Giurisprudenza commentata

Preconcordato: regimi applicabili ai contratti esauriti, pendenti e da stipulare

11 Novembre 2015 |

Tribunale di Roma

Rapporti giuridici preesistenti nel concordato

Sommario

Massima | Il caso | Le questioni giuridiche e la soluzione | Conclusioni | Minimi riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi |

Massima

Nel caso di domanda di concordato preventivo con riserva, nell’ipotesi di contratti stipulati e compiutamente eseguiti dal professionista prima del deposito della domanda prenotativa (c.d. rapporti contrattuali esauriti) residua in favore del professionista stesso un credito che potrà essere soddisfatto solo nell’ambito della fase esecutiva della procedura di concordato a seguito dell’omologazione (salvo che sussistano i presupposti della prededuzione ex art. 111 l. fall. o le condizioni di cui all’art. 186-quinquies l. fall.).

Nel caso di domanda di concordato preventivo con riserva, con riferimento a contratti stipulati prima del deposito della domanda prenotativa, ma non ancora eseguiti dal professionista (rapporti contrattuali pendenti), ferma l’impossibilità di ridiscutere in sede concordataria termini e contenuti del contratto e ferma la regola della generale prosecuzione dei contratti pendenti, la disciplina relativa potrà dedursi dagli art. 169 l. fall. e 169-bis l. fall.

Nel caso di domanda di concordato preventivo con riserva, la possibilità per la società in concordato di stipulare contratti con professionisti dopo il deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. è regolata sino all’eventuale decreto di ammissione ex art. 163 l. fall., dall’art. 161, comma 7, l. fall.; nella fase successiva all’ammissione e sino all’omologazione in modo similare dall’art. 167 l. fall. 

Il caso

La vicenda riguarda un ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. depositato da una società per accedere alla procedura di concordato preventivo.
In tale fase ancora “prenotativa” i Commissari Giudiziali nominati dal Tribunale segnalavano al Collegio alcune possibili problematiche relative all’avvenuta conclusione di una serie di contratti di consulenza professionale. In particolare, i commissari con apposita nota “interrogano” il Tribunale in merito alla necessità degli incarichi in questione, alla genericità della determinazione dei compensi relativi, alla mancata adozione di procedure competitive per la scelta dei candidati.

Le questioni giuridiche e la soluzione

I quesiti consentono al Tribunale di riepilogare la disciplina applicabile nel caso di: contratti stipulati ed eseguiti dal professionista prima del deposito della domanda di concordato in bianco; contratti stipulati prima del deposito della domanda, ma non ancora eseguiti e contratti da stipulare dopo il deposito della domanda.

