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Dissesto San Raffaele. La bancarotta è reato di condotta e non richiede il dolo dell’extraneus

Cass. Pen. - Sez. V, 21 luglio 2014, n. 32031

Depositata il 21 luglio scorso la sentenza emessa dalla V sezione penale della Cassazione in merito alla nota vicenda giudiziaria riferita alla Fondazione San Raffaele che ha condotto, in questo specifico caso, alla condanna di un imputato nella veste di concorrente estraneo per aver ricevuto disponibilità finanziarie, distratte o dissipate dalla Fondazione poi ammessa a concordato preventivo, in concorso con soggetti estranei e interni all’ente.
Il dissesto quale presupposto del reato - Attraverso un’attenta disamina della fattispecie di reato di bancarotta i Giudici di legittimità affermano, o meglio confermano, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il fallimento integra sì una condizione necessaria ai fini della configurabilità dei reati di bancarotta, ma non ne costituisce l’evento se non per le sole ipotesi di cui all’art. 223, comma 2, l. fall. per le quali il fallimento è espressamente previsto come evento del reato.
L’imputato, sostenendo la tesi contraria, richiamava la sentenza n. 47502/2012 (sentenza Corvetta) dove si è affermato che, essendo lo stato di insolvenza elemento costitutivo del reato, questo deve essere qualificato come evento della fattispecie criminosa: è proprio la necessaria esistenza di questo elemento che porta ad integrare il reato di bancarotta solo dove vi sia un nesso causale tra la condotta e il dissesto.
Come però notano i giudici della quinta sezione penale, tale sentenza rappresenta una pronuncia del tutto isolata oltreché riferita ad un caso del tutto particolare, nel quale si valutava la responsabilità di un soggetto titolare della funzione di amministratore di una società in un periodo delimitato e seguito, precedentemente al fallimento della società stessa, dalla gestione di soggetti diversi e da una procedura di amministrazione giudiziale ex art. 2409 c.c. conclusasi senza rilievi di insolvenza.
Quanto espresso nella sentenza Corvetta non risulta dunque in alcun modo grado capace di incrinare l’orientamento giurisprudenziale - di segno opposto – ormai da gran tempo radicatosi, per il quale, appunto, il fallimento è definito in modo improprio come condizione necessaria dei reati di bancarotta, non costituendone l’evento se non per le ipotesi ex art. 223, comma 2, l. fall.
A sostegno di quanto affermato, viene sottolineato che le conclusioni della sentenza Corvetta potrebbero creare ostacoli di carattere sistematico e per ciò stesso sostenere l’interpretazione opposta, sancita per la prima volta da Cass. SSUU n. 98004/1958, con cui si definì il fallimento come una condizione di esistenza del reato. In sostanza, la dichiarazione di fallimento (ovvero l’ammissione al concordato preventivo) gioca come componente necessaria affinché il fatto sia penalmente rilevante, ma, trattandosi appunto di una “condizione”, si distingue dai dati costitutivi della struttura essenziale del reato.
Molteplici elementi impediscono una rappresentazione del fallimento (ovvero del dissesto) come evento causato dalla condotta distrattiva. In primo luogo, come già accennato, il dato letterale, essendo il rapporto di causalità espressamente richiesto nelle sole ipotesi di bancarotta previste al secondo comma dell’art. 223 l. fall.
Inoltre, vi sono oggettive difficoltà nell’individuare detto collegamento con un accadimento costituito da un atto giudiziario quale la dichiarazione di fallimento ovvero l’ammissione al concordato preventivo, essendo questi estranei alle determinazioni e alle disponibilità del soggetto agente.
Problematica risulta anche l’individuazione di un nesso di causalità tra il dissesto e la bancarotta documentale. Nella sentenza Corvetta si ipotizzava una diversa funzione dell’elemento fallimento in relazione alla bancarotta patrimoniale piuttosto che documentale, ipotesi però che non può trovare alcun fondamento in ragione di un dettato normativo che impedisce qualsiasi lettura in questa direzione.
Allo stesso modo, e a maggior ragione con riferimento alla bancarotta postfallimentare (art. 216 comma 2 l. fall.), la posteriorità temporale della condotta rispetto al fallimento non dà alcuno spazio ad una sua qualificazione come evento.
L’elemento soggettivo dell’extraneus - Sempre rifacendosi alla sentenza Corvetta, l’imputato sosteneva che, ove fosse stato considerato concorrente esterno del reato, sarebbe stata necessaria, per poterne dichiarare la colpevolezza, la consapevolezza (in termini dunque di dolo) dello stato di insolvenza ovvero dell’ammissione al concordato preventivo dell’impresa. Ma anche sotto questo aspetto la citata sentenza si presentava come un caso unico.
La giurisprudenza ha infatti regolarmente escluso il dissesto dall’oggetto del dolo dei reati di bancarotta, individuando quest’ultimo come limitato, nel caso di bancarotta fraudolenta patrimoniale, alla consapevolezza di dare ai beni della fallita una destinazione diversa rispetto a quella dovuta secondo la funzionalità dell’impresa, privandola di risorse e garanzie per i creditori.
Allo stesso modo che per il soggetto intraneus, anche con rifermento all’extraneus il dolo  si deve risolvere nella consapevolezza di concorrere nella sottrazione dei beni alla funzione cui sono destinati e del possibile pregiudizio derivante dalla distrazione per la garanzia creditoria. Non è invece richiesta alcuna volontà del soggetto concorrente di aiutare l’imprenditore in dissesto a frustrare gli adempimenti predisposti dalla legge a tutela dei creditori dell’impresa. Alla conoscenza del dissesto è riservata dunque una funzione meramente probatoria.

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