Giurisprudenza commentata

Attestazione di funzionalità del finanziamento alla miglior soddisfazione dei creditori

20 Marzo 2015 |

Tribunale di Bergamo

Relazione di attestazione dell’esperto

Sommario

Massima | Il caso | Le questioni giuridiche e la soluzione | Osservazioni | Riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi |

Massima

L’attestazione del professionista sulla funzionalità del finanziamento alla miglior soddisfazione dei creditori, ex art. 182-quinquies, comma 1, l. fall., ha contenuto diverso a seconda che l’istanza di autorizzazione alla contrazione del finanziamento sia riferita ad una procedura concordataria o ad un accordo di ristrutturazione dei debiti. 

 

All’interno di una procedura concorsuale, quale quella concordataria, in cui la volontà della maggioranza aderente vincola quella della minoranza dissenziente, l’attestazione speciale del professionista deve inerire alla convenienza per la massa dei creditori del finanziamento, intesa nel senso di una prospettiva di soddisfacimento in percentuali più favorevoli rispetto a quelle che potrebbero essere assicurate senza il finanziamento. L’attestazione funge, in questa prospettiva, da presidio per il ceto creditorio da una possibile violazione della loro garanzia patrimoniale. 

 

Qualora, invece, l’autorizzazione a contrarre un finanziamento sia riferita al procedimento degli accordi di ristrutturazione dei debiti, il  concetto di miglior soddisfazione dei creditori deve essere riferito ad un generico rafforzamento delle possibilità di riuscita del piano sottostante agli accordi.
L’attestazione del professionista sulla funzionalità del finanziamento si risolve, quindi, nella considerazione che il piano non può prescindere dai finanziamenti esterni. 

Il caso

Il decreto in commento interviene nell’ambito del procedimento di protezione anticipata avviato dal debitore con ricorso ai sensi dell’art.182-bis, comma 6, l. fall.
Contestualmente alla richiesta di anticipazione dell’effetto protettivo del patrimonio, il debitore ha proposto istanza, ai sensi dell’art. 182-quinquies l. fall., di autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili interinali, già individuati per tipologia ed entità, con concessione di ipoteca volontaria a garanzia dei medesimi, corredata dalla relazione del professionista attestante la funzionalità di tali finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori.
La pronuncia in esame perviene all’autorizzazione a contrarre i finanziamenti richiesti, avendone riscontrato, da un lato, i presupposti procedimentali e temporali, e, dall’altro, la legittimità e completezza della attestazione speciale del professionista sulla funzionalità dei medesimi alla miglior soddisfazione dei creditori.
Tale conclusione è preceduta da un’approfondita disamina delle verifiche richieste all’attestatore, con particolare riguardo al requisito della “funzionalità”, che – secondo il Tribunale - assume un diverso contenuto nei distinti ambiti del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Le questioni giuridiche e la soluzione

