Focus

Critica alla legge fallimentare riformata: la legittimazione dei terzi a proporre domanda di concordato quale ipotesi di soluzione alternativa

Sommario

L'attuale formulazione della normativa. | Ratio della scelta del legislatore. | De iure condendo: legittimazione dei terzi a richiedere il concordato preventivo. | La “possibilità” di estendere la legittimazione. | L'opportunità di estendere la legittimazione: suoi effetti. | Il modello della Involuntary petition nel diritto statunitense. | La procedure d'alerte nel diritto francese. | La definizione di stato di crisi e i lavori della Commissione Trevisanato. | Gli strumenti di allerta e di prevenzione. | La procedura anticipatoria. | Criteri adottabili per l'emersione dello stato di crisi. |

L'attuale formulazione della normativa.

La normativa in vigore, a seguito delle modifiche legislative apportate con la l. 80 del 2005, lascia invariata la legittimazione attiva a richiedere l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, individuata dall'art. 160 l. fall. nell'imprenditore.

La condizione unica per l'accesso alla procedura di concordato preventivo è che il soggetto proponente sia un imprenditore in stato di crisi.

L'imprenditore è colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni o di servizi, giusta la definizione contenuta nell'art. 2082 c.c.

La normativa che disciplina la procedura di concordato preventivo, contenuta nel Titolo III della legge fallimentare, non opera alcun riferimento a soggetti diversi dall'imprenditore che possano, in luogo di quest'ultimo, avvalersi di tale strumento concorsuale.

Giova sottolineare che non si rinviene alcuna indicazione che espressamente vieti a soggetti terzi di utilizzare la procedura di concordato preventivo.

Tale considerazione non consente però di ritenere che sia allo stato possibile configurare la legittimazione di ulteriori soggetti rispetto all'imprenditore.

Il tenore letterale della disciplina del concordato preventivo consente di affermare che l'unico soggetto legittimato è l'imprenditore in stato di crisi, non ricavandosi elementi idonei a pervenire a conclusioni diverse.

Ratio della scelta del legislatore.

L'imprenditore soggetto al fallimento, sia individuale sia collettivo, deve trovarsi in uno stato di crisi per poter ricorrere alla procedura di concordato preventivo.

L'art. 160, ultimo comma, l. fall., giusta addendum previsto dall'art. 36 d.l. 30 dicembre 2005 n. 273, convertito nella l. 23 febbraio 2006 n. 51, ha espressamente equiparato lo stato di insolvenza a quello di crisi.

Lo stato di crisi indica una situazione oggettiva di gran lunga più “sfumata” dell'insolvenza. Esso è caratterizzato da meri squilibri economici, potenzialmente generatori dell'insolvenza, non superabili attraverso il ricorso al credito istituzionale e non reversibili con un'ordinaria ristrutturazione dei debiti.

Lo stato di crisi può essere rappresentato come un minus rispetto allo stato d'insolvenza. Lo stato di crisi deve essere associato all'idea di una temporanea difficoltà di adempiere alle obbligazioni contratte dall'impresa.

L'insolvenza deve rispondere ai requisiti dell'art. 5 l fall.

La nuova formulazione del concordato preventivo, che può trovare il suo presupposto nello stato di crisi o nello stato di insolvenza, consente di affermare che la finalità possa essere “di liquidazione” - volta a realizzare il mero soddisfacimento dei creditori esistenti - e/o “di risanamento” - attuato con il piano di ristrutturazione previsto dall'art. 160, comma 1, lett. a), l. fall.

La prevalenza dell'aspetto di risanamento rispetto a quello satisfattivo dei crediti risulta dalla formulazione dell'art. 160 l. fall., ove è previsto che, nell'ambito della proposta di concordato preventivo, il piano di risanamento può prevedere la ristrutturazione dei debiti.

Il proponente, nella massima libertà ed autonomia, ha alternative diverse tra loro.

