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Speciale Decreto Sviluppo-bis - Ruolo del professionista nelle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento

21 Dicembre 2012 | Relazione di attestazione dell’esperto

Sommario

Le novità della riforma | Requisiti di eleggibilità ed indipendenza del professionista | Compiti e funzioni del professionista. Generalità | Segue: la predisposizione della proposta di accordo e della proposta di piano | Segue: gli adempimenti nell'ambito delle procedure di accordo e di piano del consumatore | Segue: l'esecuzione dell'accordo o del piano | Segue: la procedura di liquidazione del patrimonio |

Le novità della riforma

Con il d.l. n. 179/2012, convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, il legislatore ha nuovamente posto mano alla disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge 27 gennaio 2012, n. 3, innovando, per certi aspetti in modo anche radicale, il previgente assetto normativo.

Focalizzando l'attenzione sulle disposizioni concernenti quella che indubbiamente rappresenta una delle figure chiave del novellato istituto, vale a dire gli organismi di composizione della crisi (O.C.C.) di cui all'art. 15 della l. n. 3/2012, la novità forse più rilevante dell'intervento di riforma riguarda non tanto la possibilità di costituire tali strutture anche da parte di soggetti privati (l'originaria versione della norma riservava tale facoltà solamente agli enti pubblici), ma soprattutto la previsione di consentire, in via definitiva e non più transitoria, ai professionisti che abbiano i requisiti previsti dall'art. 28 l. fall., nonché alle società tra gli stessi costituiti ed ai notai, di svolgere le medesime funzioni dei predetti organismi.

Ulteriori novità della riforma consistono nella cancellazione della norma che prevedeva l'iscrizione di diritto, a semplice domanda, nell'apposito registro degli O.C.C. degli organismi di mediazione costituiti presso le C.C.I.A.A., del segretariato sociale di cui all'art. 22, comma 4, lett. a), l. n. 328/2000 e degli ordini professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e dei notai, nonché nell'ampliamento dei compiti affidati agli O.C.C. in conseguenza dell'introduzione sia di un'apposita procedura di composizione della crisi specificamente destinata al consumatore, sia di una procedura di liquidazione dei beni nei casi previsti dal comma 1 del nuovo art. 14-ter.

Ci occuperemo in questa sede del ruolo degli O.C.C., nella prospettiva del professionista legittimato ad esercitarne le funzioni ai sensi dell'art. 15, comma 9, della legge.

Requisiti di eleggibilità ed indipendenza del professionista

Come si è testè accennato, il novellato art. 15 stabilisce che i compiti e le funzioni attribuite dalla legge agli O.C.C. possono essere svolti da professionisti o da società (o associazioni) tra professionisti in possesso dei requisiti di cui all'art. 28 l. fall. per l'esercizio dell'attività di curatore fallimentare, ovvero da notai, nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato.

Come è noto, l'art. 28 cit. indica come prima categoria di soggetti eleggibili gli avvocati ed i professionisti iscritti all'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili.

Ai sensi della lett. b) della stessa disposizione di legge, possono essere nominati curatori anche gli studi professionali associati o le società tra gli stessi costituite, a condizione che i singoli soci posseggano le anzidette qualifiche professionali (G. CAVALLI, Gli organi del fallimento, in S. Ambrosini, G. Cavalli, A. Jorio, Il fallimento, in G. Cottino (diretto da), Trattato di diritto Commerciale, XI, 2, Padova, 2009, 267; E. Stasi, Il curatore fallimentare, in F. Pasi-S. Scovazzo-E. Stasi, Gli organi del fallimento, Milano, 2007, 153 ss).

La lett. c) dell'art. 28 prevede, infine, che possano essere chiamati a ricoprire la carica di curatore anche soggetti estranei alle suindicate categorie professionali: e più precisamente, le persone che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento. Poiché nel contesto dell'art. 15 della l. n. 3/2012 il vocabolo “professionisti” sembra utilizzato nel senso di soggetto appartenente alle categorie delle professioni ordinamentali, appare opinione corretta e condivisibile quella di chi ritiene che le persone di cui trattasi non possano rientrare nel novero dei soggetti eleggibili (G.M. NONNO, Disposizioni transitorie e finali, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, Milano, 2012, 293).

Il comma 2 dell'art. 28 l. fall. si occupa delle cause di incapacità, sancendo il principio che non possono ricoprire la carica di curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell'impresa nei due anni anteriori alla sentenza dichiarativa di fallimento. La norma si chiude con una previsione di carattere residuale che esclude dalla nomina chi versi, comunque, in una situazione di conflitto di interessi con il fallimento.

