Quesiti Operativi

Desistenza e rinuncia agli atti del giudizio

31 Maggio 2017 | Desistenza

La desistenza del creditore, presentata dopo la chiusura dell’istruttoria prefallimentare, quindi, quando il procedimento è in fase di riserva per la decisione da parte del tribunale, produce effetto (in virtù del principio che l’iniziativa di parte deve sorreggere l’intera procedura) giacché interviene comunque prima dell’emissione della sentenza di fallimento?

 

Il quesito posto riguarda l’ipotesi di presentazione di un atto di desistenza da parte del creditore successivamente alla chiusura dell’istruttoria prefallimentare, ma in ogni caso prima dell’eventuale pronuncia di fallimento, in quanto il procedimento è ancora in fase di riserva per la decisione del tribunale. Per rispondere a tale quesito, quindi, è necessario soffermarsi principalmente sull’esame di due istituti: la desistenza (o ritiro del ricorso di fallimento) e la rinuncia agli atti del giudizio ex art. 306 c.p.c.

La soluzione involge l’esame logico-sistematico delle seguenti norme: artt. 6 e 15 l.fall.; artt. 181; 306 e 309 c.p.c.

 

Il ritiro del ricorso per fallimento è noto come atto di desistenza, ovverosia quell’atto con il quale il creditore abdica al proprio diritto processuale a che la domanda di fallimento venga esaminata nel merito. La desistenza non si presenta come l’atto eguale e contrario alla istanza di fallimento, ma più semplicemente come l’atto avente un contenuto meramente processuale di rinuncia alla decisione.

La dichiarazione di desistenza, infatti,  deve essere qualificata, soprattutto dal punto di vista degli effetti, alla stregua di una rinunzia agli atti del giudizio prefallimentare, con le conseguenze previste dall’art. 306 c.p.c., contenente disposizioni dettate in tema rinuncia agli atti del giudizio nell’ambito del processo di cognizione, che si ritiene applicabile anche nell’ambito del procedimento fallimentare (in quanto, in virtù di quanto previsto dall’art. 629 c.p.c., le disposizioni contenute nell’art. 306 c.p.c. sono applicabili anche per il processo di esecuzione e, pertanto, applicabili, quantomeno in via analogica, alla procedura fallimentare; sul punto: Trib. Pordenone, 16 settembre 2009).

Precedentemente alla riforma dell’art. 6 l.fall. in materia di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, stante la possibilità di dichiarare il fallimento anche d’ufficio da parte del tribunale, si riteneva che vi fosse una sostanziale differenza tra la desistenza e la rinuncia agli atti: si riteneva, infatti, che la rinuncia agli atti ex art. 306 c.p.c., per spiegare i suoi effetti, dovesse essere necessariamente accettata dal convenuto, mentre la desistenza nel procedimento prefallimentare non comportasse una necessaria accettazione della controparte, avendo in ogni caso il tribunale l’obbligo di soppesare la desistenza e solo in assenza di altri indici rivelatori del dissesto potesse pronunciare un decreto di non luogo a provvedere o di archiviazione degli atti, altrimenti avrebbe dovuto dichiarare il fallimento. Con l’abolizione dell’iniziativa d’ufficio, tale necessità e possibilità di valutazione da parte del tribunale è venuta meno, con la conseguenza che la rinuncia dell’unico creditore all’istanza presentata comporta l’estinzione del procedimento (divenuto, stante l’abrogazione dell’iniziativa d’ufficio, processo di parti; in tal senso, Cass. civ. 26 febbraio 2009, n. 4632).

Infine, un doveroso riferimento va fatto in tema di spese processuali: in base a quanto disposto dall’art. 306 c.p.c., ultimo comma, che in via analogica si intende applicabile anche al processo per la dichiarazione di fallimento, il rinunciantedeve rimborsare le spese alle altre parti, salva l’ipotesi di diverso accordo tra loro, in assenza del quale, dichiarata l’estinzione del giudizio, deve pronunciarsi condanna del rinunciante alla rifusione delle spese di lite in favore del resistente costituitosi.

Il ruolo della desistenza nell’ambito della procedura fallimentare è stato da sempre un argomento piuttosto dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza; tra i vari autori, Giussani,  Le Dichiarazioni di rinuncia nel Giudizio di cognizione, in  Riv. trim. dir. proc. civ ., 1997, 879; in giurisprudenza, tra le ultime, Cass., sez. I, 5 novembre 2010, n. 22549; Trib. Trento, 16 gennaio 2012; Trib. Torino, 26 marzo 2009).

Già nella vigenza dell’art. 6 l. fall. ante riforma la dottrina prevalente, partendo dal rilievo che il ricorso del creditore per la dichiarazione di fallimento costituisce esercizio di azione esecutiva, era pervenuta alla conclusione che il creditore, che assume l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento, agisce nel proprio interesse e non anche per la difesa di quello degli altri creditori (anche se, come risultanza di fatto, realizza la tutela degli interessi di tutti i creditori) e di quello pubblico alla dichiarazione di fallimento (sulla qualificazione di "creditore" ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall'art. 6 l.fall. si vedano , tra le ultime: Cass., Sez. I, 4 luglio 2013, n. 16752 e Cass., SS.UU., 23 gennaio 2013, n. 1521).

 

Dall’affermazione che il creditore, che ricorre per la dichiarazione di fallimento, persegue la tutela di un interesse privatistico e particolaristico,  la dottrina ha dedotto il corollario che il creditore può rinunciare al ricorso (rinuncia, ritiro o desistenza), senza che sia necessaria l’accettazione del debitore, salvo, nella disciplina ante riforma, il potere del tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento ove ne ricorressero i presupposti.

In ogni caso, tale orientamento dottrinale è stato condiviso da parte della giurisprudenza (anche di legittimità, Cass. Civ., 11 agosto 2010, n. 18620) in quanto l’entrata in vigore della riforma che ha abolito l’iniziativa d’ufficio riscrivendo l’art. 6 l. fall., così attuando il principio di terzietà del giudice, ha definitivamente avvalorato la tesi secondo cui il ricorso del creditore non costituisce attività meramente sollecitatoria della dichiarazione di fallimento, ma costituisce esercizio di un’autonoma azione volta alla tutela del diritto del solo creditore istante. Tale conclusione è ulteriormente avvalorata dal fatto che l’iniziativa del creditore non si arresta alla presentazione dell’istanza di fallimento, ma riguarda anche la partecipazione e collaborazione dello stesso nello svolgimento dell’istruttoria fallimentare, in cui, accanto al potere del tribunale di disporre d’ufficio indagini ed accertamenti, si pone il diritto alla prova delle parti in un processo, in cui, come emerge dalla disciplina dell’art. 15 l. fall., il legislatore ha inteso salvaguardare i principi del contradditorio, della difesa paritaria, oltre che il diritto alla prova e l’esigenza di speditezza del processo.

Concludendo, sembra di poter dire che la desistenza del creditore instante intervenuta anche dopo che il giudice dell’istruttoria prefallimentare si sia riservato di riferire in camera di consiglio al collegio, ma prima che questo abbia deciso, abbia la capacità di impedire la declaratoria di fallimento.

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