 12 in commento nulla prescrive al riguardo. Se però lo stesso, da un lato, omette pure qualsiasi richiamo alle disposizioni in precedenza dettate, al contempo fa uso di una medesima espressione, imponendo al giudice, che decide sul piano in sede di omologa (analogamente a quello che decide sull’accordo), di risolvere «ogni altra contestazione». Da qui il dubbio - già sopra sollevato - che si tratti di obiezioni non affrontate direttamente dall’organismo di composizione. Se però tale interpretazione può essere condivisa in tema di accordo, è da rifiutare con riguardo al piano: primo, per il (relativamente) breve lasso di tempo che intercorre tra la data della comunicazione ai creditori (del decreto di fissazione dell’udienza di omologa e del piano) e l’udienza di omologa, il quale non consentirebbe la risoluzione, da parte del predetto organismo, di alcuna contestazione; secondo, perché la legge, comunque, tace sul punto; terzo, per il fatto che la mancanza di espressione alcuna di consenso da parte dei creditori giustifica un più incisivo intervento giudiziale, preordinato, dunque, a coprire qualunque tipo di contestazione che il soggetto interessato, nella comunicazione ricevuta, sarà invitato a presentare meglio prima, ma al più tardi - in assenza di prescrizione normativa - direttamente (ma non oltre) all’udienza di omologa.

In tal caso, ipresupposti condizionanti affinché il giudice possa procedere ad omologa sono:

  1. la verifica di fattibilità del piano (anziché del raggiungimento della percentuale minima di crediti dei titolari consenzienti);
  2. la verifica di idoneità del piano ad assicurare il pagamento (integrale) dei crediti impignorabili e fiscali previsti;
  3. l’accertamento negativo del fatto che il consumatore:

abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere;

abbia colposamente (anche per colpa lieve) determinato il sovraindebitamento, ad esempio per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali;

  1. la risoluzione di ogni (altra) contestazione, anche in ordine:

all’effettivo ammontare dei crediti (fattispecie non espressamente contemplata nel caso di omologa dell’accordo);

alla convenienza del piano, sollevata (qui) da qualsiasi creditore (mancando a monte una preventiva determinazione di consenso) o da qualunque altro interessato.

 

In sede di omologa del piano del consumatore, il giudice è pertanto tenuto a una triplice valutazione in merito:

a)alla fattibilità del piano, sulla base anche dell’attestazione rilasciata dall’organismo di composizione della crisi e depositata unitamente alla proposta ex art. 9, comma 2. Quest’ultima, in particolare, a differenza di quella data con riguardo all’accordo, deve già intendersi definitiva, non prevedendosi, nel contesto che qui occupa, un momento ulteriore in cui il predetto organismo possa trasmettere una seconda attestazione di fattibilità (come invece prescritto dall’art. 12, comma 1), eventualmente rettificata rispetto alla prima versione depositata;

b) alla idoneità del piano, relativamente (ed esclusivamente) per quanto concerne il pagamento regolare di taluni crediti integralmente tutelati;

c) alla convenienza del piano, solo se su di essa vengono sollevate contestazioni. Anche in tal caso, come per l’accordo, la convenienza non è in sé considerata, ma rapportata unicamente all’alternativa liquidatoria (non in generale, ma pure qui) offerta dalla procedura di liquidazione del patrimonio di cui alla sezione II. Come per il giudizio di fattibilità, il giudice riceverà, per il compimento di tale valutazione (ma solo in quanto questa abbia ad oggetto il piano, perché il contrario sarebbe a dirsi in caso di accordo), l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi. Questo, infatti, nella relazione particolareggiata, depositata insieme alla proposta, giusta la previsione di cui all’art. 9, comma 3-bis, lett. e), si è già espresso sulla «probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria», qui invero considerata in termini generali, anche se il rinvio alle norme della sezione II dovrebbe reputarsi implicito. È dunque così che il giudice, nonostante la contestazione della convenienza del piano, se ritiene che il credito asseritamente compromesso possa essere soddisfatto in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria anzidetta, provvede comunque all’omologazione del piano stesso (art. 12-bis, comma 4).

La cognizione dei tre profili menzionati – di cui gli ultimi due presenti anche ai fini dell’omologa dell’accordo, mentre il primo da ritenersi (forse) implicito e comunque più attenuato ai medesimi fini – non esaurisce però l’estensione dell’oggetto del giudizio di omologa del piano del consumatore che, come si sarà notato, è ben più ampio. Da un lato, infatti, il legislatore ha ritenuto di ampliare espressamente il thema decidendum anche alla determinazione dei crediti, relativamente, però, solo al profilo del quantum, con apparente esclusione, dal giudizio de quo, di ogni controversia relativa all’esistenza dei crediti stessi, non risultanti dall’elenco depositato su cui il piano si fonda. Dall’altro, l’oggetto del giudizio investe anche la diligenza impiegata dal consumatore sovraindebitato, dovendo infatti il giudice riscontrare la ragionevole prospettiva di adempimento al tempo in cui il debitore ha assunto l’obbligazione, con un esercizio di prognosi postuma (ovvero in concreto ed ex ante), e, dunque, la mancanza di colpa nella causazione dello stato di sovraindebitamento.

L’esito, sempre reclamabile, del giudizio in questione, che si sarà svolto (come al solito) nelle forme previste per i procedimenti in camera di consiglio, può consistere in:

a)                      un decreto di omologa, per il quale il giudice dispone che sia data, - si ritiene – sempre a cura dell’organismo di composizione della crisi, forma idonea di pubblicità, da tradursi nelle apposite trascrizioni qualora il piano preveda la cessione o l’affidamento a terzi di beni immobili o mobili registrati;

b)                      un’ordinanza di diniego, con cui il giudice dichiara (anche) l’inefficacia del provvedimento di sospensione di specifici procedimenti esecutivi in corso, eventualmente in precedenza adottato.

