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La custodia cautelare può essere disposta prima della dichiarazione di fallimento

Con la sentenza n. 43082 depositata il 26 ottobre 2015, la Corte di Cassazione ribadisce che nel caso in cui sussistano i presupposti per l’esercizio dell’azione penale per reati fallimentari, per l’applicazione dell’art. 238, comma 2, l. fall. è necessario fare riferimento alla condotta e non alla dichiarazione giudiziale di insolvenza.

IL CASO – Il Tribunale di Milano confermava l’ordinanza di custodia cautelare in carcere a carico di un soggetto indagato per il delitto di bancarotta fraudolenta, poichè nella qualità di amministratore legale di una società a responsabilità limitata ne cagionava il fallimento tramite operazioni dolose.
Il difensore dell’indagato presenta ricorso innanzi alla Corte di Cassazione lamentando il vizio procedurale nel quale sarebbe incorso il provvedimento impugnato per aver trascurato la circostanza per cui, in caso di contestazioni a catena, l’effetto della custodia cautelare deve essere retrodatato alla prima ordinanza, con conseguente implicita maturazione dei termini di fase. Secondo tale ricostruzione, la condizione indispensabile per l’instaurazione di un procedimento penale per bancarotta è la richiesta di fallimento della società, elemento che nel caso di specie non ricorre, nonostante la sussistenza di tutti i presupposti al momento dell’applicazione della misura cautelare.
L’argomentazione prospettata viene indicata come l’unica soluzione ermeneutica costituzionalmente orientata. Diversamente infatti la pubblica accusa potrebbe arbitrariamente scegliere il momento dell’iscrizione dell’indagato nel registro ex art. 355 c.p.p., in violazione dell’art. 15, comma 5 Cost.

MISURE CAUTELARI E DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO - La problematica portata all’attenzione dei Supremi Giudici non ha scarso rilievo ed è già stata affrontata dalla giurisprudenza di legittimità chiarendo che con riguardo ai reati fallimentari, nel caso in cui sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 238, comma 2, l. fall. è necessario fare riferimento alla condotta e non alla dichiarazione giudiziale di insolvenza.
Il legislatore infatti con la norma citata ed in deroga ai principi generali consente, in ipotesi tassativamente previste, l’esercizio dell’azione penale prima della dichiarazione di fallimento attribuendo rilevanza, ai fini processuali, non al fatto illecito complessivamente considerato, bensì alla probabile lesione degli interessi dei creditori in un momento in cui è ancora carente una condotta rientrante nei presupposti per la dichiarazione di insolvenza.
In tali casi dunque, l’assenza della declaratoria fallimentare non impedisce l’applicazione delle misure cautelari, né tantomeno l’operatività della regola della retrodatazione dei termini di custodia cautelare.

RETRODATAZIONE DELLA CUSTODIA CAUTELARE - Recentemente è stato al contrario ritenuto che il principio di retrodatazione non possa trovare applicazione nel caso in cui, ex art. 238, comma 2, l. fall., la richiesta di fallimento avanzata dal PM sia posteriore alla data di emissione della prima misura. La Corte di Cassazione sottolinea la necessità di disattendere tale orientamento che si basa su un dato meramente formale, trascurando il fatto che l’accusa per poter ipotizzare la sussistenza degli elementi del delitto di bancarotta, ad esclusione della dichiarazione di fallimento, deve aver necessariamente valutato il materiale indiziario che poteva essere comparato con quello disponibile alla data della prima ordinanza cautelare.
Per questi motivi, la Cassazione annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Milano per un nuovo esame finalizzato alla verifica della sussistenza dei presupposti della c.d. “contestazione a catena”.

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