I) Con riferimento alla prima fattispecie (rapporti contrattuali esauriti), il Collegio specifica che non si può realmente parlare di contratti pendenti, poiché in simili casi il negozio è stato pacificamente stipulato ante concordato con la società ancora in bonis e il professionista ha già eseguito interamente la propria prestazione.
Questi dunque vanta solamente un credito maturato nei confronti della società in bonis, ma ora in concordato al pari di qualsiasi altro creditore concorsuale.
Il professionista non potrà dunque essere pagato stante il divieto del pagamento dei crediti anteriori come stabilito dal combinato disposto degli artt. 168 l. fall. e 184 l. fall.
Come noto, infatti, il deposito della domanda di concordato in bianco determina l’anticipazione dell’effetto di automatic stay sin dal momento della pubblicazione del ricorso ex art. 161 comma 6, l. fall. nel registro delle imprese.
Una volta aperto il concorso dei creditori e fino al momento della definitività dell’omologa del concordato, nessun creditore anteriore può pertanto iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore.
Come osserva la Suprema Corte, da ciò deriva il divieto assoluto di pagare crediti concorsuali poiché “sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori” (così Cass. 578/2007; vedi anche Lamanna, Il divieto generale di pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo e le sue tassative eccezioni (limitate ai soli casi di continuità aziendale), in ilFallimentarista.it).
Il corrispettivo potrà allora essere versato solo nella fase esecutiva del concordato, a omologa avvenuta, con i tempi e le modalità previste dal piano concordatario stesso.
Secondo infatti l’art. 184 l. fall., il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso ex art. 161 l. fall.
Come correttamente rileva il Tribunale nel provvedimento in commento, esiste però un’eccezione alle regole sopra ricordate, che consentirebbe - solo nei concordati con continuità aziendale - al creditore di ottenere il pagamento in tempi e modalità diverse.
L’art. 182-quinquies l. fall., al quarto comma (sul punto recentemente Lamanna, cit.. in ilFallimentarista.it), prevede infatti che chi presenta una domanda (anche in bianco) di accesso a tale tipologia di concordato può chiedere al Tribunale di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi a patto che venga depositata apposita perizia di professionista dotato dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), che attesti che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali a garantire la migliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione non è invece richiesta nel caso in cui i pagamenti vengano effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano fornite dal debitore stesso senza obbligo di rimborso o con obbligo di restituzione postergato
In questo caso, quindi, a tali rigide condizioni, il professionista (come qualsiasi altro creditore) può ottenere di essere pagato anticipatamente rispetto agli altri concorrenti (contra, si registra il diverso avviso di Trib. Vicenza, 11.3.2014, secondo il quale i professionisti che pure abbiano collaborato alla predisposizione del piano non possono essere considerato “fornitore strategici di beni e servizi di supporto alla continuità aziendale, ma solo occasionali prestatori di opera professionale”, pertanto non possono invocare l’applicazione dell’art. 182-quinquies, quarto comma, l. fall.).
La norma, come evidente, rappresenta una chiara deroga al principio della par condicio creditorum quale unica via per consentire pagamenti anticipati e solo per prestazioni essenziali.
Non è quindi possibile ricorrere ad altre autorizzazioni né ex ante, né ex post, né invocando l’art. 161, comma 7, l. fall., o l’art. 167 l. fall. trattandosi di norme che attengono agli atti di straordinaria amministrazione e non ai pagamenti (così spiega Lamanna, cit., in ilFallimentarista.it e in tal senso cfr. Tribunale di Milano, 27.6.2013 in Fallimento 2013, 10, 1317; contra, Tribunale di Monza 25.7.2014).
In ogni caso si segnala che autorevole dottrina dubita che il pagamento anticipato ex art. 182-quinquies, comma quarto, l. fall. possa essere concesso in fase pre-concordataria, non essendo ancora pendente una procedura di concordato in continuità in senso proprio (così Lamanna, Il nuovo regime dei pagamenti dei crediti anteriori nei contratti pubblici secondo il decreto “Destinazione Italia”, in ilFallimentarista.it).
Si è opportunamente rilevato che la lettera dell’articolo cade in un’aporia normativa evidente. Il Legislatore, infatti, afferma la possibilità di applicare l’art. 182-quinquies, quarto comma, l. fall. anche ai concordati in “bianco”, ma, a monte, specifica che deve trattarsi per forza di concordati in continuità aziendale.
Ora, poiché la continuità aziendale emerge solo dal piano concordatario definito e completo e poiché il concordato in bianco, per definizione, presuppone che non venga depositato subito un piano, sarebbe impossibile applicare il citato art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. ai casi di domanda ex art. 161, comma 6, l. fall. (così riepiloga Amatore, Autorizzazione al pagamento di crediti anteriori, ilFallimentarista.it, in tal senso Tribunale di Busto Arsizio, 11.2.2013; contra, Tribunale di Cuneo 31.10.2013 in Fallimento 2014, 2, 191; sostiene invece la verifica in concreto caso per caso per ogni singolo preconcordato Vella, Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzioni nel nuovo concordato preventivo, il Fallimento, 6/2013, 633).
Sotto altro profilo, il provvedimento in commento accenna ad un’ulteriore “scorciatoia” di cui può giovarsi il professionista: la possibilità che il proprio credito sia qualificato come prededucibile ex art. 111 l. fall., perché sorto “in funzione” della procedura concorsuale.
Tale criterio è stato utilizzato proprio come “grimaldello” per accordare la prededuzione a spese e debiti sorti anche prima dell’ammissione alla procedura (così Limitone, sub Prededuzione, in Le insinuazioni al passivo, a cura di Ferro, IV, Padova, 2006, 117).
Recentemente, infatti, Cassazione 4486/2015 ha ribadito come non sia necessario accertare che le prestazioni da cui sorge il credito richiesto si siano svolte “in un arco temporale ristretto, immediatamente precedente e/o susseguente al deposito della domanda”. Tale requisito infatti non è previsto dalla norma e non sarebbe neppure facilmente individuabile nelle fattispecie concrete.
L’importante è però che tali prestazioni siano “funzionali” alla procedura concorsuale da intendersi o nella limitata accezione di meramente “strumentali” all’accesso alla procedura (così Cassazione 4486/2015) oppure nel più ampio significato di necessarie per il risanamento dell’impresa e altresì utili per i creditori (così Cassazione 13.12.2013, n. 27926, sia consentito in argomento il riferimento a Paganini, Prededucibile il credito dell’avvocato per la redazione della domanda di concordato preventivo, in ilFallimentarista.it e alla dottrina e giurisprudenza ivi richiamate).
In simili circostanze, il Tribunale di Roma afferma che se la prestazione svolta dal professionista riveste le caratteristiche della “funzionalità” nei termini brevemente esposti, il credito per il corrispettivo può essere qualificato come prededucibile e può anche essere pagato prima dell’omologazione, sempre previa autorizzazione del Tribunale, trattandosi pur sempre di credito anteriore (in senso contrario si registra la già citata recente pronuncia di Tribunale di Vicenza 11.3.2014 secondo il quale la prededuzione può essere accertata solo dopo l’omologa del concordato ovvero dopo la verifica dello stato passivo nel fallimento eventualmente successivo, pertanto i professionisti non possono essere pagati prima di tali momenti per l’impossibilità di 1- sapere se davvero ci sono risorse sufficienti a pagare tutte le prededuzioni e i privilegi poziori; 2 - confermare l’effettiva “funzionalità” della loro prestazione; 3 - verificare la continuità aziendale).