Si tratta di una formula molto ampia, in grado di ricomprendere – a mio sommesso avviso - anche le situazioni prese in considerazione dal novellato art. 67, 3° co., lett. d), l. fall., per definire i requisiti di indipendenza dell'esperto attestatore nell'ambito delle procedure risanatorie disciplinate dalla legge fallimentare (E. STASI, La terzietà dell'attestatore, in ilFallimentarista.it).

In dottrina è stato espresso l'avviso che il regime delle incompatibilità dettato dalla legge fallimentare non sarebbe applicabile al professionista che svolge il ruolo sostitutivo previsto dall'art. 15, comma 9. E ciò vuoi perché il richiamo all'art. 28 l.fall. sarebbe effettuato al solo fine di individuare la tipologia di professionista chiamato a svolgere i compiti e le funzioni degli organismi della crisi, senza che vi sia alcun riferimento anche alle situazioni di incompatibilità di cui al secondo comma della medesima norma, analogamente a quanto avviene per l'individuazione dei requisiti del professionista che attesta la ragionevolezza del piano di risanamento ai sensi dell'art. 67, comma 3, lett. d), l.fall; vuoi perché, diversamente argomentando, si finirebbe per individuare delle incompatibilità che varrebbero per il professionista, ma non per tutti i componenti degli organismi, non prevedendo l'art. 15 cit. un regime analogo; vuoi perché le incompatibilità dovrebbero riguardare solamente i professionisti iscritti all'albo degli avvocati e a quello dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e non anche i notai.

A me sembra, tuttavia, che proprio la circostanza che nell'art. 15 in commento il richiamo all'art. 28 l.fall. sia effettuato nella sua interezza, e non già alle sole lett. a) e b), come invece fa l'art. 67, comma 3, lett. d), dimostri la volontà del legislatore di ritenere operanti, nell'ambito delle procedure in discorso, le cause di incompatibilità sancite dalla legge fallimentare e non vedo alcuna valida ragione per non ritenere che le medesime norme possano essere applicate in via estensiva anche al notaio.

In tale ottica, sarebbe, dunque, auspicabile che, in sede di emanazione del regolamento di cui al comma 3 dell'art. 15 in commento, il legislatore disciplinasse in modo coerente i requisiti di indipendenza dei professionisti che saranno chiamati a svolgere materialmente i compiti degli organismi di composizione della crisi.

Per concludere sul punto, resta da aggiungere che, nel caso di specie, oltre alle menzionate cause di incompatibilità, troveranno applicazione anche le cause di vera e propria incapacità giuridica contemplate in via generale dall'ordinamento, quali l'interdizione, l'inabilitazione, la dichiarazione di fallimento e l'interdizione a seguito di condanna penale, ancorché non enunciate nell'art. 28 l.fall.

Compiti e funzioni del professionista. Generalità

I compiti dell'O.C.C., e di riflesso del professionista legittimato ad esercitarne le funzioni, sono elencati, in via generale, nell'art. 15 della legge, laddove viene precisato che essi:

  1. assumono ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all'esecuzione dello stesso;
  2. verificano la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attestano la fattibilità del piano;
  3. eseguono la pubblicità ed effettuano le comunicazioni disposte dal giudice nell'ambito dei tre procedimenti previsti dalla legge;
  4. quando il giudice lo dispone, svolgono le funzioni di liquidatore e, su designazione del debitore, di gestore del patrimonio oggetto del piano.

 

Si tratta, come appare evidente, di una variegata e articolata serie di compiti, talora a tutela dell'interesse del debitore, talaltra a tutela dell'interesse dei creditori, talaltra ancora a supporto dell'attività del giudice, che danno luogo ad una pericolosa confusione di ruoli fra controllore e controllato e che trovano una più analitica descrizione nelle norme che disciplinano le diverse procedure.

Segue: la predisposizione della proposta di accordo e della proposta di piano

In particolare, il primo comma dell'art. 7 prevede che il professionista presti la propria opera in favore del debitore, sia esso consumatore o meno, già nella fase di predisposizione della proposta di accordo di ristrutturazione e del piano, con l'ulteriore precisazione che, laddove sia previsto un pagamento parziale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione, sia sempre lo stesso professionista ad attestare il valore di mercato dei beni sui quali insiste la causa di prelazione.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 15, comma 6, e 9, comma 2, il professionista deve verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati e deve altresì attestare la fattibilità del piano. Sul piano operativo, sembra ragionevole ritenere che egli sia tenuto a redigere una analitica e dettagliata relazione da cui risultino i controlli effettuati, i criteri utilizzati, le ragioni per cui i dati possono essere ritenuti ragionevolmente verificati; mentre, per quanto riguarda il requisito della fattibilità, anche giuridica, della proposta essa dovrà esplicitare gli elementi di fatto, di natura contabile, economica e finanziaria, su cui il professionista ha fondato il proprio giudizio di realizzabilità del piano secondo la regola del più probabile che non (Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 576, 577, 581, 582, 583 e 584). Poiché queste procedure avranno perlopiù ad oggetto realtà economiche di modeste dimensioni, dubito che i controlli sulla sincerità dei dati possano essere eseguiti mediante l'adozione di metodologie sintetiche o “a campione” proprie dell'attività di revisione. In ogni caso, per il diligente svolgimento di questa attività di controllo, il professionista potrà richiedere al giudice l'autorizzazione ad accedere ai dati contenuti nell'anagrafe tributaria, compresa la sezione prevista dall'art. 7, comma 6, del d.p.r. n. 605/1973, nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e nelle altre banche dati pubbliche, ivi compreso l'archivio centrale informatizzato di cui all'art. 30-ter, comma 2, d.lgs. n. 141/2010 (art. 15, comma 10).

