Giurisprudenza commentata

La questione della prededuzione del credito dell’avvocato maturato prima dell’ammissione al concordato

09 Novembre 2016 |

Tribunale di Bologna - Sez. Fallimentare - 10 Maggio 2016, decr.

Prededuzione

Sommario

Massima | Il caso | La questione giuridica e le soluzioni | Osservazioni | Conclusioni | Minimi riferimenti giurisprudenziali e bibliografici |

Massima

L’art. 111 l. fall., nell'indicare come prededucibili i crediti qualificati tali da una specifica disposizione di legge ed i crediti sorti in occasione oppure in funzione di una procedura concorsuale, detta un precetto di carattere generale che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, introduce un’eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo, in caso di fallimento consecutivo, il beneficio della prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali, con la conseguenza che anche ai crediti sorti anteriormente all’inizio della procedura di concordato preventivo e non occasionati dallo svolgimento della stessa, può riconoscersi il predetto beneficio ove siano effettivamente funzionali.

La condizione perché il credito conseguente all'attività svolta da un professionista per conto dell'impresa poi fallita possa essere qualificato prededucibile è che quest’attività sia risultata funzionale alla procedura concordataria e, dunque, sussista un rapporto di strumentalità tale da far ritenere, secondo la valutazione ex post del giudice, l’utilità di questa stessa attività per il ceto creditorio dipendente dall’accrescimento dell'attivo o, comunque, dalla salvaguardia dell’integrità del patrimonio.

Il giudice, in sede di formazione dello stato passivo del fallimento conseguente al concordato preventivo ed in applicazione dell’ordinario regime probatorio, deve verificare il corretto ed utile adempimento della prestazione da parte del professionista, potendosi questo ritenere presente in caso di ammissione ai sensi dell’art. 163 l. fall e, per converso, assente se il ricorso alla procedura concordataria si è rivelato, in concreto, dannoso, determinando l’erosione del patrimonio a disposizione della massa, senza che vi sia stato alcun vantaggio dalla retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell’esperimento della revocatoria fallimentare.

La prova della concreta dannosità interrompe il nesso funzionale tra prestazione professionale e procedura, avendo comunque il professionista facoltà di dimostrare che questa dannosità non è dipesa dalla naturale evoluzione della procedura, ma da fattori esogeni imprevisti ed imprevedibili intervenuti nel corso della stessa oppure nel tempo intercorso tra la sua cessazione e la dichiarazione di fallimento.

Il caso

Un avvocato presta, per un arco temporale prolungato, la propria attività professionale – consistente, tra l’altro, nell’assistenza legale al deposito di una domanda di concordato con riserva, alle relative note informative ed al successivo deposito della documentazione di cui all’art. 161 l. fall. – a favore di una società, la quale non vede pronunciato un provvedimento ammissivo di cui all’art. 163 l. fall. per ritenuta infattibilità economica e finanziaria del piano di concordato, venendo contestualmente dichiarata fallita. Nell’ambito della successiva procedura, il professionista domanda l’ammissione del proprio credito allo stato passivo in prededuzione ai sensi dell’art. 111 l. fall., ma la domanda viene rigettata. Conseguentemente, l’avvocato propone opposizione allo stato passivo dimostrando, in particolare, di aver svolto l’attività oggetto del conferimento di incarico professionale ed insistendo per l’ammissione del credito in via prededucibile. Il tribunale, in sede di opposizione, ritiene provata l’attività professionale, ma non ammette il credito del professionista in prededuzione, evidenziando come tale attività non sia stata funzionale e, comunque, utile per gli interessi della massa dei creditori fallimentari.

La questione giuridica e le soluzioni

Il provvedimento in commento affronta e risolve la questione della prededucibilità, nell’ambito del fallimento susseguente, dei crediti del professionista che abbia prestato la propria assistenza legale all’imprenditore nella fase del pre-concordato o del concordato (inclusa la predisposizione dell’eventuale istanza di fallimento in proprio), verificando i presupposti in presenza dei quali questi crediti possano essere ritenuti funzionali rispetto alla procedura concordataria e quale sia il limite del sindacato giudiziale in sede di formazione dello stato passivo, giungendo alla conclusione per cui, raggiunta la prova del compimento dell’attività in relazione alla quale viene richiesta l’ammissione del credito in prededuzione, questa risulta strumentale quando non solo finalizzata al recupero aziendale, ma anche a soddisfare, per quanto possibile, i creditori, e per cui il giudice deve verificare non solo il corretto adempimento della prestazione da parte del professionista, ma anche l’assenza di una sua concreta dannosità.

