Editoriali

Strumenti di regolazione della crisi ad efficacia estesa: l'attestazione del professionista sui profili di convenienza rispetto all'alternativa liquidatoria

26 Settembre 2022 | Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa

Talune disposizioni del CCII dettate in materia di accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa [art. 61 comma 2 lett. d) CCII], convenzione di moratoria (art. 62 comma 2 lett. c) e d) CCII], transazione su crediti tributari e contributivi (art. 63 commi 1 e 2 bis CCII), ampliano il raggio della attestazione richiesta al professionista indipendente, introducendo la necessità di effettuare un confronto tra le prospettive di soddisfacimento dei creditori in base allo strumento di regolazione della crisi proposto rispetto a quelle attese nella alternativa liquidatoria.

Più precisamente, negli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa e nella convenzione di moratoria, è richiesto al professionista indipendente di esprimersi anche in merito al fatto che il trattamento del creditore non aderente al quale vengono estesi gli effetti dell'accordo o della moratoria, sia non inferiore rispetto a quello ottenibile nel caso di liquidazione giudiziale.

 

Nella convenzione di moratoria la necessità di tale attestazione si ricava direttamente dalla formulazione del testo legislativo; per gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa invece non viene richiesta una esplicita attestazione in tal senso; purtuttavia, trattandosi di un caso di ristrutturazione coattiva che sotto certi profili riproduce il meccanismo previsto dall'art. 63 comma 2 bis CCII, pare ragionevole che ad esso sia estesa la cautela caratterizzata dalla necessità di un analogo giudizio comparativo reso dal professionista indipendente (in tal senso Nardecchia, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Fall.iment, 2020, 1045).

 

Nell'ambito della proposta di pagamento parziale o dilazionato previsto dalla transazione su crediti tributari e contributivi e della ristrutturazione coattiva dell'indebitamento tributario e previdenziale per il tramite del cosiddetto “cram-down fiscale” (art. 63 comma 2 bis CCII), l'attestazione del professionista indipendente dovrà giudicare la soluzione proposta più conveniente rispetto alla liquidazione giudiziale.

Al riguardo, stando alla terminologia utilizzata dal legislatore, pare che l'indagine sulla convenienza richiesta all'attestatore nell'ambito dell'art. 63 CCII comporti l'accertamento di un quid pluris (in ipotesi correlato anche alla “continuazione” dei rapporti con i creditori istituzionali) derivante dalle soluzioni proposte rispetto alla liquidazione giudiziale (e non solo il rispetto della condizione secondo la quale il soddisfacimento quantitativo dei creditori interessati sia non inferiore a quello atteso nella liquidazione giudiziale).

 

Pertanto, in tutti i casi sopra indicati, i raffronti dell'attestatore potranno essere svolti alla luce delle seguenti premesse:

  • da un lato, il confronto quantitativo tra le alternative implica ad esempio che il giudizio di preferenza rispetto alla liquidazione giudiziale sia strettamente connesso all'accertamento di un incremento patrimoniale-finanziario complessivo generato dalla continuazione dell'attività, oppure alla possibilità di evitare un peggioramento rispetto ad un ipotetico esercizio provvisorio, oppure ancora allo svolgimento di un processo liquidatorio  avente risultati uguali o migliorativi rispetto a quello demandato agli Organi della procedura di liquidazione giudiziale;
  • dall'altro lato, il medesimo confronto implica che lo scenario di soddisfacimento della liquidazione giudiziale non sia limitato alla stima del risultato della liquidazione (o della cessione della azienda a seguito di esercizio provvisorio) ma bensì incorpori anche le stime di eventuali risultati utili provenienti dall'esercizio di azioni revocatorie e /o recuperatorie. Ciò in analogia a quanto accade in relazione alla verifica delle condizioni di miglior soddisfacimento offerte dal concordato in continuità rispetto alla alternativa liquidatoria;
  • un punto di attenzione si pone in presenza di coobbligati del debitore e soci illimitatamente responsabili. Al riguardo, l'attestatore dovrà stimare la capienza patrimoniale dei fidejussori e coobbligati, nonché dei soci illimitatamente responsabili. Nella liquidazione giudiziale tali soggetti sarebbero aggredibili, mentre invece negli ADR la previsione di cui all'art. 1239 c.c. si applica soltanto ai creditori che hanno concluso gli accordi di ristrutturazione. Va in particolare segnalato che l'art. 59 comma 3 CCII prevede l'estensione della efficacia degli accordi di ristrutturazione ai soci illimitatamente responsabili (salvo patto contrario o nel caso in cui abbiano prestato garanzie). In sede di confronto tra gli accordi e la liquidazione giudiziale, quindi, andrà considerato che nella liquidazione giudiziale tale limitazione non opera, non potendo l'attestatore svolgere valutazioni in merito alla eventuale esdebitazione (con i relativi effetti previsti dall'art. 278 comma 5 CCII).

 

La maggior profondità degli accertamenti dell'attestatore, estesa anche ai profili sopra indicati alla lett. b), incontra un limite nei fatti che l'organo amministrativo o gli advisor dell'impresa debitrice gli rappresentano, in primo luogo fornendo la documentazione relativa agli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore.