Rievocando poi la previsione di cui all’art. 10, comma 5, dettata in tema di accordo, senza tuttavia duplicarne, nella sostanza, il contenuto, il legislatore, all’ultimo comma dell’art. 12, ripete che (in questo caso) il decreto di omologa «deve intendersi equiparato all’atto di pignoramento». Fermo l’interrogativo già suesposto (e a nostro modo risolto) in relazione a quali effetti detta equiparazione debba valere, non passa inosservata la differente scelta optata dal legislatore, a seconda che si tratti di procedura di accordo di composizione della crisi o di piano del consumatore. Nel primo caso, infatti, ad assumere l’equivalenza dell’atto di pignoramento è (quello che è stato definito) il decreto di apertura della procedura, nel secondo, invece, è quello, posteriore, di omologazione.

Non resta, dunque, che esplicitare gli effetti prodotti da detto decreto di omologa, specificatamente individuati:

  1. nel divieto al consumatore di compiere atti di disposizione dei beni previsti dal piano a soddisfacimento dei creditori (quale conseguenza dell’equiparazione del decreto di omologa all’atto di pignoramento);
  2. nel divieto:

- ai creditori con causa o titolo anteriore, - da ritenersi – rispetto alla pubblicità del decreto di omologa, di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari individuali, nonché di acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del consumatore. A riguardo si osserva che, nel caso di piano omologato, il divieto in oggetto è imposto dalla stessa legge, quale, appunto, effetto automatico dell’omologazione, e non già per ordine del giudice, come invece previsto dall’art. 10, comma 2, lett. c), nel caso di accordo (semplicemente) depositato. Inoltre, qui, l’interdizione investe qualunque tipo di azione cautelare e non solo quella prodromica all’ottenimento del sequestro conservativo. In ogni caso, dovrebbe valere la regola – mai esplicitata – della scadenza del divieto all’ultimo adempimento previsto dal piano (art. 12-ter, comma 1);

- ai creditori con causa o titolo posteriore (sempre rispetto al momento in cui è stata eseguita la pubblicità del decreto di omologa) di procedere (ma solo) esecutivamente sui beni oggetto del piano, con apparente salvezza di qualunque azione cautelare (art. 12-ter, comma 2);

  1. nell’obbligatorietà del piano nei confronti di tutti i creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità del decreto di omologa, salvi, sempre, i diritti di costoro verso i coobbligati, i fideiussori del consumatore e gli obbligati in via di regresso (art. 12-ter, commi 2 e 3).

Infine, come per l’accordo, rimangono da elencare i casi in cui il piano del consumatore viene meno, anche qui declinati in diverse ipotesi, di seguito riportate:

cessazione degli effetti del piano di diritto, se:

il consumatore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti, in base al piano, alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie (art. 14-bis, comma 1, in combinato disposto con art. 11, comma 5, primo periodo).

cessazione degli effetti del piano per provvedimento del giudice, che, comunque, mai pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede, se:

su istanza di ogni creditore, presentata con ricorso al tribunale (che decide in camera di consiglio), a pena di decadenza, entro sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, entro due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal piano (art. 14-bis, commi 2, lett. a), e 3, analogamente a quanto previsto per l’annullamento dell’accordo), si accerta che:

  1. è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo;
  2. ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo;
  3. ovvero dolosamente simulate attività inesistenti;

su istanza di ogni creditore, presentata con ricorso al tribunale (che decide in camera di consiglio), a pena di decadenza, entro sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal piano (art. 14-bis, commi 2, lett. b), e 4, analogamente a quanto previsto per la risoluzione dell’accordo), si accerta che:

  1. il proponente non adempie agli obblighi derivanti dall’accordo;
  2. le garanzie promesse non vengono costituite;
  3. l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni (anche) non imputabili al debitore; pure in tal caso, però, come già detto per l’accordo, ovverosia quando non sussiste la colpa del consumatore, è previsto (sempre grazie alla stessa modifica intervenuta in sede di conversione del D.L. 179/2012) che lo stesso possa, con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi, modificare la proposta di piano, eventualmente, convertendola in una di accordo (art. 13, comma 4-ter);

- non si procede al pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti fiscali previsti; in particolare, l’accertamento del mancato pagamento è chiesto al tribunale con ricorso da decidere in camera di consiglio (art. 12-ter, comma 4, in combinato disposto con art. 12, comma 4);

- risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori; in tal caso il piano è revocato, provvedendo all’uopo il giudice d’ufficio con decreto reclamabile secondo le norme sui procedimenti in camera di consiglio (art. 14-bis in combinato disposto con art. 11, comma 5, secondo periodo).

 

Alla stregua di quanto già detto in tema di accordo, anche qui, nei casi di:

- cessazione degli effetti dell’omologazione del piano, per essere stato, dolosamente o con colpa grave, aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti;

- cessazione degli effetti dell’omologazione del piano, ove determinata da cause imputabili al debitore, perché il proponente non ha adempiuto agli obblighi derivanti dal piano, le garanzie promesse non sono state costituite o perché l’esecuzione del piano è divenuta impossibile;

- cessazione di diritto degli effetti dell’omologazione del piano,ove determinata da cause imputabili al debitore, per non avere il debitore medesimo eseguito integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie;

- revoca del piano,ove determinata da cause imputabili al debitore, perché, durante la procedura risultano compiuti atti diretti a frodare le ragioni dei creditori,

in ossequio al disposto di cui all’art. 14-quater, il giudice, su istanza del debitore o di uno dei creditori, dispone con decreto la conversione della procedura di piano del consumatore di liquidazione del patrimonio di cui alla sezione II. Tale provvedimento, in particolare, varrà come decreto di apertura della liquidazione, avendone infatti il medesimo contenuto.