II) La seconda tipologia di contratti sulla quale il Tribunale si interroga è relativa ai negozi stipulati prima del deposito della domanda di concordato in bianco, ma non ancora eseguiti dal professionista (rapporti contrattuali pendenti).
Con riferimento a tali situazioni, la riforma del Decreto Sviluppo (D.L. 22 giugno 2012, n. 83) ha introdotto l’art. 169-bis l. fall. in tema di “contratti in corso di esecuzione”.
Prima di tale intervento legislativo non esisteva una normativa specifica, tuttavia giurisprudenza e dottrina prevalenti sostenevano in larga misura l’impossibilità di applicare l’art. 72 l. fall. previsto per casi analoghi nella procedura fallimentare.
Nel concordato preventivo, infatti, stante il regime di “spossessamento attenuato” e la conservazione dell’amministrazione dei beni e dell’esercizio dell’impresa da parte del debitore, si riteneva inapplicabile il sistema generale stabilito dal R.G. 267/1942 per il fallimento.
Ciò ha sempre indotto gli interpreti a sostenere che nel concordato il contratto stipulato prima della procedura concorsuale dovesse avere regolare esecuzione (così Canale, Il procedimento di liquidazione dei beni ceduti nel concordato preventivo, Padova, 1996, 46; Patti, La disciplina dei rapporti giuridici preesistenti nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento 2010, 261; Nardecchia, Gli effetti del concordato preventivo sui creditori, Milano 2011, 138; in giurisprudenza Cassazione n. 10429/2005 e Cassazione n. 2802/1995).
Minoritaria la tesi che riteneva di applicare anche al concordato preventivo gli schemi descritti dall’art. 72 l. fall. (Provinciali, Effetti del concordato preventivo sui rapporti giuridici pendenti e in tema di compensazione, in Dir. Fall. 1968, II, 933) o addirittura di chi affermava che la prosecuzione del contratto dovesse essere qualificata come atto di straordinaria amministrazione e dunque bisognoso dell’autorizzazione ex art. 167 l. fall. (così prospettava Jorio, I rapporti pendenti nel concordato preventivo, Padova, 1973, 189).
Oggi l’art. 169-bis l. fall. detta una disciplina specifica per il concordato preventivo, come l’art. 72 l. fall. dispone per il fallimento.
Nella procedura concorsuale “minore”, quindi, ferma la regola della naturale prosecuzione dei contratti, il debitore ha facoltà di scegliere, previa autorizzazione del Tribunale o del Giudice Delegato, di sospendere tali rapporti per un periodo non superiore a 60 giorni (prorogabile una volta) o di sciogliersi.
In questo caso il contraente in bonis ha diritto ad un indennizzo da considerare come credito anteriore al concordato e di natura, di norma, chirografaria.
La ratio è quella di consentire al debitore concordatario di sgravarsi dei contratti più onerosi, di evitare che la loro prosecuzione comporti il maturare di ingenti debiti prededucibili e di concorsualizzare l’indennizzo per il contraente in bonis che ha subito lo scioglimento del contratto (così osserva Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169 bis L.F., in ilFallimentarista.it).
Nello specifico il Tribunale di Roma risolve due aspetti particolari legati all’interpretazione della norma in questione.
A) In primo luogo, la lettera dell’articolo introdotto con il Decreto Sviluppo parla di “contratti in corso di esecuzione”, ricorrendo cioè ad una locuzione diversa da quella prevista dall’art. 72 l. fall. (“contratti pendenti”). Ci si domanda dunque se i casi disciplinati dal nuovo articolo siano gli stessi regolamentati dall’art. 72 l. fall.
Secondo una tesi più risalente le fattispecie sarebbero differenti.
L’art. 72 farebbe infatti riferimento a contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, mentre l’art. 169-bis l. fall. riguarderebbe le ipotesi in cui almeno una delle parti abbia eseguito interamente la propria prestazione (in tal senso Corte d’Appello di Genova, 10.2.2014 in ilFallimentarista.it con nota di Staunovo Polacco, Preconcordato: sospensione e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione in pendenza del termine per la presentazione del piano e in Il Fallimento, 7/2014, pag. 793 e seguenti con nota di Cederle, Concordato con riserva: applicabilità dell’art. 169 bis L.F. ai contratti bancari autoliquidanti).
Si riteneva, in altre parole, da parte di alcuni, che le due locuzioni abbracciassero fattispecie differenti, o meglio che il perimetro delineato dall’art. 169-bis l. fall. fosse più ambio di quello dell’art. 72 l. fall. fino a ricomprendere anche contratti unilaterali (così osserva Fabiani, Per una lettura costruttiva della disciplina dei concordati pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it).
Il secondo orientamento, invece, di gran lunga prevalente, spiega che “la nozione di contratti pendenti nel concordato preventivo di cui all’art. 169 bis L.F. è sovrapponibile a quella di contratti pendenti di cui all’art. 72 L.F.” (così Tribunale di Milano 11.9.2014, vedi anche App. Milano, 4.2.2015).
L’art. 169-bis l. fall. quindi trova applicazione in tutti i casi di contratti bilateralmente ineseguiti o non ancora interamente eseguiti da entrambe le parti (così F. Lamanna, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, in ilFallimentarista.it; Tribunale di Bergamo, 11.3.2015 con nota di Arlenghi, Contratti in corso di esecuzione e contratti pendenti, ovvero prestazione interamente eseguita o da compiere, nozione rilevante ai fini dello scioglimento, in ilFallimentarista.it), mentre non si applica alle ipotesi in cui gli effetti del contratto si sono già verificati ad eccezione della prestazione di uno dei contraenti con la conseguenza che residua semplicemente una posizione di debito o di credito a carico di una delle parti verso l’altra. Tale soluzione è stata abbracciata e confermata dal recente D.L. n. 83/2015.