Come noto, si definiscono “finanziamenti interinali” quelli erogati tra la data di presentazione della domanda, anche ai sensi degli articoli 161, comma 6, l. fall. o 182-bis, comma 6, l. fall, e l’omologa;  tali operazioni si distinguono dai finanziamenti c.d. “ponte”, eseguiti prima della domanda, e da quelli “in esecuzione”, che intervengono dopo l’omologa.
Nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, ai sensi dell’art. 182-quinquies, l’autorizzazione dei finanziamenti prededucibili interinali precede l’emissione del decreto di cui all’art.182-bis, comma 7, l. fall., che dispone il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore e di acquisire titoli di prelazione ed assegna il termine non superiore a sessanta giorni per il deposito dell’accordo di ristrutturazione e della relazione dell’attestatore di cui all’art. 182-bis, comma 1.
Il decreto in commento, riscontrata la ricorrenza del presupposto procedimentale e temporale per l’emissione del provvedimento anticipatorio richiesto, è incentrato sul contenuto dell’attestazione “speciale” (che deve corredare la richiesta di autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili) e sulle verifiche cui è tenuto il professionista in relazione alla veridicità dei dati e alla funzionalità dei finanziamenti al miglior soddisfacimento dei creditori.
In termini generali, secondo la pronuncia in commento, l’attestazione speciale deve rispondere ai requisiti, comuni a tutte le diverse tipologie, di analiticità, completezza e coerenza argomentativa con riferimento alle specifiche finalità dell’indagine affidata al professionista.
In primo luogo, l’attestazione deve muovere dalla verifica della veridicità dei dati, “senza la quale qualsiasi successiva attestazione non potrebbe che essere, nella sostanza, priva di attendibilità alcuna”, riferiti ad una situazione patrimoniale sufficientemente aggiornata (nella fattispecie la situazione presa in esame risaliva a circa tre mesi prima dell’istanza di autorizzazione).
Inoltre, al fine di accertare la sostenibilità finanziaria del piano che prevede la continuità dell’impresa, l’attestazione speciale deve riscontrare il fabbisogno finanziario fino all’omologa, sia in presenza di nuova finanza che in assenza della stessa.
Nella fattispecie in esame, l’attestazione ha evidenziato che i finanziamenti interinali concessi dall’istituto bancario nelle forme di nuova finanza, linee commerciali nuove e per cassa, e nuove linee di credito per firma, avrebbero consentito il mantenimento da parte della ricorrente della capacità produttiva e commerciale, con acquisizione di nuove commesse, e di ovviare, quindi, alle difficoltà finanziarie che avrebbero potuto comportare l’arresto dell’attività, con conseguente depauperamento dei beni immateriali (marchi e avviamento) e materiali (macchinari) dell’impresa.
La pronuncia in commento, tuttavia, discostandosi da quanto assunto nell’attestazione, esclude che nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti la “funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori” consista nella essenzialità del finanziamento per la prosecuzione dell’attività di impresa; tale lettura, infatti, sarebbe estranea ai principi della disciplina concorsuale in esame, e comporterebbe “una sovrapposizione concettuale non consentita dal quadro normativo”.
Sotto altro profilo, il Tribunale ritiene estranea alla verifica di funzionalità la comparazione, operata nella fattispecie dall’attestazione, dei vantaggi derivanti ai creditori dalla prosecuzione dell’impresa rispetto alla cessazione dell’attività ed alla conseguente liquidazione del patrimonio.
Tale considerazione, infatti, sarebbe pertinente soltanto nella diversa ipotesi dell’esercizio provvisorio in vista della successiva liquidazione, rispetto alla vendita atomistica dei beni aziendali.
Negli accordi di ristrutturazione, invece, tali apprezzamenti non rilevano, poiché si tratta di un diverso strumento di composizione negoziale della crisi, che esclude il ricorso ad una procedura concorsuale, tantomeno liquidatoria.
La diversa natura dello strumento concordatario rispetto all’accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182-bis l. fall. determina, ad avviso del Tribunale, un diverso contenuto dell’attestazione specifica di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori nelle due ipotesi in questione.
In particolare, nel corso della procedura concordataria il finanziamento interinale comporta un incremento dei debiti prededucibili, cui sovente si accompagna la concessione di garanzie reali su beni del debitore, così sottratti, in tutto o in parte, alla garanzia patrimoniale generica degli altri creditori; di conseguenza, la convenienza di siffatti finanziamenti deve essere misurata sulla base dell’entità degli utili attesi dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale, consentita dai finanziamenti, ovvero dell’accrescimento del valore dei beni (di norma prodotti od opere) che possono essere realizzati o ultimati grazie ai finanziamenti.
Ne deriva che, in tali ipotesi, l’attestazione specifica deve riscontrare la convenienza per la massa dei creditori del finanziamento e della concessione della garanzia, da intendersi quale “prospettiva di soddisfacimento secondo percentuali più favorevoli, rispetto a quelle che potrebbero essere assicurate senza il finanziamento garantito oggetto della domanda”.
Si tratta di un presidio al principio di cui all’art. 2740 c.c., che, come noto, non trova deroghe anche nell’ambito della procedura concorsuale.
Negli accordi di ristrutturazione non si pone, invece, alcuna questione di tutela del principio di garanzia patrimoniale, in quanto, da un lato, il creditore “aderente” esprime il consenso alla riduzione del proprio credito o della propria garanzia patrimoniale, e, dall’altro, il creditore “estraneo” mantiene il diritto all’integrale pagamento.
In tale ipotesi, pertanto, la funzionalità alla miglior soddisfazione dei creditori non può essere riferita ad un diverso esito liquidatorio, alternativo rispetto alla prosecuzione (c.d. “continuità”) assicurata o consentita dal finanziamento di cui si discute, ma al “generico rafforzamento delle possibilità di riuscita del piano sottostante agli accordi”; in altri termini, tale verifica si risolve nel riscontro che il piano sottostante all’accordo, che illustra le modalità di superamento della crisi attraverso l’accordo di ristrutturazione dei debiti, ed è imperniato sulla prosecuzione dell’impresa, non possa prescindere dai finanziamenti esterni e dalle relative garanzie reali oggetto dell’istanza di autorizzazione.