La base del piano potrebbe essere costituita da un progetto di risanamento, consistente in una rappresentazione credibile dell'evoluzione economico finanziaria dell'impresa, fondata su nuove strategie industriali, quali, a titolo meramente esemplificativo, l'abbassamento dell'occupazione, l'abbandono di rami d'attività, l'incremento di investimenti in altri rami di attività ritenuti più convenienti in un'ottica di mercato, senza proporre alcun rientro immediato dall'esposizione debitoria.

La scelta del Legislatore di riservare all'imprenditore la decisione di avvalersi dello strumento concordatario discende dall'originaria prescrizione che consentiva il ricorso alla procedura concorsuale in presenza di uno stato di crisi.

Solo l'imprenditore è in grado, per primo, di avvedersi dello stato di crisi in cui versa e di porvi rimedio utilizzando lo strumento concordatario.

La prescrizione normativa, che attribuisce la legittimazione unicamente all'imprenditore, è rimasta inalterata anche con l'inserimento dell'ultimo comma dell'art. 160 l. fall., il quale consente l'utilizzo del concordato preventivo nel caso in cui si ravvisa uno stato di insolvenza.

Verificare se l'imprenditore versa in uno stato di crisi è operazione poco agevole per i soggetti terzi i quali non dispongono delle informazioni necessarie per poter verificare l'esistenza dello stato di crisi.

Il mancato pagamento di una fornitura di merce, ad esempio, non è automaticamente un sintomo che consente di affermare la sussistenza dello stato di crisi, ben potendo essere una scelta precisa dell'imprenditore, il quale lamenta l'esistenza di vizi o pretende di opporre un credito in compensazione.

Per contro, lo stato di insolvenza, individuato in base ai criteri di cui all'art. 5 l. fall., proprio per il suo carattere irreversibile è più agevolmente percettibile dall'esterno.

Il legislatore non ha ritenuto di diversificare, a seconda dello stato in cui si trova l'imprenditore, attribuendo solo a quest'ultimo la possibilità di avvalersi del concordato preventivo, sia nel momento in cui versa in uno stato di crisi, sia allorquando si tratta di stato di insolvenza.

De iure condendo: legittimazione dei terzi a richiedere il concordato preventivo.

In un'ottica de iure condendo occorre interrogarsi sulla possibilità e sull'opportunità di estendere la legittimazione ad avvalersi dello strumento concordatario anche a soggetti diversi dall'imprenditore.

La “possibilità” di estendere la legittimazione.

La prima questione riguarda la “possibilità”, nel senso che occorre interrogarsi sull'eventuale esistenza di elementi ostativi che precludano l'ampliamento della legittimazione.

Se l'imprenditore versa in uno stato di insolvenza, il manifestarsi esteriore è di tale evidenza che anche i soggetti terzi sono in grado di avvedersene; al contrario, lo stato di crisi è più difficilmente percettibile dall'esterno, non essendo caratterizzato da una situazione oltremodo grave.

Estendere la legittimazione ad avvalersi del concordato preventivo a soggetti diversi dall'imprenditore significa autorizzare i soggetti terzi ad ingerirsi nelle decisioni che attengono la vita dell'impresa, le quali, allorquando la società è in bonis, sono riservate unicamente all'imprenditore.

Il possibile contenuto eterogeneo dei piani concordatari può generare delle difficoltà di coordinamento con un eventuale allargamento della legittimazione.

Se si parte dal presupposto che le scelte all'interno di una società sono demandate al soggetto-imprenditore, esso deve trovare applicazione non solo quando la società si trova in bonis, ma anche quando sussistono situazioni di difficoltà, sia temporanee che irreversibili.

L'attribuzione della legittimazione a soggetti terzi potrebbe determinare una deroga al presupposto sopra indicato, con una diversificazione del soggetto che assume le scelte per la gestione dell'impresa: allorquando non sussiste né lo stato di crisi né lo stato di insolvenza le scelte sono sempre assunte dall'imprenditore; in caso contrario, può verificarsi che un terzo si sostituisca all'imprenditore.

L'obiezione è agevolmente superabile solo se si considera che, allorquando l'impresa si trova in stato di crisi o di insolvenza, vi sono anche altri soggetti - in particolare i creditori e coloro che vantano diritti nei confronti del debitore - che hanno interesse a partecipare alle decisioni relative alla società.