Il Tribunale di Roma, nel provvedimento in commento, ha dimostrato già prima dell’emanazione del D.L. di condividere tale impostazione, spiegando che nel caso in cui il professionista abbia eseguito la propria prestazione prima del deposito della domanda residuerebbe a suo favore solo una posizione creditoria nei confronti della società e non troverebbe applicazione l’art. 169-bis l. fall. (ricadendo cioè nel punto I sopra descritto).
Al contrario, nell’ipotesi in cui il professionista non abbia ancora fornito la propria prestazione, il contratto sarebbe bilateralmente ineseguito dato che neppure la società in concordato avrà effettuato la prestazione di pagamento del corrispettivo (poiché ciò avviene nei termini contrattualmente stabiliti e comunque di norma una volta completata l’esecuzione del contratto da parte del professionista) e si rientrerebbe quindi nella nozione di “contratti in corso di esecuzione” di cui all’art. 169-bis l. fall. equivalenti così ai “contratti pendenti” dell’art. 72 (cioè appunto come non eseguiti da nessuna delle parti). Da ciò consegue la necessità di effettuare i pagamenti secondo il regolamento contrattuale per la regola generale della prosecuzione dei rapporti nel concordato preventivo, salva la possibilità di ricorrere agli strumenti di cui all’art. 169-bis l. fall.
Tuttavia se il rapporto contrattuale ha ad oggetto prestazioni scindibili nel tempo, sarà possibile trattare i corrispettivi per prestazioni eseguite e completate prima del deposito della domanda come crediti anteriori (tipologia I).
B) In secondo luogo, appurata l’astratta sussumibilità dei contratti di cui al punto II nelle fattispecie previste dall’art. 169-bis l. fall., ci si domanda se il debitore possa avvalersi del sistema di cui all’articolo citato anche nella fase pre-concordataria, potendo richiedere l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dai contratti pendenti anche a in presenza di una domanda ancora solo “in bianco” ex art. 161, comma 6, l. fall.
In argomento si sono registrate tre opinioni distinte.
Secondo l’orientamento più restrittivo, l’art. 169-bis l. fall. può trovare applicazione solo nel caso in cui il debitore abbia presentato una domanda di concordato piena e completa con tutti i crismi e gli elementi richiesti dall’art. 161 l. fall. (in tal senso Appello di Brescia 19.6.2013, Tribunale di Mantova, 27.9.2012 e, non in astratto, ma alla luce della concreta disponibilità di informazioni utili al fine decisorio, con maggiore possibilità di autorizzare semplici sospensioni, Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in ilFallimentarista.it).
In altre parole, un ricorso solo “in bianco” non consentirebbe al Tribunale un adeguato vaglio della situazione complessiva e impedirebbe una pronuncia sulla richiesta, tanto più se da essa possono derivare conseguenze definitive come nel caso di scioglimento dal contratto pendente.
L’opinione più “liberale”, invece, sostiene che dal punto di vista letterale, l’art. 169-bis l. fall. non fa alcuna distinzione tra domanda “in bianco” o domanda completa, dato che la norma richiama genericamente l’art. 161 l. fall. ricomprendendo quindi tanto l’ipotesi del primo comma, quanto quella del sesto comma (così spiegano Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo con riserva, il Fallimento 2013, 82 e Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fallimento, 2013, 261).
Peraltro, dal punto di vista sistematico, introdurre una limitazione all’utilizzo delle possibilità offerte dall’art. 169-bis l. fall. (senza un esplicito divieto imposto dall’articolo) “cozzerebbe” con la ratio della riforma del Decreto Sviluppo che, come detto, mirava proprio a favorire il buon esito delle domande di concordato preventivo (così osserva Penta, Concordato preventivo e scioglimento dai rapporti in corso di esecuzione, in Dir. Fall., 2014, 728).
L’importante è che la richiesta del debitore (soprattutto se di scioglimento) sia adeguatamente ed esaustivamente motivata in modo da consentire al Tribunale di decidere se autorizzare o meno l’istanza.
Infine, tra le due “correnti” se ne è diffusa una intermedia secondo la quale nella fase pre-concordataria sarebbe tutt’al più ammissibile solo la sospensione del contratto pendente come soluzione che allo stesso tempo consente di proteggere il debitore dalla maturazione di ingenti costi e debiti prededucibili (in ossequio alla ratio sopra ricordata) ed evita le conseguenze irreversibili proprie dello scioglimento in una fase ancora “instabile” e “mutevole” quale quella che consegue al deposito del ricorso ex art. 161, comma sesto, l. fall. (vedi Fabiani, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it).
Oggi l’opinione maggiormente diffusa conferma la generale ed astratta applicabilità dell’art. 169-bis l. fall. anche alla fase preconcordataria (in giurisprudenza ex multis App. Venezia 11.3.2015, App. Milano, 4.2.2015, Tribunale di Busto Arsizio, 20.2.2013, nonché Tribunale di Venezia 27.3.2014 e Tribunale di Ravenna 22.10.2014 con nota di Compagnoni, Applicabilità dell’art. 169-bis l. fall. alla fase di preconcordato e contraddittorio con il contraente in bonis, in ilFallimentarista.it), a patto che vengano forniti al Tribunale sufficienti elementi di valutazione per vagliare la sussistenza delle ragioni per lo scioglimento o la sospensione dei contratti (App. Genova, 20.2.2014, Tribunale Monza, 16.1.2013 e Mancuso, Autorizzazione allo scioglimento del contratto in corso di esecuzione e principio del contraddittorio, in Il Fallimento, 5/2014, pag. 561). In tal senso sembra muoversi anche il Tribunale di Roma che nell’ambito di un concordato ancora in fase solo “prenotativa” richiama proprio le ipotesi indicate dall’art. 169-bis l. fall.