Segue: gli adempimenti nell'ambito delle procedure di accordo e di piano del consumatore

La proposta di accordo è depositata presso il tribunale del luogo di residenza o sede principale del debitore.

La proposta di piano va presentata presso il tribunale del luogo ove risiede il consumatore.

Nel caso di presentazione di una proposta di piano del consumatore, il professionista è inoltre tenuto a predisporre una relazione contenente:

  1. l'indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza spiegata dal consumatore nell'assumere volontariamente le obbligazioni;
  2. l'esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte;
  3. il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni;
  4. l'indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori;
  5. il giudizio sulla completezza ed attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all'alternativa liquidatoria.

 

Contestualmente al deposito presso il tribunale, e comunque non oltre i tre giorni successivi, la proposta di accordo di ristrutturazione o la proposta di piano deve essere presentata, a cura del professionista, all'agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti sulla base dell'ultimo domicilio fiscale del proponente. La proposta deve contenere la ricostruzione della posizione fiscale del proponente, con la specificazione degli eventuali contenziosi pendenti (art. 9, comma 1).

 

Nell'ambito del procedimento di composizione della crisi, il professionista:

  1. provvede agli adempimenti di pubblicità e di comunicazione previsti dall'art. 10, commi 1, 2 e 3;
  2.  riceve le dichiarazioni di consenso dei creditori (art. 11, comma 1);
  3. se l'accordo è raggiunto, trasmette a tutti i creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale di cui all'art. 11, comma 2, allegando il testo dell'accordo stesso. Nei dieci giorni successivi al ricevimento della relazione, i creditori possono sollevare contestazioni. Decorso tale ultimo termine, il professionista trasmette al giudice la relazione, allegando le contestazioni ricevute, nonché un'attestazione definitiva sulla fattibilità del piano.

Nell'ambito del procedimento di omologazione del piano del consumatore, il professionista provvede alla comunicazione a tutti i creditori della proposta e del decreto di fissazione dell'udienza di comparizione. In caso di omologazione, egli deve dare esecuzione agli adempimenti pubblicitari disposti dal giudice a norma dell'art. 12-bis, comma 3.

Segue: l'esecuzione dell'accordo o del piano

Nella fase di esecuzione dell'accordo o del piano, se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero se previsto dall'accordo o dal piano del consumatore, il professionista propone al giudice un liquidatore (art. 13, comma 1), che può essere anche lo stesso professionista (L. PANZANI, La nuova disciplina del sovraindebitamento, dopo il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, in ilFallimentarista.it). E sempre nella medesima fase, egli è l'organo deputato a risolvere le eventuali difficoltà insorte nell'esecuzione dell'accordo, vigilando sull'esatto adempimento dello stesso e comunicando ai creditori ogni eventuale difficoltà (art. 13, comma 2). Fermo restando che sulle contestazione che hanno ad oggetto la violazione di diritti soggettivi e sulla sostituzione del liquidatore per giustificati motivi, la decisione spetta al giudice investito della procedura.

Segue: la procedura di liquidazione del patrimonio

Nell'ambito della procedura di liquidazione del patrimonio, il professionista deve redigere una relazione particolareggiata contenente:

  1. l'indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza spigata dal debitore persona fisica nell'assumere volontariamente le obbligazioni;
  2. l'esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore persona fisica di adempiere le obbligazioni assunte;
  3. il resoconto sulla solvibilità del debitore persona fisica negli ultimi cinque anni;
  4. l'indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori;
  5. il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda.

 

Di tale relazione il professionista deve dare notizia (verosimilmente inviandone copia) agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti sulla base dell'ultimo domicilio fiscale del debitore istante.

In caso di apertura della procedura di liquidazione, il giudice, ove non sia stato nominato ai sensi dell'art. 13, comma 1, provvede alla nomina di un liquidatore, in possesso dei requisiti di cui all'art. 28 l.fall., che, ancora una volta, può essere lo stesso professionista di cui all'art. 15, comma 9, della legge.

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