La liquidazione del patrimonio.

È questa una delle novità più salienti introdotte dal D.L. 179/2012 nella disciplina contenuta nel capo II della l. 3/2012, trovante oggi la sua collocazione negli articoli 14-ter e seguenti. La procedura in commento è in particolare prevista quale alternativa alla proposta di composizione della crisi, nella forma sia dell’accordo che del piano, sfruttabile dal debitore, anche consumatore, in stato di sovraindebitamento e in possesso dei requisiti di cui all’art. 7, comma 2, lett. a) e b). L’incompiuta elencazione di ogni requisito soggettivo, invece richiesto per l’accesso alle procedure di accordo e di piano, implica che potrà «chiedere la liquidazione di tutti i suoi beni» (e si noti il «tutti») il soggetto che:

a)                      non è sottoponibile a procedura concorsuale diversa da quelle previste dalla l. 3/2012, «start-up innovativa» compresa;

b)                      non ha ricorso, negli ultimi cinque anni, per uno dei tre procedimenti di risoluzione dello stato di sovraindebitamento previsti dalla stessa legge;

anche se:

a)                      in uno dei suddetti procedimenti (attivato più di cinque anni addietro) ha subito, per cause a lui imputabili, un provvedimento di annullamento, risoluzione, revoca o comunque di cessazione degli effetti dell’accordo o del piano;

b)                      non ha fornito documentazione che consenta di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale.

Invero, quest’ultima fattispecie, che suonerebbe come una permissione di grande rilevanza, trova di fatto smentita proprio nella disciplina sulla liquidazione del patrimonio che pone, in altro modo, la completezza della documentazione quale condizione di ammissibilità della stessa domanda di liquidazione (art. 14-ter, comma 5). Sarà pertanto accettato solo il caso sub punto a).

La domanda di liquidazione è proposta presso il tribunale del luogo di residenza o sede principale del debitore mediante deposito, provocante la sospensione, ai soli effetti del concorso, degli interessi convenzionali o legali, fino alla chiusura della liquidazione, a meno che si tratti di crediti garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio, salvo comunque - come al solito - le previsioni civilistiche in tema di garanzia sugli interessi.

La domanda di liquidazione deve in particolare essere corredata:

- della medesima documentazione richiesta per il deposito della proposta di accordo di composizione della crisi, di cui all’art. 9, commi 1 e 2, tenendo ovviamente presente la specificità della procedura in esame, ossia:

l’elenco di tutti i creditori, con l’indicazione delle somme dovute;

l’elenco degli atti di disposizione del patrimonio compiuti negli ultimi cinque anni;

le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni;

l’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del proponente e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia;

copia delle scritture contabili degli ultimi tre esercizi, unitamente alla dichiarazione che attesta la conformità della stessa all’originale, qualora il debitore svolga attività d’impresa;

- dell’inventario di tutti i beni del debitore, recante specifiche indicazioni sul possesso degli immobili e delle cose mobili; in particolare non sono ex lege compresi nella liquidazione (art. 14-ter, comma 6):

i crediti impignorabili ai sensi dell’art. 545 c.p.c. e le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge;

i crediti aventi carattere alimentare e di mantenimento, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il debitore guadagna con la sua attività (con ciò inutilmente replicandosi in parte il contenuto del predetto art. 545 c.p.c.), nei limiti di quanto occorra al mantenimento suo e della sua famiglia indicati dal giudice, già nel decreto di apertura ex art. 14-quinquies, comma 2, lett. f), alla stregua di quanto previsto nella disciplina fallimentare dall’art. 46, commi 1, n. 2), e 2, l.f.;

i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto disposto dall’art. 170 c.c., anche qui riproducendosi la previsione dell’art. 46, comma 1, n. 3) l.f.

Si noti invece, a dispetto di quanto stabilito dall’art. 46, comma 1, n. 1) l.f., la mancata citazione dei beni e dei diritti di natura strettamente personale, solo in parte ricomprendibili nella previsione di cui all’art. 545 c.p.c.;

- della medesima relazione particolareggiata a cura dell’organismo di composizione della crisi richiesta per il deposito del piano del consumatore di cui all’art. 9, comma 3-bis, che, si ricorda, deve contenere:

i)                        l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore persona fisica nell’assumere volontariamente le obbligazioni;

ii)                      l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore persona fisica di adempiere le obbligazioni assunte;

iii)                    il resoconto sulla solvibilità del debitore persona fisica negli ultimi cinque anni;

iv)                    l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori;

v)                      il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda.

 

Da notarsi il permanente riferimento alla persona fisica del soggetto debitore, il quale però, qui, può anche essere persona giuridica nella veste d’impresa. Diverse le possibili interpretazioni:

a)                      potrebbe trattarsi di un refuso, quindi il riferimento alla persona fisica è da omettere nel caso in cui il debitore sia diverso dal soggetto consumatore;

b)                      la precisazione sarebbe voluta e, quindi, in caso di debitore non persona fisica:

- la relazione avrebbe ad oggetto solo l’indicazione di eventuali atti impugnati dai creditori e la completezza, nonché l’attendibilità della documentazione depositata;

- oppure l’oggetto della relazione rimarrebbe integro, così come previsto per legge, investendo i medesimi profili con riguardo, proprio, al debitore persona fisica, quand’anche soggetto diverso dal consumatore; il che potrebbe trovare giustificazione nella disciplina sull’esdebitazione applicabile ex art. 14-terdecies, appunto, al debitore persona fisica.

