Giurisprudenza commentata

La sottoscrizione della domanda di concordato in bianco da parte del debitore

04 Luglio 2017 | ,

Cass. Civ.

Concordato con riserva

Sommario

Massima | Il caso | La questione giuridica e le soluzioni | Osservazioni | Conclusioni | Minimi riferimenti giurisprudenziali e bibliografici |

Massima

Ai fini della presentazione della domanda di concordato prenotativo di cui all’art. 161, comma 6, l. fall., deve ritenersi sufficiente la sottoscrizione da parte del difensore del debitore, non occorrendo anche la sua sottoscrizione di quest’ultimo e potendosi egli limitare a conferire la procura alle liti, da allegare al ricorso introduttivo.

Il caso

Una società a responsabilità limitata in liquidazione deposita ricorso ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. per ottenere l’accesso alla procedura di “concordato in bianco”. Il Tribunale dichiara la domanda inammissibile ai sensi dell’art. 162 l. fall. per non avere il legale rappresentante della proponente apposto la propria firma in calce al ricorso unitamente a quella dell’avvocato che lo rappresenta in forza di procura alle liti.

 

Essendo già pendente la fase d’istruttoria prefallimentare, il Tribunale pronuncia simultanea sentenza dichiarativa di fallimento. La società propone reclamo ai sensi dell’art. 18 l. fall., che viene accolto della Corte d’Appello sul presupposto che la necessità di una sottoscrizione personale del debitore va riferita esclusivamente alla domanda con cui si depositi la proposta ed il piano di concordato preventivo, ma non anche alla precedente domanda con cui si chieda l’apertura della fase riservata ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. Avverso la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento la relativa procedura propone ricorso innanzi alla Suprema Corte di Cassazione, che lo respinge, facendo proprie le motivazioni della Corte territoriale.

La questione giuridica e le soluzioni

Il provvedimento in commento affronta la questione dei requisiti formali della domanda di accesso alla procedura di “concordato in bianco”, verificandone le differenze rispetto alla successiva domanda con cui il debitore presenta la propria proposta ristrutturativa, con finale affermazione che soltanto la seconda richiede la doppia sottoscrizione del debitore e del legale che lo assiste.

Osservazioni

La sentenza in commento affronta un tema che non risulta particolarmente dibattuto e che, pertanto, offre lo spunto per procedere ad una ricognizione delle caratteristiche della domanda di accesso alla procedura di “concordato in bianco”, a distanza di quasi cinque anni dalla sua introduzione nel nostro ordinamento concorsuale.

 

L’art. 161, comma 6, l. fall. consente ad un imprenditore in stato di crisi o d’insolvenza di depositare un ricorso, privo di reale contenuto sostanziale, per ottenere la fissazione di un termine entro il quale proporre la vera e propria domanda di concordato preventivo completa dei documenti di cui all’art. 161, commi 2 e 3, l. fall. oppure un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182-bis l. fall., con conservazione in entrambi i casi, e sino alla pronuncia del provvedimento omologativo, degli effetti protettivi dell’art. 168 l. fall. a far tempo dalla pubblicazione del ricorso sul registro delle imprese.

Il concordato preventivo con riserva, mutuato dal Chapter 11 del Bankruptcy Code statunitense, ha rappresentato una delle novità più rilevanti introdotte dal Decreto Sviluppo, costituendone l’indubbio asse portante nella prospettiva di dotare l’imprenditore d’uno strumento atto a consentire di gestire e risolvere, auspicabilmente in continuità aziendale, lo stato di crisi o d’insolvenza in cui sia venuto a trovarsi, senza subire lo scacco delle azioni esecutive, cautelari e prenotative dei creditori.

