Giurisprudenza commentata

Concorso dell’extraneus nei reati di bancarotta patrimoniale

Sommario

Massima | Il caso | La questione | Le soluzioni giuridiche | Osservazioni | Guida all’approfondimento | Minimi riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi |

Massima

In tema di reati fallimentari, è configurabile il concorso nel reato di bancarotta fraudolenta da parte di persona estranea al fallimento qualora la condotta realizzata in concorso col fallito sia stata efficiente per la produzione dell’evento e il terzo concorrente abbia operato con la consapevolezza e la volontà di aiutare l’imprenditore in dissesto a frustrare gli adempimenti predisposti dalla legge a tutela dei creditori dell’impresa.

Ciò in particolare valendo per il professionista che, nella consapevolezza dei propositi distrattivi dell’amministratore di diritto, fornisca consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori e lo assista nella conclusione dei relativi negozi ovvero svolga attività dirette agarantirgli l’impunità o a rafforzarne,con il proprio ausilio e con le proprie assicurazioni,l’intento criminoso

Il caso

Per quanto qui di interesse, uno degli imputati, ritenuto responsabile di alcuni reati di bancarotta patrimoniale per avere, in qualità di legale della società fallita, concorso con l’amministratore della stessa alla distrazione dell’azienda, realizzata mediante la stipulazione di un contratto estimatorio, proponeva ricorso presentando due motivi di doglianza.

 

Nello specifico, con il primo motivo deduceva, da un lato, l’erronea applicazione della disciplina sul concorso di persone, ai sensi degli artt. 110 c.p. e 216, 223 l. fall., dall’altro la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.

In particolare, il ricorrente si doleva che i Giudici della Corte d’appello di Firenze avessero erroneamente ritenuto che sussistessero i presupposti applicativi del concorso dell’extraneus nel reato contestato all’amministratore, rilevando che egli aveva unicamente prestato la propria attività professionale per redigere dei contratti che avevano quale scopo non già quello distrattivo, bensì quello di tutela della continuità aziendale e di salvaguardia del personale dipendente. Inoltre, il difensore, assumendo che per l’integrazione della condotta concorsuale del professionista era necessario che quest’ultimo avesse proposto il piano distrattivo, sosteneva  che egli non aveva suggerito la stipula del contratto estimatorio e che non era stato coinvolto in alcun modo nella costituzione della nuova società, beneficiaria dei beni alienati dalla fallita.

 

Con il secondo motivo di ricorso, la parte ricorrente deduceva, invece, l’erronea applicazione della legge penale, in relazione agli artt. 43 e 110 c.p., e vizio motivazionale in ordine alla ritenuta sussistenza dell’elemento psicologico del concorso.

Ad avviso dell’imputato, i giudici di secondo grado avevano erroneamente assunto, quale prova fondante del dolo del concorso, la circostanza che egli aveva seguito la società fallita sin dall’ammissione della stessa alla procedura di amministrazione controllata e che aveva determinato i valori del contratto estimatorio sulla base delle basse indicazioni di stima fornite dal perito nominato dal Tribunale; circostanza quest’ultima che – contrariamente – il ricorrente assumeva essere prova della propria buona fede.

La questione

Il caso posto all’esame del Supremo Consesso richiedeva ai Giudici di legittimità di delimitare i presupposti applicativi della responsabilità penale del concorrente non qualificato nel reato proprio di bancarotta, con particolare attenzione alla figura del professionista, legale o contabile.

Il consulente è, del resto, sicuramente un soggetto estraneo alla compagine sociale, che viene chiamato a rispondere dei reati commessi dall’imprenditore fallito o dai soggetti autori delle condotte improprie, segnatamente gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, in forza dell’istituto penalistico del concorso di persone nel reato.

Tuttavia, la peculiare attività che caratterizza l’apporto professionale richiesto al legale o al consulente ha imposto alla giurisprudenza un notevole sforzo ermeneutico per delimitare gli ambiti di applicabilità della responsabilità concorsuale nei reati di bancarotta commessi dai soggetti qualificati.

