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Gare pubbliche e domanda di concordato con continuità: disciplina applicabile ratione temporis

La possibilità per un’impresa di partecipare a gare pubbliche, nella pendenza della domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, è stata riconosciuta solo con il D.L. n. 145 del 2013, che ha introdotto il comma 4 dell’art. 186-bis l. fall.: la nuova disciplina, però, non trova applicazione quando la domanda di concordato con continuità sia stata depositata in epoca anteriore all’entrata in vigore di tale decreto. In questa ipotesi, pertanto, la candidatura alla gara pubblica non potrà ritenersi valida.

 

La vicenda. Nel caso in esame due imprese avevano preso parte ad una gara pubblica. In data 15 novembre 2013, la Provincia aveva affidato i lavori ad una delle due. A seguito dell’acquisizione d’ufficio del certificato di iscrizione al registro delle imprese, veniva riscontrato che in data 4 luglio 2013 la società in questione aveva depositato ricorso, presso il Tribunale di Trento, per essere ammessa alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, ai sensi degli artt. 161 e 186-bis l. fall., e che non aveva ancora ottenuto il decreto di ammissione. A fronte di ciò, la Provincia annullava l’aggiudicazione sul presupposto che, alla data di aggiudicazione del 15 novembre 2013, tale impresa poteva vantare solo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, non sussistendo il requisito di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici. La decisione veniva impugnata in primo grado e, a fronte di rigetto, l’impresa si rivolge al Consiglio di stato lamentando l’erronea applicazione degli artt. 186-bis l. fall. e 38 del D.L. n. 163 del 2006.

 

Gare pubbliche nella pendenza della domanda. La questione giuridica, affrontata in questa occasione, riguarda quale sia la disciplina da applicare qualora ad una gara pubblica partecipi un’impresa che abbia fatto domanda di concordato con continuità ex art. 186-bis l. fall., ma che non abbia ancora ottenuto decreto di approvazione. L’art. 38 del Codice del 2006, infatti, comminava l’esclusione per i soggetti che “si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'art. 186-bis l. fall., o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”. La clausola di salvezza con riferimento al procedimento di concordato con continuità aziendale, disciplinato all’art. 186-bis l. fall., valeva soltanto a consentire, prima delle modifiche del 2013, la partecipazione alle gare pubbliche di imprese ammesse alla procedura di concordato, non anche di quelle in attesa di autorizzazione.

A seguito, con il D.L. n. 145/2013, conv. nella L. n. 9/2014 sono stati modificati i rapporti tra concordato preventivo con continuità e la disposizione di cui all’art. 38: è stato previsto al comma 4 dell’art. 186-bis l. fall. che “successivamente al deposito del ricorso - di ammissione al concordato con continuità -, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale”.

 

Considerato che le disposizioni del D.L. n. 145 del 2013 non si applicano ai procedimenti instaurati anteriormente, il Consiglio di Stato conferma la precedente decisione e stabilisce, nel caso di specie, non valida la candidatura alla gara presentata dall’impresa prima di essere stata ammessa al concordato. 

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