III) La terza fattispecie esaminata dal Tribunale capitolino fa riferimento ai contratti stipulati dopo il deposito della domanda prenotativa.
Il provvedimento distingue tra la fase che va dalla domanda ex art. 161, comma 6, l. fall. sino all’eventuale decreto di ammissione ex art. 163 l. fall. e la seconda fase che va dall’ammissione fino all’omologazione del concordato.
La prima è regolata dal disposto dell’art. 161, comma 7, l. fall. in base al quale il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Tribunale (in composizione collegiale) e gli atti di ordinaria amministrazione senza autorizzazione.
I crediti derivanti dagli atti così “legalmente compiuti” a tali condizioni sono prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.
Con particolare riferimento quindi agli incarichi conferiti ai professionisti, il debitore può provvedere autonomamente e senza richiedere alcun intervento del Tribunale a patto che si tratti di mandati professionali pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità perseguite dall’impresa nella fase pre-concordataria (in tal senso anche Vitiello, La prededuzione del credito del professionista nel concordato preventivo, in ilFallimentarista.it).
Dovrà quindi trattarsi essenzialmente di attività legate alla predisposizione del piano e della proposta, al recupero della documentazione necessaria, nonché al soddisfacimento delle esigenze amministrative e contabili proprie della vita dell’impresa in tale fase.
Il tutto nell’ottica di soddisfare le finalità risanatorie dell’azienda con giudizio da formulare ex ante.
Ecco quindi che gli incarichi professionali così caratterizzati devono essere considerati di ordinaria amministrazione, in quanto addirittura necessari per lo svolgimento della procedura di concordato, sia sotto il profilo della consulenza ed assistenza del debitore nella predisposizione del piano e della proposta concordataria di cui si intende chiedere l’omologazione, sia per l’attestazione prescritta dall’art. 161, comma 3, l. fall.
Nessuna autorizzazione è pertanto dovuta, a meno di corrispettivi palesemente sproporzionati ed ingenti che finiscono per ledere l’integrità del patrimonio sociale (in questi termini si esprime chiaramente Tribunale di Terni, 28.12.2012). I creditori peraltro si giovano del peculiare statuto previsto dall’art. 161, comma 7, l. fall.: non sono soggetti al divieto di cui all’art. 168 l. fall. e, se soddisfatti spontaneamente dal debitore, non possono essere chiamati a ripetere quanto ricevuto stante l’esenzione da revocatoria dell’art. 67, comma 3, lett. e), l. fall. (così osserva Vella, L’enigmatico rapporto tra prededuzione e concordato preventivo, in Il Fallimento, 5/2014, 531).
Nella fase successiva, il Tribunale capitolino osserva che il sistema è similare a quello regolato dall’art. 167 l. fall. che conferma lo “spossessamento attenuato” consentendo al debitore la conservazione dell’amministrazione ordinaria dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale e prevede la specifica autorizzazione del Giudice Delegato solo per gli atti di straordinaria amministrazione.