È poi previsto che entro tre giorni dalla richiesta di relazione da parte del debitore, l’organismo di composizione della crisi ne dia notizia all’agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti sulla base dell’ultimo domicilio fiscale dell’istante. La previsione è simile a quella prevista in tema di accordo e di piano, solo che, qui, oggetto di notizia non è l’istanza depositata in tribunale e, in particolare, la domanda di liquidazione, né la relazione richiesta, posto che, nel brevissimo termine previsto, la stessa potrebbe non essere ancora stata redatta, restando comunque da allegare alla domanda in tribunale. La comunicazione, pertanto, anche sulla base del dato letterale, sembrerebbe attenere alla richiesta di relazione ricevuta dall’organismo di composizione. Invero, la disposizione dovrebbe interpretarsi nel senso che gli uffici competenti saranno (pre)avvertiti dell’intenzione del soggetto debitore di presentare domanda di liquidazione, nonostante rimanga irrisolto il dubbio in merito a quale opportunità possa sussistere per una tale comunicazione anticipata, dato anche che la richiesta di relazione pervenuta all’organismo di composizione della crisi non dovrebbe (l’uso del condizionale è quasi retorico) obbligare il debitore al (successivo) deposito della domanda di liquidazione in tribunale.

Similmente alle previsioni già analizzate in tema di accordo di composizione della crisi, l’art. 14-quinquies prevede un esame preliminare, da svolgersi in ossequio alle norme sui procedimenti in camera di consiglio, in occasione del quale il giudice verifica:

a)                      se la domanda di liquidazione soddisfa i requisiti soggettivi ed oggettivi di ammissibilità previsti dall’art. 14-ter;

b)                      l’assenza di atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni; si noti peraltro che l’accertamento giudiziale negativo di iniziative fraudolente si pone sempre, in tutte le procedure di composizione della crisi qui contemplate, come momento indefettibile (cfr. art. 10, comma 3, per l’accordo, e art. 12-bis, comma 1, per il piano), ma solo nel contesto ora in commento il legislatore sceglie di limitare la cognitio entro un preciso lasso temporale; di talché, la sussistenza di atti di frode pregressi, per i quali - magari - un giudizio di revocatoria sia ancora in corso, di per sé non è idoneo a impedire un vaglio positivo di verifica suddetta.

Se entrambe le condizioni risultano soddisfatte, il giudice emette decreto di apertura della procedura di liquidazione, anch’esso equiparato all’atto di pignoramento ex art. 14-quinquies, comma 3, con il quale il giudice stesso:

a)                      nomina un liquidatore, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti per la carica di curatore fallimentare, ove questi non sia stato già nominato in base all’accordo o al piano, la cui procedura è stata poi convertita in quella in esame;

b)                      dispone che, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive o cautelari (tutte), né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio oggetto di liquidazione da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore (rispetto alla pubblicità del decreto stesso); anche qui, pertanto, il divieto promana non già direttamente dalla legge, bensì dall’ordine del giudice, per quanto dovuto;

c)                      stabilisce (dunque) idonea forma di pubblicità della domanda e del decreto, nonché, nel caso in cui il debitore svolga attività d’impresa, l’annotazione nel registro delle imprese;

d)                      ordina, quando il patrimonio comprende beni immobili o beni mobili registrati, la trascrizione del decreto nei relativi registri, a cura del liquidatore (che qui sostituisce l’organismo di composizione della crisi);

e)                      ordina la consegna o il rilascio dei beni facenti parte del patrimonio di liquidazione, salvo che non ritenga, secondo una valutazione puramente discrezionale, seppur in presenza di gravi e specifiche ragioni - non altrimenti definite -, di autorizzare il debitore ad utilizzare alcuni di essi, come può essere nel caso di perimento (con conseguente diminuzione del valore) del bene; sotto tale profilo, peraltro, il provvedimento è titolo esecutivo ed è posto in esecuzione a cura del liquidatore;

f)                       fissa i limiti di cui all’art. 14-ter, comma 6, lettera b), relativi alla quantificazione dei redditi occorrenti per il mantenimento del debitore e della sua famiglia.

L’unico effetto ex lege (e non per disposizione del giudice) attribuito al decreto di apertura della procedura di liquidazione è previsto dall’art. 14-duodecies, comma 1, ai sensi del quale i creditori con causa o titolo posteriore al momento dell’esecuzione della pubblicità del decreto stesso non possono procedere (solo) esecutivamente, con salvezza dunque delle azioni cautelari, sui beni oggetto di liquidazione, eccezion fatta per gli altri, in modo perfettamente coincidente a quanto previsto dall’art. 12, comma 3, in tema di accordo e dall’art. 12-ter, comma 2, in tema di piano.

A questo punto la procedura è governata dall’attività del soggetto liquidatore, il quale:

a)                      ha l’amministrazione dei beni che compongono il patrimonio di liquidazione, compresi gli accessori, le pertinenze e i frutti di essi (art. 14-novies, comma 2);

b)                      esercita ogni azione prevista dalla legge finalizzata a conseguire la disponibilità di detti beni e comunque correlata con lo svolgimento dell’attività di amministrazione, ivi comprese le azioni volte al recupero dei crediti (art. 14-decies).