Può verificarsi il caso che siano presentate più proposte concordatarie, di diverso contenuto e volte a perseguire finalità difformi.

Le proposte concordatarie potrebbero avere un contenuto diverso fra loro, in particolare le idee dei creditori potrebbero non essere condivise dalle scelte che l'imprenditore intende porre in essere per fronteggiare la situazione venutasi a creare.

Si potrebbe immaginare la seguente situazione: la presentazione di due proposte concordatarie, una da parte dell'imprenditore e una da parte di un creditore.

Ciò determinerebbe, di conseguenza, la necessità di individuare un criterio che consenta di individuare quale proposta concordataria sia da preferire tra le diverse presentate.

Non può essere accolta la soluzione temporale, volta a preferire la proposta presentata per prima in ordine di tempo: ciò si tradurrebbe in una scelta arbitraria, che non realizzerebbe gli interessi dei soggetti coinvolti.

Peraltro, in caso di crisi, l'imprenditore si troverebbe in una posizione privilegiata, in quanto sarebbe il primo in grado di accorgersi della difficoltà economica e potrebbe presentare la proposta concordataria, vanificando, di fatto, l'ampliamento della legittimazione.

È preferibile accogliere il criterio volto a sottoporre ai creditori la scelta della proposta concordataria che ritengono preferibile, mediante la votazione delle stesse.

L'ampliamento della legittimazione a proporre la proposta concordataria ai soggetti terzi determina la necessità di attribuire anche all'imprenditore il diritto di voto.

L'opportunità di estendere la legittimazione: suoi effetti.

La seconda questione concerne l'opportunità di modificare la disciplina normativa, al fine di prevedere che anche soggetti terzi siano legittimati ad avvalersi della procedura concordataria.

Le riforme alla legge fallimentare sono intervenute al fine di preservare il bene “società”, molto spesso sacrificato dalla volontà di soddisfare unicamente le ragioni dei creditori.

Il perseguimento di tale obiettivo provocava danni economici che risultavano evidenti nell'azzeramento di unità produttive che erano sacrificate attraverso la cessazione di attività d'impresa, le quali avevano talvolta ragione di esistere per procedere con la vendita atomistica dei cespiti aziendali.

La riforma, intervenuta con il d.lgs. 5 del 2006, ha posto al primo piano la necessità di tutelare l'impresa, prediligendo la continuazione dell'attività sociale in luogo della vendita dei singoli cespiti.

La ragione che spinge ad accogliere l'opinione volta ad ampliare la legittimazione dei soggetti che possono accedere alla procedura concordataria risiede in un duplice motivo.

Mantenere la regola in virtù della quale solo l'imprenditore ha la legittimazione ad utilizzare il concordato preventivo spesso significa tardività da parte dell'imprenditore nella richiesta di accesso alla procedura.

L'imprenditore sovente vi fa ricorso quando lo stato di crisi si presenta fortemente deteriorato, così che difficilmente è possibile porre in essere azioni che consentano di mantenere in vita la società.

A ciò si aggiunga che quando vi sono ragioni economiche di continuità dell'esercizio sociale per l'impresa, la proposta concordataria di soddisfazione che è sottoposta ai creditori è talmente minima da essere considerata vessatoria.

In tali casi le domande di concordato preventivo prevedono per i creditori chirografari percentuali inferiori al 10%, cifra destinata a ridursi nel corso della procedura.

L'imprenditore conserva la legittimazione a proporre la domanda di concordato preventivo anche nelle ipotesi di società che hanno perduto interamente il capitale sociale.

In tale circostanza, per una mera finzione giuridica, l'imprenditore, che ha perduto la titolarità economica della società, continua ad avere la capacità giuridica sull'impresa.

La legittimazione esclusiva dell'imprenditore nell'avvalersi del concordato preventivo determina una situazione che, come detto, è riconducibile al monopsonio, cioè un mercato nel quale si rinviene un unico acquirente, che decide cosa e quanto comprare, fissando il prezzo in base alla propria funzione di profitto.