Su questo punto occorre segnalare che, a differenza del piano concordatario disciplinato dall'art. 87 comma 1 lett h) CCII, l'elencazione contenuta nell'art. 56 CCII al quale rinvia l'art. 57 CCII non comprende l'obbligo di indicare le azioni risarcitorie (oltre che recuperatorie) esperibili nella liquidazione giudiziale. Ed ancora, la documentazione che deve corredare gli ADR ex art. 57 CCII di cui gli accordi ad efficacia estesa costituiscono un “sottotipo”, non annovera la relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione compiuti nel quinquennio anteriore, di cui al secondo comma dell'art. 39 CCII, che, al contrario, deve integrare la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

 

Una preventiva disclosure a beneficio dell'attestatore si rende necessaria in quanto la posizione di indipendenza che lo caratterizza concettualmente impedisce che il medesimo possa raggiungere in breve tempo una conoscenza approfondita dei pregressi accadimenti gestionali dell'impresa. Ciò anche a voler escludere una qualche valenza ai “principi di attestazione” (edizione dicembre 2020) che prevedono espressamente nel paragrafo 4.8 la “Neutralità dell'Attestatore rispetto alle vicende societarie”.

In questo quadro, e nei limiti della documentazione resagli disponibile, l'attestatore potrebbe esaminare i seguenti profili:

  • l'accertamento dei presupposti di avvio di azioni risarcitorie e revocatorie;
  • la stima del risultato utile derivante da tali azioni.

 

Quanto al primo profilo, la fondatezza di azioni risarcitorie sarà stimata dall'attestatore in applicazione dei principi elaborati dalla dottrina e giurisprudenza (cfr. sul punto Auricchio, Covino, Jeantet, Concordato in continuità aziendale: la valutazione comparativa del giudizio attestativo, in dirittobancario.it) che richiedono, tra l'altro, l'accertamento di operazioni censurabili causalmente correlate al verificarsi di un danno. Sotto il profilo tecnico, quando l'azione ipotizzata si fonda sulla violazione da parte degli organi sociali di conservare l'integrità del capitale sociale quale garanzia generica dell'adempimento delle obbligazioni verso terzi, tenuto anche conto della formulazione dell'art. 2486 comma 2 c.c. la determinazione dell'eventuale danno si svolge lungo i seguenti passaggi:

  • determinazione del momento temporale in cui si è manifestata la causa di scioglimento;
  • determinazione dei risultati economici (utili o perdite) effettivamente conseguiti dopo il manifestarsi della causa di scioglimento;
  • stima del “risultato teorico di liquidazione”, ovvero il risultato (utile o perdita) che si sarebbe prodotto nel caso in cui gli amministratori avessero operato nell'ottica conservativa e senza assunzioni di nuovi rischi imprenditoriali;
  • stima del danno in termini di “minore utile” o “maggiore perdita” che scaturisce dalla differenza tra i risultati economici effettivamente conseguiti e quelli che sarebbero stati conseguiti nel caso di liquidazione.

 

In ordine alle azioni revocatorie, l'analisi dell'attestatore andrà svolta nella consapevolezza che l'apertura della liquidazione giudiziale comporta il teorico vantaggio dell'avvio delle azioni revocatorie previste dall'art. 166 CCII. Com'è noto, invece, le azioni revocatorie ordinarie ex art. 2901 c.c. sono promuovibili anche al di fuori della liquidazione giudiziale e pertanto risultano neutrali al fine del confronto (anche se, come detto, la descrizione della percorribilità di tali azioni andrà effettuata nell'ambito della disclosure demandata alla Società).

 

L'analisi della fondatezza delle azioni andrà poi rapportata alla stima dei relativi esiti e, in ogni caso, alla prognosi di recovery. In questa prospettiva, assumono ruolo preminente le verifiche sugli indicatori di capienza (attuale e prospettica) delle controparti. L'analisi è normalmente svolta a partire dalla capienza “attuale” dei patrimoni immobiliari, in funzione della concreta possibilità che in futuro un patrimonio immobiliare possa essere tendenzialmente aggredibile con maggior successo rispetto ad un patrimonio mobiliare (per sua natura liquido, non verificabile dall'attestatore nel caso di valori mobiliari, o caratterizzato da volatilità come i redditi di carattere professionale).

La possibilità di ipotizzare una aggressione ante causam di eventuali ulteriori beni non più nella disponibilità dei soggetti in ipotesi responsabili, postula a sua volta un giudizio di elevata probabilità da parte dell'attestatore in ordine alla fondatezza della azione ed alla correlata possibilità di ottenere una qualche forma di tutela anche in via cautelare.

 

Ad ogni modo, va considerato che la circolare 34/E del 29 dicembre 2020 intitolata “Gestione delle proposte di transazione fiscale nelle procedure di composizione della crisi di impresa”, nel paragrafo dedicato alla valutazione della proposta da parte dell'ufficio pone l'accento sulle analisi quantitative dell'attestatore, piuttosto che sulla ricerca di profili di convenienza connessi anche alle azioni revocatorie e recuperatorie nel caso di liquidazione giudiziale.

 

Anche la giurisprudenza di merito relativa a casistiche di concordato preventivo non mostra di essere pervenuta ad approdi definitivi sulla latitudine degli accertamenti demandati all'attestatore su tali profili (App. Venezia 22 agosto 2020; Trib. Brescia 8 aprile 2021; Trib.  Milano 24 febbraio 2022).

Allo stato, considerata l'incertezza dei confini dell'incarico e delle relative modalità di svolgimento, la prassi professionale si sta sviluppando con l'affiancamento all'attestatore di terzi professionisti delegati a svolgere specifiche indagini sulla pregressa attività degli organi sociali, e ad esprimere un parere legale in ordine a:

  • probabili esiti dei relativi giudizi revocatori o recuperatori;
  • rischi;
  • costi delle spese processuali;
  • tempistiche.

 

Leggi dopo