In particolare, (si ritiene) immediatamente dopo la nomina, il liquidatore:

a)                      verifica l’elenco dei creditori presentato a corredo della domanda di liquidazione, eventualmente modificandolo o integrandolo;

b)                      verifica l’attendibilità di tutta la (restante) documentazione, anch’essa presentata unitamente alla medesima domanda, già invero attestata dall’organismo di composizione della crisi, come risulta dalla relativa relazione depositata. Tale doppia valutazione non sembra francamente comprendersi, specie alla luce della già evidenziata responsabilità in cui può incorrere il componente del predetto organismo qualora renda false attestazioni circa la veridicità dei dati contenuti nella documentazione depositata; di talché la previsione duplica soltanto inutilmente il lavoro;

c)                      forma l’inventario dei beni da liquidare, anch’esso già redatto e allegato alla domanda;

d)                      comunica ai creditori e ai titolari dei diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su immobili o cose mobili in possesso o nella disponibilità del debitore:

  1. che possono partecipare alla liquidazione, depositando o trasmettendo, anche a mezzo posta elettronica certificata e purché vi sia prova della ricezione, la domanda di partecipazione (di contenuto predeterminato), con l’avvertimento che, in mancanza delle indicazioni relative al proprio recapito, le successive comunicazioni saranno eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria. Qui, dunque, da un lato, si prospetta una duplice alternativa per il potenziale partecipe al concorso, concretata nella possibilità di proporre domanda, non solo indirizzando la stessa direttamente al liquidatore, ma anche effettuandone il semplice deposito in cancelleria del tribunale (che dovrà essere indicato come competente per la procedura). Di talché, sarà poi detta cancelleria a provvedere all’inoltro al liquidatore delle domande pervenute. Dall’altro lato, si è mancato, consapevolmente o meno, di aderire al fenomeno di digitalizzazione (pur rievocandone taluni profili), per cui le comunicazioni a mezzo PEC si presentano (inopportunamente) come mera facoltà;
  2. la data entro cui presentare le domande suddette;
  3. la data entro cui sarà comunicata ai medesimi creditori e titolari di altri diritti, nonché allo stesso debitore, lo stato passivo e ogni altra utile informazione a riguardo;
  4. il proprio indirizzo di PEC, anche se la legge non lo prevede espressamente, rappresentandone comunque un valido incentivo all’uso.

Sull’argomento possono farsi due osservazioni. La prima è la totale mancanza di indicazioni da parte del legislatore circa le modalità tramite cui il liquidatore è tenuto a provvedere alla suddetta comunicazione. Al riguardo è possibile riferirsi sia a quelle indicate dall’art. 10, comma 1, relativamente alla comunicazione del decreto di apertura della procedura di accordo di composizione della crisi, sia alla previsione generale dettata dall’art. 15, comma 7, invero in contraddizione con le previsioni a cui dovrebbe estendere il suo ambito operativo. È infatti stabilito che le comunicazioni, oltre alle pubblicità, disposte dal giudice, nell’ambito anche del procedimento di liquidazione del patrimonio di cui alla sezione II, sono effettuate dall’organismo di composizione della crisi, ma, a rigore, si dovrebbe aggiungere salvo sia altrimenti disposto, proprio perché, in detto contesto, il mittente risulta ex lege essere sempre il liquidatore. Ad ogni modo, è prescritto che le comunicazioni sono effettuate a mezzo posta elettronica certificata se l’indirizzo del destinatario risulta dal registro delle imprese ovvero dall’Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (INI-PEC) e, in ogni altro caso, a mezzo telefax o lettera raccomandata. Pare questa dunque la soluzione da preferire, nonostante non sembri pienamente collidere con l’intenzione del legislatore. La seconda osservazione attiene invece alla mancata citazione del destinatario della trasmissione della domanda di partecipazione proveniente dai creditori notiziati. Cioè non si capisce a chi l’istanza di partecipazione al concorso debba essere presentata. Solo in un secondo tempo si scoprirà essere lo stesso liquidatore e non già il giudice investito della procedura.

In particolare, l’art. 14-septies stabilisce che la domanda di partecipazione alla liquidazione, di restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili è proposta con ricorso, facendosi così uso di una forma tipica della domanda giudiziale, nonostante il ricevente risulti poi il liquidatore. Detta domanda deve contenere, si ritiene, per i primi quattro punti, apena di inammissibilità:

  1. l’indicazione delle generalità del creditore o del titolare di altri diritti;
  2. un vero e proprio petitum, ossiala determinazione della somma che si intende far valere nella liquidazione, ovvero la descrizione del bene di cui si chiede la restituzione o la rivendicazione;
  3. una vera e propria causa petendi, ossia la succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda;
  4. in allegato, i documenti dimostrativi dei diritti fatti valere;
  5. l’eventuale indicazione di un titolo di prelazione, altrimenti (si ritiene) il credito sarà trattato come chirografario;
  6. l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata, del numero di telefax o l’elezione di domicilio in un comune del circondario ove ha sede il tribunale competente, altrimenti le comunicazioni nei confronti dell’istante saranno, come detto, effettuate mediante deposito in cancelleria.