 

I giudici della Suprema Corte di Cassazione, nella sentenza in commento, facendo propri i principi espressi in materia da precedenti pronunce, hanno ritenuto che la Corte d’appello fiorentina avesse fatto corretta applicazione dei dicta del Supremo Consesso riconoscendo la penale responsabilità dell’imputato, ciò in quanto la prova del concorso del professionista nella distrazione operata dagli amministratori era stata rinvenuta nella circostanza che quest’ultimo aveva assistito sia la società dichiarata fallita che quella acquirente.

In tale contesto, l’avvocato, consapevole degli intenti illeciti dei due imprenditori, aveva offerto le sue conoscenze tecnico giuridiche al fine di predisporre i contratti finalizzati a sottrarre il valore reale del magazzino ai creditori.

L’asservimento della propria competenza ai fini illeciti dei due imprenditori, avrebbe altresì, secondo i giudici della Suprema Corte, rafforzato e favorito sostanzialmente il proposito criminoso degli stessi.

 

Quanto alla prova della consapevolezza di fornire un contributo causale alla condotta posta in essere dagli agenti, la Corte territoriale aveva – secondo i giudici della Cassazione – correttamente fondato il giudizio di responsabilità sulla base dei numerosi incontri intervenuti prima della stipulazione del contratto estimatorio per la predisposizione degli accordi di programma e di realizzazione del piano aziendale e delle relative e-mail riassuntive del contenuto degli incontri, dalle quali emergeva chiaramente che il legale era a conoscenza del valore reale del magazzino e ciononostante, nella redazione del contratto estimatorio, aveva indicato un valore del tutto incongruo rispetto a quello reale.

 

Si doveva inoltre evidenziare, secondo i giudici della Cassazione, che l’avvocato, avendo seguito la società nelle procedure concorsuali alternative al fallimento, doveva ritenersi perfettamente a conoscenza della situazione finanziaria e patrimoniale della società, con “la ulteriore logica conseguenza della piena consapevolezza e compartecipazione dell’imputato alle successive operazioni distrattive contestate nel capo di imputazione”.

 

La Corte respingeva, infine, nel resto, le ulteriori doglianze del ricorrente, sostenendone la irrilevanza e non decisività ai fini della tenuta logica della motivazione della corte territoriale. 

Le soluzioni giuridiche

La decisione della Corte di Cassazione muove dalle soluzioni offerte dalla giurisprudenza più recente che si è occupata della tematica in esame.

Si deve osservare, a tale proposito, che l’orientamento più risalente riteneva che il mero consiglio tecnico non fosse sufficiente ad integrare il concorso dell’extraneus nei reati di bancarotta, configurando una mera violazione di natura deontologica.

Secondo questo filone interpretativo era, invero, necessario un contributo più fattivo e specifico; pertanto il legale che indicava al cliente il mezzo per sottrarre i beni alla garanzia dei creditori violava unicamente l’obbligo della correttezza professionale, non anche la norma penale che punisce i fatti di distrazione commessi dall’imprenditore commerciale (Cass., 19 aprile 1988), concorrendo, invece, con quest’ultimo nel delitto di bancarotta se, oltre a consigliare il cliente sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori, lo assisteva nella stipulazione dei relativi negozi simulati.

 

L’orientamento qui richiamato, di natura maggiormente garantista, è stato tuttavia superato dalle più recenti pronunce che hanno oramai sancito la configurabilità della compartecipazione nel reato di bancarotta anche attraverso le condotte che si concretizzano nel “consiglio” o nel “suggerimento” dato dai consulenti commercialisti o esercenti la professione legale, quando questi – consapevoli del propositi criminosi del reo – diano qualificati pareri in ordine agli strumenti giuridici più opportuni da utilizzare al fine di erodere la garanzia del ceto creditorio.