Nel concordato preventivo è l'imprenditore a fissare il prezzo di un'azienda il cui ricavato consiste nel pagamento percentuale ai creditori.

Il debitore assume un ruolo chiave nella vicenda, decidendo il destino di beni che ormai, atteso lo stato di crisi o di insolvenza, non gli appartengono più, essendo venuto meno il punto di contatto che ne legittima la titolarità, ovvero il capitale sociale.

L'imprenditore non formula la proposta concordataria mosso dalla volontà di soddisfare i creditori, ma al solo fine di contenere le responsabilità che potrebbero essere a lui addebitate in caso di dichiarazione di fallimento.

In altre ipotesi il piano concordatario proposto persegue il solo fine di poter consentire all'imprenditore la continuazione dell'attività d'impresa, anche a mezzo di interposta persona, utilizzando il ceto creditorio come il soggetto a cui attribuire le perdite.

Il rischio concreto sopra delineato potrebbe trovare soluzione nell'attribuire la legittimazione a proporre domande di concordato preventivo ai creditori o ai terzi muniti di interesse.

Così facendo gli interessi dei creditori sarebbero meglio tutelati.

I creditori svolgerebbero un ruolo attivo nei nuovi strumenti concorsuali, appropriandosi di una titolarità sui beni con i quali potersi soddisfare, sempre sotto la vigilanza dell'autorità giudiziaria.

Il debitore, non essendo l'unico soggetto legittimato a ricorrere allo strumento concordatario, dovrebbe competere con altri soggetti, proprio come accade in un'economia di mercato.

L'ampliamento della legittimazione consentirebbe una maggiore e più tempestiva mobilità delle imprese in crisi, con migliori prospettive di conservazione della ricchezza e con una tutela di una migliore ed ottimale allocazione delle risorse economiche, quindi con benefici per il sistema economico in generale.

Il problema è particolarmente sentito per le piccole-medio imprese le quali non hanno mobilità nel mercato; le imprese di grandi dimensioni, invero, sono quotate nel mercato finanziario e le offerte pubbliche agli azionisti consentono il turnaround allorché si rendono manifesti segni di debolezza del soggetto economico posto all'apice dell'impresa.

Il modello della Involuntary petition nel diritto statunitense.

Nell'ordinamento statunitense esiste l'istituto dell'involuntary petition, attraverso il quale i creditori possono richiedere alla Bankruptcy Court l'avvio, nei confronti del proprio debitore, di una procedura concorsuale di Chapter 11 - Reorganization o di Chapter 7 - Liquidation (titolo 11 dello United States Code, c.d. Bankruptcy Code, 11 USCS § 303).

La legge stabilisce quali requisiti devono essere soddisfatti per poter proporre l'azione (§ 303 b)): uno o più creditori possono fare ricorso al tribunale se il loro credito è pari complessivamente ad almeno $ 14.425; se tuttavia i creditori sono 12 o più (e in questo calcolo non si tiene conto dei lavoratori e degli insiders), i creditori devono essere almeno in 3 ed i loro crediti devono complessivamente superare di $ 14.425 il valore di eventuali garanzie reali che essi abbiano sui beni del debitore. L'onere della prova di tali requisiti è del/dei creditore/i ricorrente/i.

Per scoraggiare la promozione di azioni infondate o scorrette, il procedimento prevede - oltre alla buona fede dei soggetti ricorrenti - la dimostrazione a carico di questi che i loro crediti non sono sottoposti a condizione (noncontingent) oppure oggetto di una controversia giudiziale bona fide (undisputed). La giurisprudenza ha successivamente stabilito i requisiti secondo i quali i crediti sono da considerarsi noncontingent e ha concesso l'azione anche ai creditori il cui credito – non condizionato – non sia ancora divenuto esigibile (unmatured).