Osservazioni

La questione della prededucibilità, nell’ambito del fallimento susseguente, dei crediti del professionista che abbia prestato la propria assistenza legale all’imprenditore nella fase del pre-concordato o del concordato (inclusa la predisposizione dell’eventuale istanza di fallimento in proprio) è ampiamente e da lungo tempo dibattuta da parte di giurisprudenza e dottrina.

Prima di passare all’analisi delle posizioni che si sono susseguite nel tempo, occorre tuttavia soffermarsi sull’evoluzione della normativa di riferimento, poiché, come anche evidenziato dal provvedimento in commento, il legislatore ha sempre preferito dar seguito ad un “processo alluvionale di modifiche alla legge fallimentare”, senza mai affrontare questo tema specifico.

Si ricorda, innanzitutto, che prima della riforma del 2006 (D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5), l’art. 111 l. fall. si limitava a stabilire la prededucibilità per le spese e per i debiti contratti “per l’amministrazione del fallimento (e per la continuazione dell’impresa)”, sicché la giurisprudenza prevalente negava che il credito del professionista, che avesse assistito il debitore nella predisposizione del piano di concordato o della relativa domanda, godesse del beneficio della prededuzione, trattandosi di obbligazione passiva contratta dal fallito prima del fallimento e al di fuori del controllo degli organi della procedura. In particolare, con riferimento più in generale al concordato preventivo, la giurisprudenza aveva affermato il principio secondo cui i crediti nascenti da obbligazioni contratte nel corso della procedura di concordato preventivo non potessero essere soddisfatti in “prededuzione” in caso di successivo fallimento, con conseguente estraneità e indifferenza dopo la continuazione dell’attività da parte aziendale.

Successivamente e con il D. Lgs. n. 5/2006, l’art. 111 l. fall. è stato riformulato con l’introduzione di una specifica definizione di «crediti prededucibili» (i.e., “sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali”), senza tuttavia fare alcun riferimento al credito del professionista che ha assistito la società in crisi nella predisposizione della domanda di concordato preventivo.

Successivamente il legislatore, con il D.L. n. 78/2010, ha introdotto l’art. 182-quater che, al comma 4, attribuiva la prededuzione ai crediti per compensi “spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli artt. 161, terzo comma”. Infatti, la duplice circostanza che tale disposizione prevedesse il beneficio della prededuzione con esclusivo riguardo al credito maturato dal professionista attestatore e che il beneficio in parola dovesse essere specificamente disposto da parte del Tribunale nel decreto di ammissione pareva escludere che il riconoscimento della prededuzione potesse essere esteso al credito degli altri professionisti per l’attività svolta in epoca antecedente all’apertura del concordato e ciò anche là dove tale attività risultasse funzionale alla procedura.

Al riguardo, era stato affermato che la novità normativa avesse fornito all’interprete una chiave di soluzione del problema difficilmente confutabile: nel prevedere la prededucibilità del credito dell’attestatore, risulta evidente la scelta legislativa di ravvisare esclusivamente nell’attività di quest’ultimo un “nesso di funzionalità così diretto e immanente” da assimilare il relativo credito a quello del commissario giudiziale, a prescindere dal fatto che l’opera dell’attestatore precedesse o meno l’apertura del concordato; restava, al contrario, esclusa la rilevanza del nesso di funzionalità in relazione a diverse fattispecie di attività professionali prestate anteriormente alla presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, tra cui la prestazione del legale che avesse assistito la società, dovendosi, quindi, escludere la prededucibilità del relativo credito.

A seguito dell’abrogazione della disposizione di cui all’art. 182-quater, comma 4, l. fall. attraverso il quarto intervento legislativo portato dal D.L. n. 83/2012, la questione della prededucibilità dei crediti dei professionisti (ed in particolare per i legali) che hanno prestato la propria opera per la predisposizione del concordato si è riproposta negli stessi termini precedenti al D.L. n. 78/2010 e, come evidenziato anche dalla Corte di Cassazione e dal Tribunale di Bologna con il provvedimento in commento, va risolta esclusivamente alla luce della previsione del dell’art. 111 l. fall, comma 2.