È da notarsi che la tempistica qui non è ex lege definita, ma rimessa a una valutazione di opportunità, non già del giudice, bensì del soggetto liquidatore, il quale, anche se la legge non lo esplicita, per il ruolo ricoperto e le funzioni svolte, deve qualificarsi come pubblico ufficiale, con tutte le conseguenze, quindi, che ne derivano. Anche se, in proposito, si deve badare all’assenza di alcuna previsione specifica in tema di sanzioni - salva la predetta possibilità di revoca per giustificati motivi -. L’art. 16, infatti, nel tipizzare le fattispecie di reato a carico del debitore e del componente dell’organismo di composizione della crisi, si dimentica, (pure qui) consapevolmente o meno, di dettare norme appositamente indirizzate alla figura del liquidatore, il quale, però, al pari del predetto organismo, è chiamato a svolgere un ruolo tutt’altro che secondario, anche, come visto, in merito all’attendibilità della documentazione da cui prende avvio la procedura.

A seguito della presentazione delle domande di partecipazione alla liquidazione, si apre la fase di formazione del passivo, disciplinata dall’art. 14-octies, ai sensi del quale il liquidatore:

  1. esamina le domande di partecipazione alla liquidazione (e di restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili);
  2. predispone un progetto di stato passivo, comprendente un elenco dei titolari di diritti sui beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del debitore;
  3. comunica, entro il termine in precedenza fissato, detto progetto agli interessati (nelle medesime modalità sopra menzionate o tramite deposito in cancelleria se è mancata l’indicazione del recapito da parte del partecipante), assegnando un termine di quindici giorni (si ritiene dal ricevimento della comunicazione medesima) per le eventuali osservazioni (da depositare o trasmettere nelle stesse forme adottate per la comunicazione della domanda di partecipazione).

A tal punto si profilano due ipotesi:

a)                      in assenza di osservazioni: il liquidatore approva lo stato passivo, dandone, nelle forme usuali, comunicazione alle parti, ossia creditori, titolari di altri diritti e debitore. Non si parla né di deposito dello stato passivo, né di esecutività del medesimo, né di possibilità di presentazione di domande tardive, nemmeno qualora il ritardo dipenda da cause non imputabili al ricorrente. Da qui il sorgere di dubbi sull’importabilità in detto contesto di alcune delle regole chiave governanti il processo fallimentare;

b)                      in presenza di osservazioni:

se il liquidatore, a sua discrezione, le ritiene infondate, si suppone che ne dia comunicazione al soggetto interessato, al quale, però, non può essere negato un diritto di contestazione davanti al giudice, rimanendo semmai aperta la questione relativa ai tempi e ai modi;

se il liquidatore, a sua discrezione, le ritiene fondate, entro il termine di quindici giorni dalla ricezione dell’ultima osservazione, predispone un nuovo progetto di stato passivo che provvede (tempestivamente) a comunicare alla platea di tutti soggetti interessati. Non si precisa però il caso in cui dovessero eventualmente sollevarsi nuove osservazioni, da risolversi, ad avviso di chi scrive, con ricorso diretto al giudice investito della procedura;

se il liquidatore, a sua discrezione, ritiene le contestazioni fondate non superabili, rimette gli atti al giudice che lo ha nominato, il quale provvede, secondo le norme in ossequio ai procedimenti in camera di consiglio, alla definitiva formazione del passivo, con possibilità, dunque di reclamo, sfruttabile alla stregua di un’opposizione allo stato passivo, declinabile eventualmente come impugnazione nel senso fallimentaristico del termine (ex art. 98 l.f.).

Per inciso, si noti altresì che il fatto di prevedere la possibilità per il liquidatore di esprimere un giudizio sulmerito delle osservazioni e, al contempo, di sottintendere una linea di demarcazione tra le contestazioni che il liquidatore può superare e quelle per le quali la rimessione al giudice risulta indispensabile, provoca, a monte, la necessità di chiarire su quali profili le predette osservazioni possono insistere e, quindi, quando il soggetto interessato (che può qui, eventualmente, essere anche lo stesso debitore) possa rivolgersi al liquidatore e quando il medesimo debba - più opportunamente, sia nel rispetto del suo diritto di azione che del potere giurisdizionale del giudice - rivolgersi all’autorità giudiziaria.

L’art. 14-novies disciplina la fase di liquidazione vera e propria, il cui avvio è determinato dai seguenti adempimenti:

a) il liquidatore, entro trenta giorni dalla formazione dell’inventario, elabora, anche con l’ausilio di soggetti specializzati e di operatori esperti, un programma di liquidazione, il quale deve assicurare la ragionevole durata della procedura;

b) il programma di liquidazione, a cura dello stesso liquidatore e nelle forme usuali, è comunicato sia al debitore che al ceto creditorio e depositato presso la cancelleria del giudice.

Dell’attività liquidatoria la legge prescrive che:

a)  il liquidatore debba cedere (il verbo nel testo normativo è all’indicativo) i crediti, anche se oggetto di contestazione, dei quali non è probabile l’incasso nei quattro anni successivi al deposito della domanda;

b)  se alla data di apertura della procedura di liquidazione sono pendenti procedure esecutive il liquidatore possa subentrarvi, in base a una sua discrezionale valutazione di opportunità;

c)   le vendite e gli altri atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del programma di liquidazione sono effettuati dal liquidatore tramite procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate, salvo il caso di beni di modesto valore, da parte di operatori esperti, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati (la previsione rispecchia in toto quella prevista per la liquidazione nel fallimento dall’art. 107, comma 1, l.f., da qui, anche il richiamo al medesimo regolamento ministeriale disciplinante i mezzi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di vendita, nonché i requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati e degli operatori esperti);

d) prima del completamento delle operazioni di vendita, il liquidatore informa degli esiti delle procedure il debitore, i creditori e il giudice;

e)  in ogni caso, come nell’ipotesi di accordo e di piano (art. 13, comma 3), quando ricorrono gravi e giustificati motivi, il giudice può sospendere con decreto motivato gli atti di esecuzione del programma di liquidazione.