 

Onde prevenire il rischio, immediatamente e giustamente denunciato, che da strumento di risoluzione d’una crisi si trasformasse in mezzo d’ostruzione d’una tempestiva dichiarazione di fallimento, rispetto a quanto inizialmente previsto dal Decreto Sviluppo, il termine massimo che il Tribunale può concedere in caso di pendenza d’una procedura pre-fallimentare è stato ridotto da centottanta a centoventi giorni (sessanta prorogabili di ulteriori sessanta) ed è stata inoltre prevista una preclusione infra biennale rispetto ad analoghe domande che non siano state seguite da ammissione alla procedura di concordato preventivo o da omologazione d’un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Nella medesima prospettiva, è richiesto che la domanda di concordato con riserva sia accompagnata dai bilanci degli ultimi tre esercizi sociali ed è previsto il potere del Tribunale d’imporre specifici obblighi informativi periodici nel periodo d’attesa del deposito della documentazione prescritta dall’art. 161, commi 2 e 3, l. fall.

 

Nella prospettiva di evitare situazioni patologiche di abuso della domanda con riserva, si collocano altresì le modifiche apportate dal Decreto del Fare all’art. 161, commi 6 e 8, con rispettiva previsione che (a) al primo periodo, dopo le parole ‘‘ultimi tre esercizi’’ sono aggiunte le seguenti ”e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti”, e (b) sono aggiunti i seguenti periodi ”con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all’articolo 163, comma 2, n. 3; si applica l’articolo 170, comma 2. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall’articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all’articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell’articolo 18; con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il Tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa e all’attivita` compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicita` almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicita` mensile, deposita una situazione finanziaria dell’impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l’attivita` compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori”.

La struttura del concordato preventivo con riserva, come prevista dall’art. 161, comma 6, l. fall., si sviluppa in due fasi: la prima (necessaria, anticipatoria e processuale) che si compendia nel deposito d’una domanda con cui un imprenditore annuncia l’intenzione di accedere alla procedura di concordato preventivo oppure di voler concludere un accordo di ristrutturazione dei debiti, nella sua pubblicazione nel competente Registro delle Imprese e nella sua comunicazione al pubblico ministero; la seconda (eventuale, sostanziale e negoziale) che si traduce nel deposito della proposta concordataria e del piano destinato a darvi esecuzione oppure dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, con successiva adozione, a seconda dell’opzione prescelta, di ammissione, approvazione ed omologazione.

Di qui, una distinzione tra presupposti della prima fase, che devono essere subito verificati all’atto del deposito della domanda, e quelli della seconda fase, che devono essere scrutinati nel momento in cui l’imprenditore disvela i contenuti del proprio piano di concordato, con la diversa conseguenza di parlarsi, in caso di esito negativo della procedura, d’inammissibilità della domanda ai sensi dell’art. 161, comma 9, l. fall. rispetto al concordato con riserva e d’inammissibilità della proposta ai sensi dell’art. 162 l. fall. rispetto al concordato definitivo.

Come anticipato, l’imprenditore che depositi una domanda ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. deve allegare i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi (o dalla data di sua costituzione se inferiore a tre anni) e, per effetto delle modifiche apportate dal Decreto del Fare, il corredo documentale anche un elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti.

Quest’ultima previsione, siccome riferita ad un adempimento da assolvere al tempo della domanda, risponde ad una duplice funzione. La prima è di responsabilizzare il debitore nella rappresentazione delle passività da soddisfare e, quindi, di conferire maggiore serietà al ricorso dello strumento di cui all’art. 161, comma 6, l. fall. La seconda è di consentire al Tribunale di verificare i soggetti che, secondo la nuova formulazione dell’art. 161, comma 8, l. fall., possono essere sentiti in ogni tempo.

A stretto rigore, carte diverse dai bilanci e dall’elenco dei creditori non vanno aggiunte o prodotte, anche se in funzione della durata del termine di deposito della documentazione di cui all’art. 161, commi 2 e 3, l. fall. o d’un accordo di ristrutturazione dei debiti, è senz’altro consigliabile, secondo la migliore prassi, allegare una visura camerale (storica) aggiornata, inserire nel ricorso una sintetica descrizione della storia dell’impresa, offrire informazioni relative agli organi sociali e soprattutto precisare il tipo di piano (liquidatorio od in continuità) che si intende proporre ai creditori mediante sommaria indicazione, specie se si ipotizza la continuità aziendale, dell’attività caratteristica i cui ricavi dovrebbero consentire il riequilibrio patrimoniale; e questo nella prospettiva di poter poi conseguire, ove ne ricorrano le condizioni legali e sostanziali, specifiche autorizzazioni collegate alla continuità aziendale, come quelle relative al pagamento di creditori anteriori strategici ai sensi dell’art. 182-quinquies l. fall. oppure alla partecipazione a gare pubbliche ai sensi dell’art. 186-bis l. fall.