Stante la presenza di questi requisiti formali di carattere preliminare, in una prima fase del procedimento, è possibile che il debitore si difenda validamente in giudizio contestando la legittimità dell'azione proposta, ad esempio sotto il profilo del numero di soggetti ricorrenti o della validità dei loro crediti, ciò che avrebbe l'effetto di portare il procedimento alla conclusione già in una fase preliminare, senza l'analisi nel merito delle condizioni richieste per l'apertura della procedura richiesta di Chapter 7 o 11 (v. infra).

In tal modo, tuttavia, anche ricorsi fondati nel merito e legittimamente volti a tutelare le ragioni dei creditori potrebbero essere rigettati per ragioni processuali di carattere preliminare. Per ovviare a tale inconveniente, il legislatore americano ha espressamente previsto la possibilità per altri creditori - che rispettino i requisiti indicati sopra - di intervenire nella procedura, con l'effetto di ‘integrare' la legittimazione dei creditori procedenti, così che si possa procedere nel merito della causa (§ 303 c)).

Il tribunale può imporre ai ricorrenti di prestare una garanzia (bond), al fine di indennizzare il debitore-resistente, in caso di rigetto dell'istanza (eccetto il caso di accordo tra le parti), dei costi o delle spese legali da questo sostenute e liquidategli dal giudice (§ 303 e) ; i)). Questa circostanza dovrebbe scoraggiare la promozione di ricorsi infondati nel merito o basati unicamente sulla volontà del creditore di gettare discredito commerciale sul proprio debitore, che potrebbe, ad esempio, essere un concorrente, con l'effetto di spingerlo fuori dal mercato. Se, poi, il tribunale accerta che il creditore ha agito in mala fede, può condannare quest'ultimo, su richiesta del debitore, anche al pagamento dei danni causati in via diretta dalla promozione dell'involuntary petition e di punitive damages (§ 303 i)). In proposito, si deve tenere presente che anche solo la (notizia della) richiesta di avvio di una procedura concorsuale da parte di un terzo può causare al debitore l'incapacità di procurarsi nuovi mezzi finanziari, l'irrigidimento dei termini di pagamento nei suoi confronti ed il generale deterioramento della sua reputazione commerciale.

Sino alla pronuncia del tribunale sul ricorso, il debitore può proseguire la propria attività imprenditoriale, salvo che il tribunale gli ordini diversamente, come nel caso in cui vi sia timore che il debitore nasconda i propri beni o ne disponga ad un prezzo inferiore al loro valore di mercato, con il conseguente danno per i propri creditori (§ 303 f)).

Se il debitore non propone tempestivamente opposizione, il tribunale ordina l'avvio della procedura richiesta a carico del debitore. Diversamente, il ricorso viene accolto solo dopo che, all'esito del trial, i creditori hanno dimostrato che il debitore generalmente non adempie alle proprie obbligazioni di pagamento alla loro scadenza (a meno che tali debiti non siano oggetto di una controversia), il c.d. equity insolvency test.

Il requisito secondo il quale il debitore generalmente non adempie i pagamenti è stato oggetto di una vasta interpretazione da parte della giurisprudenza, che ha ritenuto che una formulazione così generica sia stata redatta proprio per garantire maggiore flessibilità e non restringere o limitare il ricorso al rimedio della involuntary petition.

Il test è condotto su un piano fattuale più che di diritto, poiché non implica un'insolvenza desunta unicamente dalle risultanze di bilancio, ma tiene conto dell'incidenza di diversi fattori, quali ad esempio l'importo del debito in assoluto nonché, rispetto all'entità degli affari del particolare debitore, il numero dei creditori, le diverse categorie di debiti (a breve o a lungo termine, garantiti o non garantiti, normalmente ricorrenti o straordinari etc.), la percentuale di debiti insoluti rispetto al totale delle passività, al fine di stabilire se il requisito sia soddisfatto. Il primo tribunale che ha esaminato il test ha rilevato che fu adottato per favorire una maggiore flessibilità, in considerazione del numero dei creditori.

E' interessante notare che il creditore dovrà dare la prova che il debitore non provvede ai pagamenti, non la prova che egli non è in grado di provvedere, il che rafforza l'elemento di fatto e non di diritto del requisito in parola.

