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Prededuzione ex art. 111 l. fall.: professionisti “incolpevoli” per l'inadempimento del debitore

07 Luglio 2020 |

Cass. Civ., sez. I, 2 luglio 2020

Prededuzione

 

Il mancato versamento della somma necessaria per le spese di procedura ex art. 163, comma 2, n. 4, l. fall. può essere equiparato ad atto in frode, ma può travolgere la prededucibilità del credito del professionista solo ove sia stata inequivocabilmente accertata la partecipatio fraudis di quest'ultimo all'atto fraudolento del debitore. Così la Corte di Cassazione, sezione I civile, con la sentenza n. 13596/20, depositata il 2 luglio.

 

Nella vicenda in esame, due professionisti avevano assistito una società nella predisposizione di una domanda di concordato preventivo. L'ammissione alla procedura veniva però revocata ex art. 173 l. fall. perché l'amministratore non aveva depositato la cauzione ex art. 163, comma 2 n. 4 l. fall. Seguiva quindi la dichiarazione di fallimento della società.
I due creditori presentavano domanda di ammissione al passivo per i crediti relativi alle prestazioni professionali svolte richiedendo di essere collocati in prededuzione ex art. 111 l. fall..
Il Giudice Delegato in verifica crediti e il Tribunale in sede di opposizione riconoscevano le pretese, ma negavano la prededuzione ammettendo il privilegio.
I professionisti svolgevano allora ricorso in Cassazione.

Il Tribunale in sede di opposizione al passivo aveva negato la prededuzione sostenendo che non sussisteva la funzionalità ex ante della prestazione svolta dai professionisti.
Nello specifico il difetto di tale requisito necessario per il riconoscimento della prededuzione ex art. 111, comma 2, l. fall. derivava dal fatto che - ad avviso del Tribunale - i professionisti erano consapevoli fin dall'inizio che l'amministratore non avrebbe versato le somme ex art. 163, comma 2 n. 4 l. fall..
L'intera procedura concordataria in altri termini era animata da meri intenti dilatori, noti e sottaciuti dai due professionisti.
I ricorrenti difendono la loro "buona fede" nel giudizio in Cassazione sostenendo di non essere stati a conoscenza dell'inadempimento, per così dire, “preordinato” dell'amministratore ed insistevano per il riconoscimento della prededuzione.

 

La Cassazione accoglie il ricorso. Nello specifico la norma di riferimento, come noto, è l'art. 111 l. fall. che accorda la prededuzione in base a due criteri distinti: uno "cronologico" per i crediti sorti in occasione di una procedura concorsuale, l'altro "teleologico" cioè per i crediti sorti "in funzione" di una procedura concorsuale.
In particolare la “funzionalità” è stata considerata sinonimo di “strumentalità” e sussiste per il credito del professionista che ha assistito la società per accedere alla procedura di concordato (nello specifico l'attività riguardava la redazione della domanda, predisposizione del piano e raccolta della documentazione).
Si tratta infatti di crediti certamente strumentali/funzionali ex art. 111 l. fall. non rilevando la circostanza che siano sorti prima della procedura stessa (si veda Cassazione 5098/2014), né che la procedura concordataria sia poi “sfociata” in fallimento (Cass. 1765/2015).
Secondo giurisprudenza costante la verifica del nesso di funzionalità/strumentalità deve essere compiuta controllando se l'attività del professionista possa essere ricondotta nell'alveo della procedura concorsuale minore e delle finalità dalla stessa perseguite secondo un giudizio ex ante, non potendo l'evoluzione in fallimento essere di per sé idonea ad escludere la prededuzione.
A tali orientamenti consolidati gli Ermellini aggiungono che la partecipazione del professionista ad atti in frode determinanti la revoca della procedura concordataria fa venire meno il requisito della strumentalità/funzionalità necessario per il riconoscimento della prededuzione (Cass. 3218/2017, in termini analoghi ancora recentemente Cass. 9027/2020).

Tuttavia la Corte si premura di delimitare il perimetro oggettivo e soggettivo degli atti in frode rilevanti ex art. 173 l. fall..
Sotto il primo aspetto deve trattarsi di condotte volte ad occultare circostanze idonee ad influire sul giudizio dei creditori (una sorta di consenso informato "viziato").
Sul piano soggettivo le condotte di cui sopra devono essere consapevoli e volontarie. Nel caso di specie simili caratteristiche non erano rinvenibili nella condotta dei ricorrenti.

Infatti il mancato versamento della cauzione da parte dell'amministratore post ammissione al concordato avrebbe potuto in ipotesi costituire atto in frode rilevante per negare il requisito della funzionalità/strumentalità della prestazione professionale solo se si fosse accertata concretamente la partecipatio fraudis dei professionisti stessi.
Il Tribunale aveva tratto le proprie conclusioni solo sulla base di una memoria depositata dai ricorrenti nel corso della procedura di concordato e da affermazioni contenute nella medesima giudicate però “labili ed equivoche” da parte della Cassazione ai fini del supposto “concorso nella frode”.
Al contrario la funzionalità ex ante non può dipendere da successivi inadempimenti dell'amministratore, non prevedibili, imputabili unicamente all'imprenditore e rispetto ai quali i ricorrenti erano risultati estranei.

 

La collocazione in prededuzione del credito professionale doveva quindi essere riconosciuta.

La Cassazione poi ribadisce ulteriori consolidati principi in tema di opposizione allo stato passivo in base ai quali non sono configurabili impugnazioni incidentali, tardive o tempestive, né domande riconvenzionali.
Infatti, ancorché abbia natura impugnatoria, l'opposizione allo stato passivo non è un giudizio di appello e pertanto segue un rito specifico definito appositamente dalla legge fallimentare.
In particolare, gli artt. 98-99 l. fall. prevedono che contro il decreto di esecutività dello stato passivo sono esperibili (solo) i rimedi dell'opposizione, impugnazione e revocazione non essendo “concettualmente configurabili” impugnazioni incidentali (né tardive, né tempestive).
Del pari nel giudizio di opposizione non sono consentite domande riconvenzionali della curatela, potendo invece essere svolte eccezioni – anche riconvenzionali – dato che non sussistono le preclusioni di cui all'art. 345 c.p.c. (relative cioè al divieto dei “nova” nel giudizio di appello).

Da ultimo la Corte osserva che l'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. svolta dal curatore nell'opposizione non era ammissibile. Infatti nel gravame i creditori avevano contestato solo la collocazione (in prededuzione invece del privilegio) del loro credito comunque ammesso – dal punto di vista “sostanziale” – in verifica crediti. Su tale accertamento era dunque maturato un giudicato endo-fallimentare non più contestabile. Se il curatore avesse voluto negare in radice la sussistenza del credito avrebbe dovuto svolgere autonoma impugnazione (negli stessi termini Cass. 21581/2018).

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