Muovendo da questi presupposti e con la sentenza in commento, la Suprema Corte di Cassazione si interroga se la domanda di concordato con riserva ai sensi dell’articolo 161, comma 6, l. fall., nel testo risultante dalle modifiche di cui al Decreto Sviluppo ed al Decreto del Fare, debba essere sottoscritta personalmente dal debitore oppure se, al contrario, sia sufficiente l’apposizione della firma da parte del solo difensore, ovviamente e necessariamente munito di procura alle liti debitamente sottoscritta dal debitore.

Al riguardo, è utile rammentare che l’articolo 161 l. fall. dispone, al comma 1, che “la domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore” e, al comma 6, che “l’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione”.

Di fronte  a questi due dati letterali, i Giudici di legittimità ritengono giustamente preconcetta  la ricostruzione in termini di rapporto tra regola e deroga tra le due disposizioni, sì che quanto non risulti derogato dalla disciplina “riservata” debba essere regolato (o, più correttamente, integrato) dalla disciplina “piena”, essendo per converso metodologicamente corretto procedere all’esame dell’art. 161, comma 6, l. fall. per quel che la stesso dispone e dunque a prescindere dalle previsioni contenute dall’art. 161, comma 1, l. fall.

 

La formulazione evidenzia la scissione tra due momenti, quello del deposito della domanda di concordato con riserva e quello posteriore del deposito della proposta, oltre che del piano e della documentazione, nel termine fissato dal giudice.

Proprio su questa base, e quindi sulla distinzione tra fase formale e fase sostanziale cui corrispondono le due sezioni nelle quali si compone oggi una procedura di concordato preventivo che sia avviata con una domanda riservata, la Corte di Cassazione afferma la sufficienza della sottoscrizione della domanda riservata da parte del solo difensore del debitore, che può limitarsi a conferire la procura alle liti, senza che gli effetti sostanziali e negoziali che derivano dalla pubblicazione del ricorso possano deporre in senso contrario.

 

Questa conclusione, che sovverte un precedente orientamento, è senz’altro condivisibile perché coerente con il disposto di cui all’art. 152 l. fall., come richiamato dall’articolo 161, comma 4, l. fall.

Questa norma prevede infatti, nel concordato fallimentare, che “la proposta di concordato per la società fallita è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale”, da cui consegue che l’obbligo di sottoscrizione imposto al legale rappresentante della società, nel caso di concordato con riserva, va riferito alla proposta che sarà presentata nel termine fissato dal giudice e non già alla sola istanza di accesso alla procedura.

In tal modo, può anche ritenersi definitivamente superato il dibattito, che era insorto all’indomani della promulgazione del Decreto Sviluppo, in merito alla necessità se il debitore che sottoscriva la domanda di concordato in bianco debba essere assistito da un difensore, dovendosi oggi concludere, anche alla luce della pronuncia in commento, per l’obbligatorietà del patrocinio legale, giacché il ricorso ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. rappresenta l’atto di impulso di una sequenza procedimentale avente carattere giudiziale e destinata a concludersi con l’omologazione, con conseguente e finale applicazione delle previsioni obbligatorie di cui agli artt. 82 e 83 c.p.c.

La Suprema Corte presta infine attenzione, se pur solo in termini di obiter dictum, ad un’ulteriore questione relativa alla legittimazione del liquidatore di società di capitali e di società cooperative a chiedere l’avvio di una procedura di concordato preventivo sulla scorta dei poteri che gli siano stati conferiti in sede di nomina.