Questa norma è stata oggetto di ampio dibattito, poiché, nel corso del tempo ed anche in relazione alle anzidette modifiche legislative, si sono susseguite numerose pronunce giurisprudenziali e posizioni dottrinali apparentemente contrastati e mai completamente idonee a fornire una definizione condivisa dei criteri cui fare riferimento per il riconoscimento del beneficio della prededuzione al compenso del professionista.

Partendo dal dato normativo, si ricorda che l’art. 111 l. fall. stabilisce che devono essere soddisfatti in prededuzione, oltre ai crediti “sorti in funzione od in occasione di una procedura concorsuale”, anche i crediti qualificati come prededucibili da una specifica disposizione di legge.

I criteri dettati da questa norma ai fini del riconoscimento della prededucibilità sono evidentemente alternativi fra loro: è dunque credito prededucibile quello così qualificato da una specifica disposizione di legge, nonché quello sorto in occasione o in funzione di una procedura concorsuale. Come, infatti, precisato da una parte della dottrina, l’art. 111 legge fall. contempla due distinte categorie di prededuzione, quella tipizzata attribuita ex lege («crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge») e quella atipica riconoscibile dal giudice, sulla base dei criteri cronologico o funzionale («crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge»).

All’indomani dall’introduzione di questa norma si è registrata un’unitarietà di opinioni in relazione all’espressione “in occasione”, perché chiara l’attribuzione del beneficio della prededucibilità ai crediti sorti “durante” la procedura di concordato, non altrettanto concordi sono risultate le opinioni in relazione all’espressione “in funzione” rispetto alla quale si sono consolidati due orientamenti principali.

In base ad un primo orientamento, le espressioni “in occasione” e “in funzione delle procedure concorsuali” dovevano ritenersi sostanzialmente equivalenti: nulla avrebbe potuto indurre a ritenere che, con la locuzione "in funzione", il novellato art. 111 l. fall. avesse voluto aprire la strada ai debiti sorti prima dell’apertura della procedura concordataria, legittimando l’accesso alla prededuzione ad una serie di crediti, nati per la sola iniziativa dell’imprenditore. Con il che, solo i crediti sorti dopo il decreto di ammissione alla procedura avrebbero potuto beneficiare della prededuzione, mentre questa avrebbe dovuto essere negata ad ogni altro credito riferito ad attività svolte prima dell’ammissione alla procedura di concordato.

In base ad un secondo, preferibile e prevalente orientamento, la nuova formulazione dell’art. 111 l. fall. avrebbe imposto un’interpretazione più ampia rispetto all’orientamento dottrinale e giurisprudenziale consolidatosi sotto il precedente sistema legislativo, così che l’espressione "in funzione delle procedure concorsuali" avrebbe dovuto essere intesa nel senso che il beneficio della prededuzione fosse estensibile anche ai crediti maturati prima del decreto di ammissione alla procedura e, dunque, anche ai crediti maturati per l’espletamento di attività professionali utili e necessarie a consentire l’accesso del debitore al concordato preventivo.

Questo secondo orientamento è stato fatto proprio dalla Suprema Corte, la quale, nel prendere posizione sul significato e sulla portata dell’art. 111 l. fall., ha statuito che, ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale deve essere inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l’insorgenza del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri tra gli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare; e così consentendo di affermare la prededucibilità dei crediti del professionista (avvocato) che abbia assistito il debitore nella fase anteriore all’apertura della procedura concorsuale, a condizione che l’opera professionale prestata abbia avuto un’utilità per la procedura e dunque, indirettamente, per tutti i creditori concorsuali.

Al chiaro dettato normativo si deve, poi, aggiungere, sotto il profilo sistematico, la considerazione derivante dal disposto dell’art. 67, comma 3, lett. g), l. fall. che sottrae alla revocatoria fallimentare il pagamento dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti dall’imprenditore alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alla procedura di concordato preventivo.

Questa norma è espressione del favor del Legislatore verso l’accesso dell’impresa in crisi alla procedura di concordato preventivo ed è finalizzata ad evitare che il timore della revocatoria possa ostacolare l’esercizio di attività propedeutiche a questa procedura.

