Quesiti Operativi

Trasformazione societaria e fallimento del socio illimitatamente responsabile

25 Marzo 2016 | , Fallimento delle società e dei soci illimitatamente responsabili

La società a responsabilità limitata A, composta dal socio X al 50%, dal socio Y e dal socio Z entrambi al 25%, delibera in data 29/11/2015, con atto pubblico, la trasformazione della s.r.l. in s.a.s. in cui il socio X diventa accomandatario e gli altri accomandanti. Nella stessa data viene stipulato un atto notarile di modifica dell'atto costitutivo della s.a.s. con cui si formalizza l'ingresso del nuovo socio K in qualità di accomandatario e del passaggio da accomandatario ad accomandante del socio X, oltre alla modifica della denominazione della società. In data 09/12/2015, si conclude l'iter di trasformazione in s.a.s. con l'iscrizione nel Registro delle Imprese della delibera di trasformazione. In data 15/12/2015, viene iscritta nel Registro delle Imprese la modifica dell'atto costitutivo con l'ingresso del nuovo socio, il passaggio da accomandatario ad accomandante del vecchio socio X e del cambio della denominazione sociale. Il 20/12/2015 viene dichiarato il fallimento della società derivante da un'istanza presentata al Tribunale in data 15/11/2015. Il Tribunale dichiara però il fallimento della s.r.l. non avendo avuto contezza della trasformazione in s.a.s. Il curatore quindi dovrà in base all'art. 147 produrre istanza al Tribunale per l'estensione del fallimento ai soci accomandatari, illimitatamente responsabili. Si chiede, al fine di determinare la fallibilità del socio X (ex accomandatario), qual è il giorno di efficacia della seconda delibera (passaggio effettivo da accomandatario ad accomandante) ovvero il 29/11/2015, giorno di redazione dell'atto, oppure il 15/12/2015, giorno di iscrizione dell'atto nel Registro delle Imprese?

 