Manca infine una previsione espressa in merito alla modalità di ripartizione del ricavato, che potrà comunque essere anche contemporanea alla liquidazione. In ogni caso, seppur non disciplinato, non si potrà prescindere da un progetto di riparto, redatto dallo stesso liquidatore - ed eventualmente comunicato ai soggetti interessati, i quali potranno, se del caso, sollevare osservazioni -, che dovrà necessariamente tener conto delle cause legittime di prelazione. Solo l’art. 14-duodecies ha cura di precisare, replicando la previsione di cui all’art. 13, comma 4-bis (dettata in tema di accordo e di piano), che i crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione o - si noti - di una delle procedure di composizione della crisi, poi convertite in quella di liquidazione del patrimonio, sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, dunque in prededuzione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti.

A conclusione, il giudice:

a)                      sentito il liquidatore e verificata la conformità degli atti dispositivi al programma di liquidazione, autorizza lo svincolo delle somme, ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento e delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché di ogni altro vincolo, e dichiara la cessazione di ogni altra forma di pubblicità disposta;

b)                      accertata la completa esecuzione del programma di liquidazione e, comunque, non prima del decorso del termine di quattro anni dal deposito della domanda, dispone, con decreto, la chiusura della procedura.

Si noti, a riguardo, come un provvedimento formale di chiusura non sia invece previsto per le procedure di composizione della crisi dell’accordo e del piano, pur riferendosi la legge, a tal proposito, all’ultimo degli adempimenti previsti, rispettivamente, dall’accordo e dal piano. La previsione del lasso temporale di quattro anni dal deposito della domanda di liquidazione ribadisce inoltre la prescrizione già espressa nell’ultimo comma dell’art. 14-quinquies, il quale, precisa, infatti, che, dal decreto di apertura, la procedura resta pendente sino alla completa esecuzione del programma di liquidazione e, in ogni caso, per i quattro anni successivi al deposito della domanda. Ciò, in quanto, ai sensi dell’art. 14-undecies, i beni in detto periodo sopravvenuti costituiscono, per legge, oggetto della stessa domanda di liquidazione, dedotte le passività incontrate per l’acquisto e la conservazione dei beni medesimi, alla stregua, dunque, di quanto dettato in tema di fallimento dall’art. 42, comma 2, l.f. Il legislatore, peraltro, non pone alcun distinguo, ma è evidente che dovrà trattarsi di beni non esclusi, dall’art. 14-ter, comma 6, dal patrimonio da liquidare. Un’ultima annotazione consente di rilevare come, nel caso di beni sopravvenuti, all’integrazione dell’inventario debba provvedere, sempre per disposto di legge, il debitore, anziché il liquidatore. Sembra comunque più razionale pensare che il debitore sia semplicemente obbligato ad informare il liquidatore della sopravvenienza dei beni. Sarà poi quest’ultimo - a cui peraltro manca la facoltà, riconosciuta invece al curatore fallimentare, di rinunciare ad acquistare i beni che pervengono al debitore durante la procedura qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi - a integrare l’inventario già formato ai sensi dell’art. 14-sexies, comma 1. Con ciò intendendosi che, fin tanto che il giudice non adotti il decreto di formale chiusura della procedura e, dunque, fin tanto che la procedura stessa possa dirsi pendente, nonostante il termine delle attività di liquidazione, il liquidatore non cessa dalla carica.

L’esdebitazione.

Novità assoluta introdotta dal D.L. 179/2012 è la procedura di esdebitazione, prevista dall’art. 14-terdecies, a beneficio del solo debitore persona fisica che abbia avuto accesso alla procedura di liquidazione del patrimonio, non anche, quindi, di quello protagonista di una delle altre due procedure sopra esaminate per porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento. Lo conferma anche il collocamento della disposizione citata nella sezione II, specificatamente (ed esclusivamente) deputata alla disciplina, appunto, della liquidazione del patrimonio.

Ai sensi della norma predetta(che risulta essere quella più nitida dell’intero capo II della l. 3/2012), «la liberazione dei debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali e non soddisfatti» è concessa, similmente a quanto disposto dalla corrispondente disciplina fallimentare, a condizioneche il soggetto debitore persona fisica:

a)                      abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utili, nonché adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni;

b)                      non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;

c)                      non abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda (la disciplina fallimentare prende invece in considerazione un lasso di tempo di dieci anni: art. 142, comma 1, n. 4) l.f.);

d)                      non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno dei reati tipizzati dall’art. 16, puniti con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro (salvo che il fatto costituisca un più grave reato), specificatamente integrati quando:

al fine di ottenere l’accesso alla procedura di accordo di composizione della crisi o di piano del consumatore, il debitore aumenta o diminuisce il passivo ovvero sottrae o dissimula una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simula attività inesistenti;

al fine di ottenere l’accesso alla procedura di accordo di composizione della crisi o di piano del consumatore, ovvero di liquidazione del patrimonio, il debitore produce documentazione contraffatta o alterata, ovvero sottrae, occulta o distrugge, in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria ovvero la propria documentazione contabile;

il debitore omette l’indicazione di beni nell’inventario che è tenuto a depositare, ai sensi dell’art. 14-ter, comma 3, unitamente alla domanda di liquidazione del patrimonio;

nel corso della procedura di accordo di composizione della crisi o di piano del consumatore, il debitore effettua pagamenti in violazione dell’accordo o del piano;

dopo il deposito della proposta di accordo di composizione della crisi o di piano del consumatore, e per tutta la durata della procedura, il debitore aggrava la sua posizione debitoria;

il debitore intenzionalmente (quindi con dolo) non rispetta i contenuti dell’accordo di composizione della crisi o del piano del consumatore.