 

Quanto all’elemento psicologico che deve esistere in capo al concorrente esterno, si registra una uniformità di pensiero tra le pronunce di legittimità, laddove si ritiene che il professionista debba avere, da un lato, coscienza delle qualifiche soggettive dell’intraneo nonché dei suoi propositi distrattivi,dall’altro, lavolontà di apportare,con la propria condotta, un contributo causale all’azione dell’intraneus ovvero lavolontà di incidere moralmente sull’intento del predetto, secondo i canoni giuridici previsti dall’ordinamento in tema di responsabilità concorsuale.

 

Maggiormente dibattuta risulta invece la questione circa la necessaria consapevolezza dello stato di dissesto attraversato dalla società.

Sul punto si assiste ad un contrasto tra un orientamento, ad onor del vero del tutto minoritario, che pretende, da parte dell’extraneus, la conoscenza dello stato di decozione della società (cfr. Cass., 26 aprile 2012, n. 16000) ed uno maggioritario, invece, che ritiene sufficiente il proposito di affiancare volontariamente la propria condotta a quella dell’intraneo, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale (cfr. ex plurimis, Cass. 29 ottobre 2015, n. 43650).

 

Il primo di detti filoni giurisprudenziali, tuttavia, non sembra porre a sostegno di tale tesi argomentazioni sufficientemente convincenti.

Nella sentenza sopra citata, il Collegio parte dall’affermazione secondo cui il tratto saliente della nozione di distrazione fraudolenta comporta in sé la consapevole ed ingiustificata esposizione a pericolo delle ragioni dei creditori.

Da tale assunto consegue, secondo i giudici, che la configurazione dell’elemento psicologico risulterebbe agevole con riguardo al soggetto qualificato, poiché è ragionevole pensare che egli conosca la consistenza del proprio patrimonio nonché il limite oltre il quale la fuoriuscita di denaro rappresenta un serio rischio di insolvenza.

Così non potrebbe dirsi, invece, per chi, non disponendo di tale quadro conoscitivo, non ricavi dall’uscita di denaro un giudizio di repentaglio agli interessi dei creditori.

In considerazione di quanto sopra, per quanto riguarda il nesso psichico dell’extraneus, il Giudice, secondo la sentenza citata, deve giovarsi di una rigorosa dimostrazione del sufficiente contenuto rappresentativo dell’elemento psicologico, focalizzato sul concreto rischio di insolvenza, anche se non qualificato da una specifica volontà di cagionare danno ai creditori dell’imprenditore”.

 

Ebbene, tra questo orientamento e quello che non richiede in capo all’extraneus la conoscenza dello stato di insolvenza, appare certamente più condivisibile il secondo orientamento, se non altro perché altrimenti si creerebbe un’irragionevole ed ingiustificata diversità tra l’elemento soggettivo richiesto in capo all’agente qualificato e quello richiesto in capo al concorrente.

Se relativamente al primo si è, invero, costantemente affermato che qualsiasi atto privo di contropartita, che aggredisce il patrimonio sociale ed erode la garanzia dei creditori, configura un’ipotesi di bancarotta quando intervenga il fallimento della società, indipendentemente dalla rappresentazione dello stesso, nel momento in cui la condotta è stata tenuta, non si vede come per il concorrente esterno possa richiedersi quel quid pluris rappresentato dalla consapevolezza dello stato di decozione.

Per nessuna delle ipotesi previste dall’art. 216 l. fall., il testo normativo prevede un nesso piscologico, né tantomeno causale, tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, per cui deve concludersi che né la sua previsione come effetto possibile o probabile dell’atto dispositivo, né la percezione della sua preesistenza nel momento del compimento dell’atto, siano elementi costitutivi della condotta.

 

Del resto se il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale è di pericolo, come pacificamente sostiene la giurisprudenza, appare del tutto irrilevante che al momento della consumazione della condotta l’agente avesse o meno consapevolezza dello stato di decozione della società.

Un argomento a conforto di quanto sopra enunciato lo si rinviene, peraltro, nella stessa legge fallimentare, all’art. 223, laddove il legislatore ha invece espressamente previsto la necessaria esistenza del nesso psichico tra condotta ed evento, relativamente alle condotte specificamente volte a cagionare il dissesto economico dell’impresa (art. 223, comma 2, l. fall.).