L’art. 147 l. fall. (rubricato “Società con soci a responsabilità illimitata”) prevede che “La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l'insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata […]”.
L’art. 2500-sexies c.c. (“Trasformazione di società di capitali”) stabilisce che “salva diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto […]”. Al quarto comma, il citato articolo stabilisce che “i soci che con la trasformazione assumono responsabilità limitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione”.
Il quesito proposto concerne un caso in cui la società a responsabilità limitata A veniva trasformata in società in accomandita semplice durante la pendenza dell’istruttoria prefallimentare, determinando al contempo la qualità di socio accomandatario del soggetto X, socio al 50% della suddetta società.
La qualità di socio accomandatario di X, tuttavia, non durava a lungo: nella stessa giornata in cui veniva deliberata la trasformazione del tipo sociale, l’atto costitutivo dell’ente giuridico veniva modificato, riqualificando la posizione sociale del soggetto X in socio accomandante.
L’operazione straordinaria e la modificazione dell’atto costitutivo – deliberati in data 29 novembre 2015 – venivano iscritte nel registro delle imprese, rispettivamente, il 9 e il 15 dicembre del 2015, mentre il 20 dicembre interveniva la declaratoria di fallimento di A, la cui istanza era stata presentata al tribunale competente in data 15 novembre.
Ci si interroga, considerato il mutamento della partecipazione di X e del tipo sociale di A, sulla fallibilità del socio X, nonché sugli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese degli atti relativi alle modificazioni intervenute.
Il dato normativo da cui prendere le mosse è certamente l’art. 147 l. fall., ove si stabilisce, al primo comma, che, “la sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili”.
La ratio dell’istituto relativo al fallimento del socio di società di persone per effetto del fallimento dell’ente giuridico a cui partecipa è stato oggetto di ampio dibattito nella dottrina in materia fallimentare.
Secondo una prima voce, il socio di società personale fallisce con la società in quanto sarebbe a lui imputabile la qualità di imprenditore commerciale, al pari della società fallita. Tale orientamento trovava le proprie ragioni nella considerazione per cui, pur essendo l’ente giuridico un centro autonomo di interessi, il socio illimitatamente responsabile assumerebbe su di sé il rischio d’impresa, godendo – in genere – dei poteri gestori tipici di colui che organizza i mezzi dell’impresa.
L’orientamento prevalente in dottrina e in giurisprudenza, tuttavia, perviene a conclusioni di diverso tenore. Secondo la scuola di pensiero maggioritaria, la qualifica di imprenditore – seppur indiretta – del socio illimitatamente responsabile non ha alcuna rilevanza in termini di fallibilità, dovendosi, invece, ritenere che l’art. 147 l. fall. costituisca una deroga al generale principio enunciato dall’art. 1 l. fall., determinando un’eccezione del fallimento del non imprenditore al fine di tutelare maggiormente il ceto creditorio.
Ai sensi del citato art. 147 l. fall., il fallimento del socio illimitatamente responsabile conseguente a quello della società partecipata è sottoposto a due condizioni, puntualmente descritte al secondo comma della disposizione normativa. In tal sede, si stabilisce, infatti, che “il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati” e che “la dichiarazione di fallimento è possibile solo se l'insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata”.
Per quanto concerne il requisito cronologico, la disposizione è dovuta all’intervento della Consulta, la quale, con una pronuncia che ha posto fine ad un annoso dibattito, aveva dichiarato incostituzionale la precedente formulazione nel punto in cui prevedeva che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili di società fallita possa essere dichiarato dopo il decorso di un anno dalla perdita della responsabilità illimitata (Corte Cost., 21 luglio 2000, n. 319), individuando la ragione nell’esigenza che, decorso un certo lasso temporale, non debbano più porsi dubbi sulla fallibilità di un soggetto a prescindere dalle caratteristiche soggettive di cui è portatore.
La giurisprudenza, inizialmente restia ad accogliere l’interpretazione della Corte Costituzionale, si è adeguata alle indicazioni del giudice delle leggi, puntualizzando che “la cessazione per qualsiasi causa dell'appartenenza alla compagine sociale del socio di società di persone, cui non sia stata data pubblicità, ai sensi dell'art. 2290 c.c., non è opponibile ai terzi, poiché essa non produce i suoi effetti al di fuori dell'ambito societario; conseguentemente, la cessazione non pubblicizzata non è idonea ad escludere l'estensione del fallimento del socio pronunciata ai sensi dell'art. 147 l. fall., né assume rilievo il fatto che il recesso sia avvenuto oltre un anno prima della sentenza dichiarativa di fallimento, posto che il rapporto societario, per quanto concerne i terzi, a quel momento è ancora in atto (Cass. 8 settembre 2006, n. 19304), principio che trova conforto nell’attuale disciplina regolata dall’art. 147 l. fall., laddove all’esclusione del fallimento del socio illimitatamente responsabile si pone quale condizione la circostanza per cui siano state rispettate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti implicanti la cessazione della responsabilità illimitata.
Il secondo limite stabilito dall’art. 147 l. fall. al fallimento del socio illimitatamente responsabile attiene, invece, alle obbligazioni inadempiute che hanno generato l’insolvenza dell’ente giuridico. Detto in altri termini, affinché il socio possa essere dichiarato fallito in forza del fallimento della società, è necessario che l’insolvenza accertata in fase di istruttoria prefallimentare sia determinata dalle obbligazioni per le quali egli debba rispondere personalmente.
Nel caso in questione, si ribadisce, vi sono stati due mutamenti della partecipazione di X nella società fallita: la prima, derivante dalla trasformazione del tipo sociale, che ha visto X divenire socio accomandatario, quindi illimitatamente responsabile; la seconda, nello stesso giorno, che ha visto X divenire socio accomandante (quindi limitatamente responsabile).
Data la tempistica dei mutamenti della partecipazione (ossia novembre - dicembre 2015), nonché della data in cui è stata depositata l’istanza di fallimento (15 novembre 2015) è difficile stabilire se la fattispecie sia tale da superare i limiti stabiliti dall’articolo citato e, quindi, se il socio X possa essere sottoposto alla procedura concorsuale. Si deve tenere, infatti, debito conto della circostanza per cui il panorama debitorio sul quale il tribunale ha accertato l’insolvenza è stato generato in un lasso temporale in cui X era un socio limitatamente responsabile, dal momento che il tipo sociale corrispondeva a quello della società a responsabilità limitata.
Tuttavia, analizzando la disciplina in merito alla trasformazione di società di capitali in società di persone si rileva che l’art. 2500-sexies, comma 4, c.c., stabilisce che i soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. Il precipitato del disposto normativo nel caso concreto è che, X, il quale dopo la trasformazione ha assunto la qualità di socio accomandatario, dovrà rispondere illimitatamente anche per tutte le obbligazioni assunte dalla società nel lasso temporale in cui la sua responsabilità patrimoniale era limitata al proprio conferimento. Pertanto, l’insolvenza accertata dal tribunale fallimentare è costituita da obbligazioni che, benché sorte in una fase di perfetta autonomia patrimoniale dell’ente giuridico, graveranno anche sul socio divenuto solo successivamente accomandatario.
Tutto ciò esposto, è possibile rispondere al quesito proposto come segue.
1) Per determinare la fallibilità del socio X si dovrà tenere conto del giorno in cui la delibera di modifica dell’atto costitutivo (determinante il mutamento della partecipazione da socio accomandatario a socio accomandante) è stata iscritta nel registro delle imprese, non potendo opporsi al fallimento la data dell’effettiva assunzione della relativa delibera da parte della società;
2) la trasformazione della società A, prima, ed il mutamento della partecipazione di X, poi, non escludono la fallibilità dello sesso X, dal momento i) che, essendo X diventato socio accomandatario a seguito della trasformazione, egli deve rispondere delle obbligazioni sociali pregresse e costituenti la sostanza della situazione di insolvenza in cui è incorsa la società; ii) che, potendo il fallimento del socio illimitatamente responsabile essere dichiarato fino ad un anno dalla cessazione della responsabilità illimitata, tra la data di iscrizione della delibera con cui veniva modificata la partecipazione di X (15 dicembre) e il fallimento della società (20 dicembre) non è trascorso tempo sufficiente per impedire il fallimento di X.

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