Come osservato dalla giurisprudenza, l’esenzione in esame deve essere letta in combinato con la previsione di cui all’art. 111, comma 2, l. fall., poiché le due norme mirano ugualmente alla tutela dei crediti strumentali all’accesso alle procedure concorsuali.

Sul punto la giurisprudenza ha sottolineato come l’art. 111 l. fall., nell'indicare che sono prededucibili i crediti qualificati tali da una specifica disposizione di legge ed i crediti sorti in occasione oppure in funzione di una procedura concorsuale, detta un precetto di carattere generale, che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, introduce un’eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo, in caso di fallimento consecutivo, il beneficio della prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali, con la conseguenza che anche ai crediti sorti anteriormente all’inizio della procedura di concordato preventivo e non occasionati dallo svolgimento della stessa, può riconoscersi il predetto beneficio ove siano effettivamente funzionali.

Tuttavia, perché il credito conseguente all'attività svolta da un professionista per conto dell'impresa poi fallita possa essere qualificato prededucibile è necessario che l’attività sia risultata funzionale alla procedura concordataria e, dunque, sussista un rapporto di strumentalità tale da far ritenere, secondo la valutazione ex post del giudice, l’utilità di questa stessa attività per il ceto creditorio dipendente dall’accrescimento dell'attivo o, comunque, dalla salvaguardia dell’integrità del patrimonio.

Occorre a questo punto soffermarsi sul significato dell’espressione “utilità” nel contesto della prededuzione, tenendo a mente che, come osservato dal provvedimento in commento, l’art. 111, comma 2, l. fall. “disegna un insieme aperto privo di ogni pregiudiziale restrizione”, che valorizza il ruolo degli organi della procedura, che sono chiamati a verificare l’utilità in concreto della prestazione professionale e, solo in caso di positivo esito di questa valutazione, ammettere il beneficio della prededuzione.

Pare pienamente condivisibile la posizione assunta sul punto dal Tribunale di Bologna, che aderendo al più recente orientamento della Suprema Corte, ha “oggettivizzato” il concetto di utilità, sostenendo che questa debba essere valutata a posteriori, non potendosi far discendere il beneficio della prededuzione da un attività che, ancorchè in astratto possa produrre benefici per il ceto creditorio, si è rivelata inutile se non dannosa in concreto. Infatti, seppur sia vero che l’accesso alla procedura di concordato rappresenti per i creditori un astratto vantaggio in considerazione degli effetti derivanti dalla procedura stessa (quali, a titolo esemplificativo, la cristallizzazione della massa passiva, ai sensi dell’art. 55 l. fall; la retrodatazione del periodo sospetto ai fini della revocatoria fallimentare al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo (ovvero di concordato con riserva) ai sensi dell’art. 69-bis l. fall.; l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla presentazione della domanda di concordato preventivo (o di concordato con riserva), nonché il divieto di compiere atti esecutivi e cautelari sui beni del debitore, ai sensi dell’art. 168 l. fall.), questi vantaggi devono essere resi oggetto di una rigorosa verifica endo-fallimentare svolta da parte degli organi della procedura con riguardo al beneficio realizzato in concreto a favore della massa dei creditori concorsuali.

In altre parole, l’ “utilità”, ancorché ipotizzabile in astratto, potrà risultare assente in concreto se la curatela dimostra che il ricorso alla procedura concordataria si sia rivelato, tenuto conto delle peculiarità del caso di specie, dannoso, ad esempio, per effetto della rovinosa continuazione dell’attività d’impresa non bilanciata da un’adeguata conservazione dei valori aziendali e del peso delle obbligazioni contratte dopo il deposito della domanda.

La prova della concreta dannosità interrompe, infatti, il nesso funzionale tra prestazione professionale e procedura, avendo comunque il professionista facoltà di dimostrare che questa dannosità non è dipesa dalla naturale evoluzione della procedura, ma da fattori esogeni imprevisti ed imprevedibili intervenuti nel corso della stessa oppure nel tempo intercorso tra la sua cessazione e la dichiarazione di fallimento.

Nello stesso senso si è recentemente pronunciata anche la Corte di Cassazione, che ha avuto modo di confermare il principio, già sottolineato in precedenti pronunce, secondo cui la prededuzione può essere riconosciuta solo nella misura dell'utilità concretamente derivata ai creditori dalla continuazione dell'attività aziendale.