E' possibile che, nel corso del procedimento, al tribunale sia chiesto da uno o più creditori, anche con l'accordo del debitore, di non proseguire ulteriormente nell'azione. In tal caso, l'autorità giudiziaria può interrompere la procedura solo dopo avere dato notizia a tutti i creditori, anche a quelli non intervenuti, ed avere raccolto il loro parere in udienza: ciò impedisce che il debitore ed i creditori ricorrenti trovino un accordo fraudolento che potrebbe danneggiare quei creditori che, seppure non intervenuti nel procedimento, avrebbero interesse all'avvio della procedura concorsuale.

Si è detto degli effetti negativi che un'involuntary petition può avere sulla reputazione del debitore, anche se successivamente rigettata. Per attenuare tali conseguenze, se il debitore è una persona fisica e il ricorso non è accolto, il tribunale può emettere un provvedimento con cui inibisce alle agenzie che valutano la solvibilità dei soggetti (consumer reporting agencies) di utilizzare nei loro rapporti le informazioni relative al ricorso o alla conseguente procedura. Inoltre se, nelle stesse condizioni, la petition contiene affermazioni false o ingannevoli, il tribunale ordina, su istanza del debitore, di mettere un sigillo alla documentazione di causa e di eliminare ogni riferimento a tale petition.

La procedure d'alerte nel diritto francese.

Nel dibattito svoltosi nel periodo ante riforma si era più volte fatto riferimento alla legislazione francese, la quale codifica lo stato di crisi come procedure d'alerte.

Si tratta di uno strumento preventivo previsto per le società di capitali dove viene esercitato il controllo da parte dei revisori dei conti, obbligatorio per legge o di carattere volontario (artt. L 234-1 e ss.).

La procedura - che varia a seconda del tipo di società (qui descritta è quella prevista nelle sociétés anonymes) - viene attivata ove il revisore dei conti rilevi, nell'esercizio delle sue funzioni, fatti di natura tale da compromettere la continuità dell'esercizio sociale.

In una prima fase, che si svolge mediante corrispondenza scritta, il revisore deve informare il presidente del consiglio di amministrazione dei propri rilievi; quest'ultimo ha l'obbligo di fornire, nel termine di 15 giorni, una risposta adeguata alla gravità della situazione posta alla sua attenzione e dalla quale il revisore possa convincersi dell'idoneità dei provvedimenti anticipatori a garantire la continuità dell'esercizio. Se il programma di misure di correzione viene posto in essere proficuamente ed il revisore ne è soddisfatto, la procedura d'allerta si arresta in questa prima fase.

Ove, invece, il presidente del consiglio di amministrazione non risponda al revisore nel termine di 15 giorni o se la sua risposta è da questi ritenuta inadeguata, la procedura entra in una seconda fase, nella quale il revisore invita il presidente del consiglio di amministrazione a convocare formalmente quest'ultimo affinché deliberi sui fatti stessi. La delibera è comunicata al comité d'entreprise (un organo consultivo interno alla società) e della procedura è informato - per la prima volta nel corso della stessa - anche il Presidente del Tribunale di Commercio.

Nel caso in cui la procedura sin qui descritta non sia rispettata o, nonostante le decisioni prese, la continuità dell'esercizio sociale rimanga, a giudizio del revisore, pregiudicata, in una terza fase quest'ultimo organo redige un rapporto straordinario, presentato alla successiva assemblea degli azionisti e comunicato al comité d'entreprise - ma non ancora al Tribunale di Commercio. Si noti che, poiché non è previsto alcun termine acceleratorio per la convocazione dell'assemblea, tra la data del rapporto e l'assemblea stessa possono intercorrere anche dei mesi e tale ritardo potrebbe compromettere l'efficacia dell'intera procedura preventiva.

All'esito dell'assemblea, quale ultimo rimedio, il revisore può valutare che quanto deciso dagli azionisti non permette ancora di assicurare la continuità dell'esercizio sociale: in tal caso, ne informa il Presidente del Tribunale di Commercio presentandogli il rapporto straordinario redatto.