È doveroso sottolineare che, poiché il debitore che accede alla procedura di accordo di composizione della crisi e di piano del consumatore non è ammesso al beneficio dell’esdebitazione, la maggior parte dei reati suddetti non rileveranno quale impedimento al beneficio della liberazione dei debiti residui, anche perché, qualora la procedura di liquidazione del patrimonio sia occasionata dalla conversione di una delle due procedure suddette, direi per definizione - alla luce delle cause determinanti tale conversione -, l’esdebitazione non può essere concessa. Pertanto, ai fini de quibus, rilevano le sole fattispecie contemplate sub punti ii) e iii).

e)                      abbia svolto, nei quattro anni successivi al deposito della domanda di liquidazione, un’attività produttiva di reddito adeguata rispetto alle proprie competenze (si noti come l’adeguatezza non sia commisurata rispetto alla capacità reddituale) e alla situazione di mercato o, in ogni caso, abbia cercato un’occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego;

f)                       siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di apertura della liquidazione. Sulla base del mero dato testuale, peraltro, tale condizione non parrebbe valere (solo) previo pagamento integrale dei crediti impignorabili, dei crediti fiscali testualmente previsti dalla legge, e di quelli in generale vantati dalle amministrazioni pubbliche e dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, così come invece richiesto - se pur non ai fini dell’esdebitazione - dagli articoli 7, comma 1, e 11, comma 5, non richiamati infatti dalle norme della sezione II sulla liquidazione del patrimonio; cionondimeno, coerentemente con la “filosofia” in generale sottesa alla disciplina in commento, detto presupposto dovrebbe reputarsi implicito.

 

Per contro, l’esdebitazione sarà senz’altro esclusa, a prescindere dalla sussistenza o meno delle predette condizioni, quando:

a)                      il sovraindebitamento del debitore è imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle sue capacità patrimoniali;

b)                      il debitore, nei cinque anni precedenti l’apertura della liquidazione o nel corso della stessa, ha posto in essere atti in frode ai creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori a danno di altri.

 

In ogni caso, il beneficio della liberazione dei debiti residui non opera per:

a)                      i debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari;

b)                      i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché per le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti;

c)                      i debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure di accordo di composizione della crisi, di piano del consumatore o di liquidazione del patrimonio, sono stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi (è questa una specificità propria della disciplina in esame non riscontrata in quella fallimentare).

 

Quanto al procedimento di esdebitazione può dirsi che lo stesso si articoli nei seguenti passaggi:

  1. il debitore interessato presenta ricorso al giudice investito della procedura entro l’anno successivo alla chiusura della liquidazione;
  2. il giudice, in ossequio alle norme sui procedimenti in camera di consiglio:

sente i creditori non integralmente soddisfatti;

verifica la sussistenza delle condizioni previste e l’assenza delle cause di esclusione;

con decreto dichiara inesigibili nei confronti del debitore i crediti non soddisfatti integralmente;

  1. i creditori non integralmente soddisfatti possono proporre reclamo di fronte al tribunale e del collegio non fa parte, come al solito, il giudice che ha emesso il decreto; il potere di reclamo è comunque da riconoscersi anche al debitore avverso il provvedimento di diniego;
  2. il decreto di esdebitazione, (poiché) avente natura di provvedimento adottato in camera di consiglio, è revocabile in ogni momento, su istanza dei (soli) creditori, se risulta che:

è stato concesso ricorrendo la causa di esclusione per la quale il debitore, nei cinque anni precedenti l’apertura della liquidazione o nel corso della stessa, ha posto in essere atti in frode ai creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori a danno di altri;

è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero simulate attività inesistenti; trattasi della fattispecie integrante una causa di annullamento dell’accordo di composizione della crisi e di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano, nonché uno dei reati previsti dall’art. 16, ma, invero, priva di specifica (rectius, tipizzata) conseguenza nel caso di liquidazione del patrimonio, questa a parte.

 

L’esenzione dai reati di bancarotta.

In sede di conversione del D.L. 179/2012 si è provveduto infine a modificare l’art. 217-bis l.f., prevedendosi ora che la fattispecie di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216, comma 3, l.f. (che punisce colui che, prima o durante la procedura concorsuale, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione), nonché le fattispecie di bancarotta semplice di cui all’art. 217 l.f. (tutte), non possono essere invocate (non trovando applicazione le relative disposizioni) ai pagamenti e alle operazioni posti in essere in esecuzione anche di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell’art. 12 della l. 3/2012, al pari del concordato preventivo, dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l.f. e del piano attestato ex art. 67, comma 3, lett. d), l.f.

Considerazioni conclusive

In estrema sintesi, tanto è meritevole la spinta propulsiva data dal D.L. 179/2012 in materia di digitalizzazione della giustizia, per quel che concerne sia il processo civile che le procedure concorsuali, anche se si avverte urgente un riordino delle regole tecniche di attuazione, quanto è discutibile la nuova veste dal medesimo decreto forgiata per la disciplina sui procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento, che appare difettosa nella forma e nella sostanza, in quanto di astrusa comprensione e (pericolosamente) lacunosa. 

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