A tal riguardo, viene confermano il principio già espresso in passato secondo cui i poteri di rappresentanza e gestione della società da parte dei liquidatori traggono origine dalle determinazioni assembleari e, quale conseguenza, gli stessi liquidatori, a differenza degli amministratori, non possono validamente presentare una domanda di concordato preventivo se non gli è stato attribuito questo specifico potere dall’assemblea dei soci.

Questa conclusione muove dal combinato disposto di due specifiche norme: l’art. 152 l. fall. (“Proposta di concordato”) e l’art. 2487-bis c.c. (“Pubblicità della nomina dei liquidatori ed effetti”).

Sul punto, infatti, l’articolo 152 l. fall. dispone che “la proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo o dello statuto: (...) b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori”.

Questa norma non include, dunque, il liquidatore nel novero dei soggetti incaricati di deliberare la presentazione di una proposta di concordato preventivo.

Peraltro e guardando all’art. 2487-bis c.c., deve ragionevolmente ammettersi il principio secondo cui è l’assemblea che delinea i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione, conferendo al liquidatore specifici poteri di azione.

In altre parole, la posizione dei liquidatori non è identica a quella degli amministratori, poiché i poteri di questi ultimi si presumono in base alla legge, mentre quelli dei liquidatori devono risultare espressi nella deliberazione dell'assemblea che li ha nominati.

Quale conseguenza e guardando alla materia del concordato preventivo, il potere dei liquidatori di avviare questa procedura concorsuale deve essere espressamente loro attribuito dall'assemblea, non potendosi esso considerare una sorta di naturalia negotii compreso nell'atto di nomina degli stessi e non potendosi estendere loro la previsione di cui all’articolo 152 l. fall., che è riferita ai soli amministratori di società di capitali.

Conclusioni

Nella comparazione tra forma e contenuto di una domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. la Corte di Cassazione, attraverso un’attenta analisi delle differenze che intercorrono tra fase piena e fase riservata, giunge ad affermare la sufficienza della sottoscrizione del relativo ricorso da parte del solo difensore, a dimostrazione dell’obbligatorietà di un patrocinio legale ed a condizione che la procura sia conferita da un liquidatore previamente autorizzato dall’assemblea dei soci ad accedere ad una procedura concorsuale.

Minimi riferimenti giurisprudenziali e bibliografici

In relazione al concordato in bianco LAMANNA, Il Decreto del ‘‘Fare’’ e le nuove misure di controllo contro l’abuso del preconcordato, in questo portale; CAVALLINI, Concordato in bianco e sindacato “preventivo” del Tribunale, in questo portale, 2012; POLI, Gli effetti del concordato in bianco, ovvero costi ed opportunità del nuovo istituto, in questo portale; ROLFI, La generale intensificazione dell’automatic stay nel “Decreto Sviluppo”, in questo portale, 2012; PANZANI, Il concordato in bianco, in questo portale, 2012; VELLA, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo “con riserva”, in Fall., 2013; La c.d. domanda di concordato in bianco, Studio n. 100-2013/I, Consiglio Nazionale del Notariato; PAJARDI, Codice del fallimento, a cura di BOCCHIOLA e PALUCHOSWKI, Milano, 2013; FABIANI, Vademecum per la domanda prenotativa di concordato, in Ilcaso, 2012; Cassazione civile, sez. I, 14 giugno 2016,  n. 12273;  Trib. Napoli, decr., 31 ottobre 2012, in Fall., 2013. Sulla necessità della firma del debitore in calce alla domanda di concordato in bianco, CAGNASSO e PANZANI (a cura di), Crisi d’impresa e procedure concorsuali, tomo III, Torino, 2017. Sulla obbligatorietà di un patrocinio legale, CAGNASSO e PANZANI (a cura di), Crisi d’impresa e procedure concorsuali, tomo III, Torino, 2017, ove ampi ed ulteriori riferimenti. Sui poteri del liquidatore, vedi, tra i molti possibili riferimenti, Redazione, Il liquidatore non può sottoscrivere il concordato senza autorizzazione dell’assemblea, in questo portale.

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