 

Per concludere, se è sufficiente che l’agente abbia la consapevolezza della potenzialità lesiva di operazioni aventi caratteristiche tali da potersi prevedere dannose per le aspettative del ceto dei creditori in caso di fallimento, lo stesso – e non altro - deve richiedersi in capo al soggetto terzo, estraneo alla compagine societaria, che concorre con il primo.

La conoscenza, in capo all’extraneus, dello stato di decozione della società potrà, semmai, essere utilizzata quale prova del dolo del concorso in tutte quelle operazioni che non presentano prime facie finalità distrattive.

Osservazioni

In linea generale si può affermare che i potenziali concorrenti nei reati propri dell’imprenditore sono una categoria indiscriminata di attori, indicativamente tutti i soggetti che hanno avuto un qualsiasi rapporto commerciale, economico o professionale con il fallito.

Risulta dunque imprescindibile, per non incorrere nel rischio di limitare il libero flusso dei rapporti commerciali e la liberà attività di impresa, che non si ceda ad indebite estensioni della punibilità.

Per tali ragioni la giurisprudenza ha connotato i comportamenti suscettibili di sanzione penale di una serie di requisiti, sia in punto di apporto causale, che di condizione psicologica, proprio al fine di non trascendere in una ingiustificata ed eccessiva dilatazione punitiva.

Appare di tutta evidenza allora come soprattutto il tema del concorso del professionista, in particolare dell’avvocato o del consulente contabile, nei reati di bancarotta commessi dal fallito, susciti tante e diverse problematiche.

È sottile, del resto, il confine tra il dovere deontologico di “fedele patrocinio” e il concorso nel reato proprio dell’imprenditore.

C’è da chiedersi quando l’attività, consulenziale o legale, prestata dal professionista in maniera diligente e qualificata sconfini in un apporto più significativo idoneo a configurare una compartecipazione nel reato.

Ecco allora lo sforzo ermeneutico della giurisprudenza volto a delimitare l’ambito di responsabilità concorsuale del professionista, in un’ottica di salvaguardia della libera contrattazione delle parti e del rispetto dei principi di tassatività e determinatezza del precetto penale.

La Corte di Cassazione, a tale proposito, in una recentissima pronuncia, ha precisato che non deve essere confusa l’assistenza tecnica, che si caratterizza come doverosa e garantita dall’ordinamento, col concorso nel reato. Infatti, mentre è certamente consentita l’attività di consulenza prestata dal professionista a favore di un imprenditore o di una società in stato di decozione, assume carattere penalmente rilevante la condotta del legale o del consulente contabile che, essendo consapevole dei fini illeciti dell’imprenditore, lo coadiuvi nella scelta degli strumenti giuridici finalizzata a depauperare il patrimonio sociale e, di conseguenza, ad erodere la garanzia del ceto creditorio (cfr. Cass. 2 dicembre 2015, n. 47732).

Lo stesso è a dirsi in ordine all’attività del professionista diretta a garantire l’impunità dell’imprenditore o a favorire e rafforzare il suo piano criminoso, attraverso le rassicurazioni o gli aiuti offerti da quest’ultimo.

Dunque, è certo che quando il professionista, nel prestare la propria competenza tecnica, contabile o giuridica, travalichi i limiti del suo incarico e suggerisca al cliente un mezzo fraudolento finalizzato a celare gli illeciti scopi dell’imprenditore, egli concorra nella bancarotta fraudolenta patrimoniale commessa, dal soggetto qualificato, avvalendosi di detti consigli.

Guida all’approfondimento

In giurisprudenza si rinvengono numerosi esempi di soggetti terzi estranei alla compagine sociale, che sono stati ritenuti responsabili, ai sensi dell’art. 110 c.p., dei fatti commessi dall’imprenditore o dagli altri soggetti qualificati.