La definizione di stato di crisi e i lavori della Commissione Trevisanato.

L'ampliamento della legittimazione determina la necessità di individuare un criterio che consenta di stabilire con certezza quando una società si trova in stato di crisi.

Il problema è di particolare complessità, stante l'assenza di una definizione dello stato di crisi nel corpus normativo.

Al fine di poter formulare delle proposte de iure condendo si ritiene oltremodo indispensabile ripercorrere i lavori svolti dalla Commissione Trevisanato.

La commissione Trevisanato, prendendo spunto dalla legislazione francese, aveva elaborato una bozza di riforma, basata sull'idea di far emergere in modo tempestivo lo stato di insolvenza.

Punto focale del progetto di riforma Trevisanato fu la sostituzione delle procedure di amministrazione controllata, concordato preventivo, fallimento e liquidazione coatta amministrativa con gli istituti di allerta e prevenzione, di composizione concordata della crisi e di liquidazione concorsuale.

Gli istituti di allerta e prevenzione presentavano la primaria finalità di evitare lo stato di insolvenza, facendo sì che emergessero prontamente le situazioni di difficoltà e che l'imprenditore provvedesse tempestivamente alla ristrutturazione dell'impresa ed alla predisposizione di soluzioni amichevoli di soluzione della crisi con i creditori.

Amministrazione controllata e concordato preventivo erano invece sostituite con la procedura anticipatoria, nella quale i creditori venivano suddivisi in classi e si vedevano offrire accordi diretti alla composizione dell'insolvenza, i quali avrebbero garantito parità di condizioni a creditori consenzienti e non.

Gli strumenti di allerta e di prevenzione.

Gli istituti di allerta e prevenzione, oggetto dell'art. 3 dello schema di legge delega, rappresentavano una novità assoluta nel nostro ordinamento giuridico.

In particolare, con il primo si indicava la possibilità di individuare tempestivamente la presenza di una crisi nell'impresa ed intervenire al fine di evitarne l'aggravamento e consentire, se possibile, la sua composizione.

La prevenzione invece, come indica il termine stesso, era volta ad impedire l'insorgere della crisi od il peggioramento di una crisi già insorta.

Uno dei maggiori limiti della legge fallimentare di cui al r.d. 267 del 1942, fin dai primi anni di applicazione, si era rivelato essere l'incapacità di individuare tempestivamente le situazioni di crisi, portando così all'inevitabile smantellamento dei complessi produttivi, anche in quelle situazioni tali da consentire interventi di risanamento per evitare il definitivo dissesto dell'impresa.

Gli strumenti di conservazione dell'impresa, quale la procedura di amministrazione controllata, non si erano dimostrati idonei allo scopo, rappresentando spesso un inutile passaggio intermedio prima delle successive procedure liquidatorie.

Negli istituti delineati nel progetto redatto dalla Commissione Trevisanato era quindi riposta una particolare fiducia, nonché la speranza che questi potessero concretamente affermarsi quali meccanismi affidati all'iniziativa di soggetti diversi dall'imprenditore, idonei a far emergere ancor più tempestivamente la crisi in modo da fronteggiarla con gli strumenti più adeguati.

La difficoltà maggiore, per porre in essere questi istituti, era rappresentata dall'individuazione di elementi indicatori della crisi nella sua fase iniziale, concentrandosi sia sui fatti esterni che su quelli interni della vita d'impresa.

Sotto il primo profilo, per esempio, un indice di difficoltà dell'imprenditore poteva essere rappresentato dall'insorgere di debiti verso il fisco, nonché nei confronti degli istituti previdenziali ed assistenziali, trattandosi di una situazione che può celare il tentativo di far fronte ad uno stato iniziale di crisi selezionando i creditori da soddisfare in base ad una scala di priorità.

Il disegno di legge delega prevedeva, pertanto, di attribuire alle pubbliche amministrazioni il compito di evidenziare, mediante iscrizione in un apposito registro, i mancati pagamenti di crediti pubblici, alla luce del fatto che l'imprenditore tenderà a soddisfare per ultimi quei creditori che, spesso per la loro struttura altamente burocratica, manifestano maggior lentezza nel reagire all'inadempimento.