Ne discende che, in ogni caso in cui il tribunale ammetta il debitore alla procedura a seguito del positivo riscontro dei presupposti di ammissibilità della domanda, si deve presumere la sussistenza di un nesso di funzionalità tra la prestazione e la procedura di concordato, con la conseguenza che, in ipotesi di successivo fallimento, il relativo credito potrà beneficiare della prededuzione, essendo, quindi, irrilevante sia ai fini della funzionalità sia ai fini della prededuzione l’eventualità che, successivamente all’ammissione del debitore alla procedura di concordato, i creditori non abbiano votato a favore della proposta, eventualità questa che naturalmente potrebbe verificarsi per ragioni che nulla hanno a che vedere con la correttezza e la legittimità della domanda stessa e con l’attività del legale che tale domanda abbia contribuito a redigere.

In sede di ammissione, infatti, il tribunale verifica la sussistenza dei presupposti di accesso alla procedura di concordato e dunque, in caso di giudizio positivo e conseguente emissione del decreto ammissivo, la prestazione professionale dovrà ritenersi correttamente adempiuta, essendo difficilmente ipotizzabile a posteriori la configurabilità di una responsabilità per non corretto adempimento della prestazione professionale, ove, a priori, vi sia stato un positivo vaglio giudiziario del concordato.

Al riguardo, come correttamente già evidenziato dalla giurisprudenza di merito, sia per l’ipotesi in cui l’obbligazione del legale che assiste il debitore nella presentazione della domanda di concordato voglia essere configurata come un’obbligazione di mezzi, sia per il caso in cui tale obbligazione voglia essere considerata quale obbligazione di risultato, essa comporta comunque un dovere di informazione, di avviso o di protezione del cliente, integrativi dell’obbligo primario della prestazione e ancorati a principi di buona fede.

Questa ipotesi non esaurisce tuttavia la casistica rilevante in materia, che comprende, a titolo esemplificativo e non esaustivo, il caso di fallimento successivo a  (i)  domanda di concordato proposta, pendenti una o più istanze di fallimento, che laddove immediatamente dichiarato avrebbe consentito il medesimo effetto protettivo; (ii) il ricorso alla procedura concordataria, astrattamente funzionale agli interessi dei creditori, ma rivelatosi in concreto dannoso, ad esempio perché ha determinato un’erosione del patrimonio oppure ha aggravato il dissesto a causa del sorgere di obbligazioni di natura prededucibile in corso di procedura.

In questi casi, occorre indagare sulle ragioni dell’insuccesso del concordato preventivo, dovendosi escludere la prededuzione nell’ipotesi in cui vengano scoperti atti di frode che il curatore dimostri essere conosciuti dal professionista legale (o conoscibili con l’ordinaria diligenza), in quanto vi sarebbero notevoli dubbi circa la funzionalità della procedura rispetto agli interessi dei creditori, essendo evidentemente tali atti in netta antitesi rispetto all’interesse della massa dei creditori.

Il Tribunale di Bologna, nel provvedimento oggetto del presente commento, affronta altresì il tema della retrodatazione degli effetti della domanda di concordato nel caso in cui sopravvenga il rigetto, affermando, senza fornire alcuna argomentazione, che i “presunti vantaggi” derivanti dal deposito della domanda di concordato decadono “ex tunc”.

Questo passaggio non convince, non potendosi non rilevare una certa incoerenza di questa affermazione con la previsione di cui all’art. 69-bis, comma 2, l. fall., così come modificato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, nel testo integrato dalla L. di conversione 7 agosto 2012, n. 134.

Questa norma ha consacrato, a livello normativo, il principio della consecuzione tra procedura di concordato preventivo e fallimento, già recepito a livello giurisprudenziale, che dispone che il dies a quo per il calcolo del periodo sospetto sia fissato nella data di pubblicazione della domanda di concordato, ancorché presentata ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall., nel registro delle imprese, poiché questo è il momento a partire dal quale la stessa domanda produce gli effetti di cui all’art. 168 l. fall. e lo stato di crisi, dichiarato dall’imprenditore, viene palesato ai terzi.