 

È interessante ricordare, a titolo esemplificativo, come sia stato riconosciuto compartecipe nella distrazione operata dall’amministratore l’extraneus che aveva emesso delle fatture per operazioni inesistenti o soggettivamente false, finalizzate a fornire una formale copertura agli esborsi di denaro senza alcuna contropartita per la fallita, utilizzati per realizzare una distrazione del patrimonio sociale a danno dei creditori (Cass. 16 gennaio 2014, n. 1706).

 

Coerentemente, è stato stabilito dal Supremo Consesso che integra il concorso dell’extraneus nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, il consulente della società che, consapevole dei propositi distrattivi dell’imprenditore e degli amministratori, concorra all’attività distrattiva posta in essere da questi ultimi proiettando e portando ad esecuzione la conclusione di contratto, nella specie di affitto di azienda, privo di effettiva contropartita e preordinato ad avvantaggiare i soci a scapito dei creditori (Cass. 10 marzo 2008, n. 10742). Ancora, nella sentenza n. 13115 del 2000, l'affermazione della colpevolezza del commercialista quale concorrente esterno nei reati di bancarotta fraudolenta è stata fondata sull'addebito di omessa verifica della corrispondenza alla documentazione dei dati comunicati dagli amministratori, ai fini delle necessarie annotazioni nelle scritture contabili e della successiva redazione del bilancio fallimentare. I Giudici di legittimità hanno riscontrato che “tale omissione di controllo e l’accettazione del rischio che le annotazioni contabili richiestegli, e mai verificate, potessero mascherare operazioni penalmente illecite (come in realtà avvenuto) sono state ritenute dai giudici di merito sufficienti ad integrare l'elemento psicologico del reato in questione, tanto più sul rilievo che di quel rischio l'imputato non poteva non essere avvertito, vuoi per la sua qualità professionale, vuoi perché certamente al corrente dell'intervenuta dichiarazione di fallimento, ritenendo l’interpretazione della Corte d’appello “ineccepibile e giuridicamente corretta (Cass. 18 dicembre 2000, n. 13115).

 

Deve, inoltre, ricordarsi che la Suprema Corte di Cassazione ha affermato la configurabilità del concorso esterno nel reato di bancarotta in capo al commercialista ed all’avvocato della fallita, i quali, in qualità di consulenti della stessa, hanno contribuito alla stesura di alcuni contratti di cessione essendo, al contempo, domini delle società cessionarie, beneficiarie quindi delle distrazioni (cfr. Cass 9 gennaio 2012, n. 121).

 

Giova, infine, rammentare che è stata dichiarata la penale responsabilità anche del soggetto che, attraverso la costituzione di una società e l’assunzione della carica di amministratore, agevoli il titolare della società fallita che con la prima stipuli un contratto di locazione connotato da un canone inferiore a quello di mercato, al fine precipuo di mantenere la disponibilità materiale dell’immobile locato alla famiglia del titolare della società fallenda (cfr. Cass. 28 dicembre 2009, n. 49642).

 

Ebbene, dalle decisioni commentate, si può agevolmente trarre un filo comune che unisce le pronunce della giurisprudenza in tema di responsabilità del concorrente esterno, ed in particolare del professionista, nel reato proprio fallimentare.

Il minimo comune denominatore che si ricava dalle pronunce richiamate si può così riassumere: è necessario, da un punto di vista oggettivo, un contributo alla condotta in frode ai creditori dell’intraneo, che si può estrinsecare, come per la disciplina generale del concorso di persone, in un contributo materiale o morale, di istigazione o determinazione dell’agente a delinquere.

Da un punto di vista soggettivo, deve, invece, sussistere la consapevolezza della qualifica soggettiva del reo e del suo progetto delittuoso nonché la volontà di fornire un contributo al piano distrattivo dell’imprenditore, idoneo a determinare un impoverimento del patrimonio societario, per sua natura destinato a garantire la massa creditoria. 

Minimi riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti e le disposizioni normative interessate direttamente nel commento.

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