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La violazione dell’obbligo di astensione del giudice delegato

10 Maggio 2019 |

Cass. Civ.

Giudice delegato

In applicazione dell'art. 25, comma 2, l. fall., il giudice che abbia autorizzato il ricorso per la dichiarazione di fallimento non può, in quanto incompatibile, prendere parte alla decisione del ricorso suddetto ed ha un obbligo di astensione, la cui violazione non seguita dall'istanza di ricusazione della parte interessata, non comporta la nullità della sentenza.

 

Il caso. La Corte d'Appello dichiarava la nullità della dichiarazione di fallimento di una s.r.l. pronunciata in violazione dell'art. 25 l. fall. poiché nel collegio giudicante vi era - tra gli altri - un Magistrato che, quale giudice delegato del fallimento  di un'altra s.r.l., aveva autorizzato il legale ad intraprendere iniziative stragiudiziali e giudiziali - tra cui proprio l'istanza di fallimento - nei confronti della società. Avverso il provvedimento la il fallimento della S.rl. proponeva ricorso in Cassazione.

 

La violazione da parte del giudice dell’obbligo di astensione può essere fatta valere dalla parte unicamente con l’istanza di ricusazione nei modi e termini di cui all’art. 52 c.p.c. e non, tranne che per l’ipotesi di interesse diretto del giudice nella causa, come motivo di nullità della sentenza 

 

Obbligo di astensione e ricusazione. L’art. 25 l.fall. pone un’ipotesi di incompatibilità, riconducibile all’ipotesi di cui all’art. 51 c.p.c., comma 1, n. 4), in quanto il provvedimento autorizzatorio adottato dal G.D. presuppone una delibazione sulla fondatezza dell’azione, che, a differenza di quanto previsto dalla normativa antecedente, integra un’ipotesi di astensione obbligatoria, ora tipizzata dalla L. Fall., art. 25, comma 2. Da ciò la conseguenza che in tal caso il giudice delegato che ha prestato l’autorizzazione non è privo della potestas iudicandi essendo unicamente configurabile un obbligo di astensione, suscettibile di essere fatto valere dall’interessato attraverso la ricusazione ai sensi dell’art. 52 c.p.c..

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