La disposizione in esame è applicabile a tutte le ipotesi in cui alla domanda di concordato segua la dichiarazione di fallimento, a prescindere dalle ragioni che hanno condotto all’apertura della procedura fallimentare e dal momento in cui questa si sia verificata. Seguendo questa impostazione, sembrerebbe dunque irrilevante ai fini della disposizione in esame, che la procedura di concordato si sia effettivamente aperta, così come il periodo di tempo decorso tra la data di deposito della domanda di concordato e la declaratoria di fallimento.

Per l’effetto, non pare possibile negare che l’apertura della procedura di concordato, anche nella forma del semplice concordato cd. in bianco, produca effetti giuridici sostanziali “utili” per i creditori sociali, anche nel caso di esito negativo della stessa ed a condizione che la successiva procedura fallimentare prenda le mosse dallo stato di crisi che era stato a fondamento della prima procedura concordataria, purchè, naturalmente, la fase di pre-concordato non determini l’insorgenza di passività prededucibili che una dichiarazione di fallimento avrebbe consentito di evitare.

La continuità tra due procedure non si risolve in un mero dato temporale, configurandosi, invero, come fattispecie di consecuzione tra una procedura concordataria ed il fallimento causate dalla medesima condizione di dissesto.

Diverso è il caso, affrontato dalla giurisprudenza di merito, in cui all’istanza ex art. 182-bis, comma 7, l. fall. non consegua un accordo o il medesimo non venga omologato. In questa fattispecie, infatti, la richiesta d’inibitoria non postula l'esistenza di un accordo di ristrutturazione già formalizzato, bensì l'esistenza dei presupposti che esso si possa formare nel termine assegnato dal tribunale. L'effetto protettivo previsto dall'art. 182 bis, comma 7, l. fall. decorre dunque dalla data di pubblicazione della relativa istanza nel registro delle imprese e si salda con quello successivo, della durata di 60 giorni, decorrente dalla data di pubblicazione dell'accordo  già formalizzato nel registro delle imprese. La saldatura determinata dal successivo decreto di omologazione acquista valore di ratifica ex tunc dell'anticipato effetto preclusivo del divieto di azioni esecutive e cautelari, così che in caso di mancata omologazione si determina la caducazione, sempre con effetto ex tunc, di entrambi gli effetti preclusivi.

Infine, il provvedimento in commento evidenzia, condivisibilmente, che le medesime osservazioni svolte nel merito della prededucibilità del credito del professionista che abbia assistito il debitore nella fase anteriore al concordato e in vista dello stesso, valgono anche con riguardo al credito maturato dal professionista che abbia assistito il debitore nella presentazione dell’istanza di fallimento.

E questa constatazione è corretta, giacché l’111 l. fall. si configura quale norma generale, applicabile alla pluralità delle procedure concorsuali e quindi anche al fallimento, con la conseguenza che non sussiste alcuna ragione per diversificare il trattamento del professionista che abbia assistito l’imprenditore nelle attività prodromiche e necessarie all’ammissione al concordato preventivo, rispetto al professionista che abbia assistito il debitore nella preparazione della documentazione per l’istanza di fallimento, sebbene si tratti di attività che possa essere svolta in proprio dallo stesso imprenditore, il quale per ragioni di opportunità o di convenienza, abbia scelto di affidare il complesso delle attività necessarie per l’istanza di fallimento ad un esperto del settore. Né pare potersi escludere la prededucibilità del credito del professionista nel caso – costituente oggetto di analisi nel provvedimento in commento – in cui il professionista interpellato, verificata l’impossibilità di avviare un percorso di ristrutturazione del debito, concluda per la preferibilità dell’opzione fallimentare, poi perseguita dal cliente con l’assistenza del medesimo professionista o di altro. In tali casi, le attività di consulenza preliminare (ove diligentemente effettuate) richiedono lunghe e approfondite analisi, che includono confronti con gli amministratori, i consulenti interni e gli advisors finanziari nonché revisioni approfondite della documentazione aziendale e non pare potersi escludere anche in tali casi il beneficio della prededuzione del relativo credito.

Questa impostazione è confermata da recente giurisprudenza di merito, che ha riconosciuto la prededuzione al credito professionale del legale che ha assistito la società in crisi nella presentazione dell’istanza di auto-fallimento, essendo questa l’unica strada perseguibile per evitare un aggravio del dissesto e preservare le ragioni dei creditori sociali, stante l’impossibilità di accedere ad una procedura concordataria ovvero di ristrutturazione del debito.