Osservazioni

Il provvedimento giudiziale di autorizzazione dei finanziamenti interinali prededucibili ha una notevole rilevanza, assimilabile, per taluni aspetti, al successivo provvedimento di omologazione; infatti, determina gli effetti, non reversibili, di incrementare il passivo, attribuendo natura prededucibile al credito derivante dal finanziamento, da una parte, e di gravare l’attivo del vincolo derivante dalle garanzie reali concesse nell’ambito dell’operazione di finanziamento, dall’altra.
Come detto, la pronuncia in commento indica, con lucidità e chiarezza, lo spettro di tale verifica giudiziale e, di converso, fornisce un utile contributo agli operatori per tracciare, nei diversi ambiti del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, il percorso da seguire nell’attestazione speciale dei finanziamenti interinali.
Rimangono sullo sfondo alcune questioni di carattere più generale, cui si farà semplicemente cenno.
Con riferimento all’ambito di applicazione, secondo alcuni autori, la possibilità di ricorrere a tali finanziamenti prededucibili riguarderebbe tutte le tipologie di concordato, sia con continuità che liquidatorio; un argomento a sostegno di tale conclusione viene tratto dalla mancanza di specifiche indicazioni, a differenza della possibilità di pagamento dei crediti anteriori, di cui al comma 4 dell’art. 182-quinquies, che è espressamente limitata al concordato preventivo con continuità aziendale.
In realtà, è evidente che l’esigenza di finanziamenti interinali non si pone nei concordati liquidatori puri, finalizzati, per definizione, alla realizzazione dei beni senza prosecuzione dell’attività di impresa.
In tal senso depone anche la previsione che l’attestazione contenga la verifica del complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa debitrice fino all’omologazione.
Acclarato che la funzionalità del finanziamento prededucibile ha un diverso contenuto nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, la verifica dell’attestatore deve essere incentrata sugli effetti finanziari, tenendo sempre presenti le assunzioni e le conclusioni del piano.
Il professionista dovrà evidenziare le esigenze e le disponibilità finanziarie del debitore nel periodo di presumibile durata della procedura, tenendo conto, nell’ipotesi di continuazione dell’attività, dei flussi di cassa attesi, al fine di determinare l’entità delle risorse finanziarie necessarie ed attestare la sufficienza dei finanziamenti interinali da autorizzare rispetto al fabbisogno.
L’analisi deve essere condotta mediante un approccio comparativo che valorizza, da un lato, l’apporto marginale dei finanziamenti prededucibili, al netto dei relativi costi ed oneri finanziari, alla produzione dei flussi di cassa derivanti dalla continuazione dell’attività; nonché, dall’altro, l’effetto migliorativo per il ceto creditorio derivante dall’assunzione di tali finanziamenti, rispetto a quello della continuità aziendale in assenza di tali finanziamenti.
La possibilità di prefigurare tale autorizzazione nelle fasi di anticipazione della tutela del concordato “in bianco” o “con riserva”, ovvero della domanda di cui all’art. 182-bis, comma 6, l. fall., è correlata alla sussistenza del piano, perlomeno nelle sue linee essenziali ed in una fase di avanzata elaborazione.
Il tema è ricorrente ed è stato ampiamente sviluppato dalla giurisprudenza di merito e dalla dottrina; in tale contesto, taluni sono giunti ad escludere, in concreto, la possibilità di autorizzare tali strumenti prima della finalizzazione del piano.
I limiti e la finalità del presente contributo non consentono una specifica disamina della questione.
Appare tuttavia non dubitabile, in ogni caso, che la valutazione del Tribunale richieda una sufficiente disclosure dei contenuti del piano, al fine di verificare la funzionalità dei finanziamenti da autorizzare, rispetto alle modalità di soddisfacimento dei creditori programmate dal debitore istante.
In realtà l’istanza di anticipazione degli effetti protettivi non è equiparabile alla domanda di concordato in bianco, in quanto per accedere al beneficio dell’automatic stay non è sufficiente la manifestazione dell’intenzione di accedere all’accordo, con contestuale richiesta del termine per il deposito dello stesso, ma è necesario produrre la proposta di accordo e la relazione del professionista sull’idoneità della medesima, se accetata, ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare.

Riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi

Per giurisprudenza v. Trib. Milano 11 dicembre 2012; Trib. Terni 16 gennaio 2013, in Fall., 2013, 1463 con nota di I.L. Nocera, L’attestazione del professionista e la veridicità dei dati aziendali.
Per la dottrina cfr. Lamanna, La definizione normativamente restrittiva dei “finanziamenti interinali” in contrapposizione ai “finanziamenti-ponte”, in ilFallimentarista.it, 18/03/2013; F.S. Filocamo, sub art. 182-quinquies, in La Legge Fallimentare, a cura di M. Ferro, 2014, 2620;  G. B. Nardecchia, Sub art. 182-quinquies, in Comm. Lo Cascio, 2013, 2222; A. Nigro e D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Le procedure concorsuali, Appendice, 2013, 17; Balestra, I finanziamenti all’impresa in crisi nel c.d. Decreto Sviluppo, in Fall., 2012, 1401; Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, 2013, 1291

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