Conclusioni

In definitiva, nei casi I e II il Tribunale esclude di poter sindacare i termini e la natura dei contratti già stipulati prima del deposito della domanda di concordato con riserva.
Invece per gli accordi ancora da concludere di cui al punto III, residuano margini di valutazione in ordine soprattutto ai requisiti di necessità e coerenza con le finalità e le esigenze proprie di un società in fase pre-concordataria.
La decisione in commento è dunque apprezzabile e interessante perché in modo schematico analizza attraverso differenti fasi il regime e la stabilità dei contratti conclusi (o da concludere) dalla società in concordato con i professionisti che la assistono, il tutto seguendo soluzioni largamente condivise in giurisprudenza e dottrina.
In particolare si segnala che, proprio con riferimento al regime dei contratti pendenti ex art. 169-bis l. fall., alcuni dubbi interpretativi sopra brevemente illustrati sono stati risolti – come detto - dal d.l. n. 83/2015 convertito con la legge di conversione 6 agosto 2015, n. 132 che ha riscritto proprio la norma in questione.
Per quanto qui rileva, la rubrica “contratti in corso di esecuzione” è stata sostituita da “contratti pendenti” utilizzando così la locuzione dell’art. 72 l. fall. prevista nella procedura fallimentare.
Sempre la stessa terminologia è utilizzata nel corpo dell’articolo ove oggi si parla della possibilità di sospensione o scioglimento da “contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data di presentazione del ricorso.
Ciò potrebbe quindi far ritenere che gli ambiti di applicazione degli art. 72 l. fall. e 169-bis l. fall. sono da intendesi come identici e sovrapponibili, conformemente all’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato al punto II (cfr. Lamanna, La legge fallimentare dopo la mini-riforma di cui al D.L. n. 83/2015, in IlCivilista, 2015).

Minimi riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.

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