Conclusioni

L’orientamento del Tribunale di Bologna, che si colloca nel solco tracciato dalla giurisprudenza della Suprema Corte, è pienamente condivisibile nella parte in cui afferma che vada riconosciuto il beneficio della prededucibilità al credito del professionista legale che abbia assistito il debitore anteriormente all’ammissione alla procedura di concordato preventivo, evidenziando come in caso di ammissione si debba presumere la sussistenza di un nesso di funzionalità tra la prestazione e la procedura di concordato, nonché il corretto adempimento della stessa prestazione. Nelle ipotesi di mancata ammissione ovvero revoca dell’ammissione, è sicuramente necessario valutare l’ “utilità” dell’assistenza svolta dal professionista, da verificarsi in concreto e con riguardo alla posizione dei creditori concorsuali, non potendosi fare un mero riferimento agli astratti benefici della procedura concordataria. Del pari condivisibili sono le conclusioni in relazione al beneficio della prededucibilità del credito del professionista che abbia assistito il debitore nella presentazione dell’istanza di fallimento, essendo l’art. 111 l. fall.. norma generale, applicabile alla pluralità delle procedure concorsuali e quindi anche al fallimento. Non risultano, per contro, convincenti le conclusioni del Tribunale di Bologna secondo cui, nel caso sopravvenga il rigetto della domanda di concordato, i “presunti vantaggi” derivanti dal deposito della domanda di concordato decadono “ex tunc”,  poiché confliggente con la previsione di cui l’art. 69-bis, comma 2, l. fall., così come modificato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, nel testo integrato dalla L. di conversione 7 agosto 2012, n. 134.

Minimi riferimenti giurisprudenziali e bibliografici

In relazione alla prededuzione anteriormente alla riforma del 2006: Cass. 18 febbraio 1981, n. 948; Cass. 16 giugno 1994, n. 5821; Cass. 14 luglio 1997 n. 6352; Cass. 27 ottobre 1995 n. 11216; Tribunale Sulmona 30 gennaio 2002; Cass. 4 febbario 1993 n. 1397, Cass. 5 agosto 1996, n. 7140 e Cass. 12 marzo 1999 n. 2192; L. BOGGIO Crediti sorti «in funzione» del concordato preventivo: prededuzione... ma non troppo,in Fall., 2009, 141. Successivamente alla riforma del 2006: Trib. Firenze, 26 marzo 2008, in Il Foro toscano, 2008, 2, 168.; Trib. Pordenone 8 ottobre 2009; Tribunale di Udine, 15 ottobre 2008, in Fall., 2009, pag. 1414; Trib. Treviso 16 giugno 2008, in Fall., 2008, 1209; Trib. Milano 20 agosto 2009 in Fall., 2009, pag. 1413; Tribunale di Terni, 13 giugno 2011, in Fall., 2011, 1339; Trib. Prato 13 novembre 2013 in questo portale; Tribunale di Forlì, 22 ottobre 2014 in unijuris.it; Cass. 5 marzo 2012, n. 3402; Cass. 10 maggio 2012, n. 7166; Cass. 8 aprile 2013, n. 8533; M. Vitiello L’attestazione di veridicità e fattibilità nelle soluzioni concordate della crisi d’impresa: riflessioni su alcuni profili problematici, in questo portale; P. Vella “L’interpretazione autentica dell’art. 111, co. 2, L. Fall. e i nuovi orizzonti della prededuzione pre-concordataria”, in ilcaso.it; A. Patti “Esclusione della prededucibilità dei crediti dei professionisti diversi dall’attestatore del piano ex art. 161, comma 3, l.fall”, in Fall., 2011, pag. 1337; Tribunale di Torino, in Fall. n. 257/2015, stato passivo dichiarato esecutivo con decreto del 24 novembre 2015 (inedita); Tribunale di Torino, in Fall. n. 260/2015, stato passivo dichiarato esecutivo con decreto del 5 novembre 2015 (inedita); Tribunale di Novara, 16 aprile 2012, in ilcaso.it; Cass. 13 giugno 2016, n. 12119; Cass. 8 aprile 2013, n. 8534; Cass. 9 febbraio 2016, n. 2560.

 

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