Le informazioni relative ai ritardi nei pagamenti dovevano essere raccolte in banche dati, a cura delle camere di commercio, in cui le informazioni sarebbero state raggruppate per imprenditore e periodicamente trasmesse alle cancellerie dei tribunali; le autorità giudiziarie avrebbero potuto avvalersene quale fonte di prova in caso di apertura della procedura di liquidazione concorsuale.

Sotto il secondo profilo, quello della vita interna dell'impresa, occorreva indurre gli organi controllori dell'impresa stessa (collegio sindacale, società di revisione, comitato di sorveglianza etc.) ad un maggior rigore nell'individuare situazioni di difficoltà e segnalarle all'autorità giudiziaria, ogni qual volta i gestori dell'impresa non avessero adottato i provvedimenti idonei di risanamento per risolvere le difficoltà segnalate.

Le disposizioni del codice civile riguardanti il controllo sulla gestione d'impresa, tuttavia, non furono ritenute sufficienti dalla Commissione, la quale volle attribuire agli organi di controllo ulteriori compiti di vigilanza, in primo luogo quello di allertare l'organo amministrativo affinché questo adottasse i rimedi necessari per il superamento della crisi.

La società, però, avrebbe potuto non predisporre i rimedi necessari, oppure limitarsi ad interventi parziali ed insufficienti, e nello schema di legge delega era quindi previsto l'ulteriore rimedio della segnalazione all'autorità giudiziaria; quest'ultima avrebbe indotto ad adottare le iniziative necessarie per evitare la segnalazione, in quanto l'imprenditore sarebbe stato consapevole della capacità di questa disciplina di facilitare notevolmente la diffusione delle notizie circa le condizioni di salute della sua impresa.

Si trattava di obiettivi non agevoli da realizzare, poiché occorreva individuare strumenti idonei per intervenire, anche in assenza di manifestazioni palesi della crisi, senza però un'eccessiva intrusione nella sfera della libertà economica dell'imprenditore.

La procedura anticipatoria.

L'obiettivo della procedura di crisi era far sì che le parti raggiungessero un accordo che presentasse le caratteristiche positive degli accordi stragiudiziali, per esempio fantasia ed elasticità, senza però essere soggetto ai noti rischi legati all'eventualità del loro insuccesso.

Si voleva far sì che il debitore raccogliesse in breve tempo il consenso dei creditori circa un piano di risoluzione della crisi, indipendentemente dall'intensità della stessa, che avrebbe potuto variare dalla difficoltà economica transitoria, tale da richiedere una generale moratoria nei confronti dei creditori, fino ad una ben più grave difficoltà di adempiere.

L'aspetto essenziale era che l'imprenditore poteva dialogare con i propri creditori, e che per questi ultimi la soluzione proposta risultava più favorevole rispetto ad una procedura liquidatoria, raggiungendo l'accordo in tempi brevi e sotto la protezione ed il controllo dell'autorità giudiziaria.

Il ricorso a questo nuovo strumento di regolazione delle crisi d'impresa era vietato, secondo quanto stabilito dalla Commissione Trevisanato, solo per chi ne avesse già usufruito o fosse stato sottoposto ad una procedura di liquidazione concorsuale nell'ultimo triennio, al fine di evitare furbesche iniziative di insolventi “professionali” che avrebbero potuto approfittare del nuovo istituto per evitare la procedura liquidatoria.

Anche in questa procedura, come del resto in tutta la disciplina concorsuale, si prevedeva la sospensione delle azioni esecutive individuali ed il divieto di pagamento ai creditori anteriori, e si aggiungeva, quale condizione per l'accesso alla procedura, l'obbligo di redazione di un apposito piano di ristrutturazione; nel corso della procedura il piano avrebbe potuto essere approfondito e perfezionato, ma sin dall'inizio occorreva che l'iniziativa del debitore risultasse seria e credibile.

Circa il contenuto e la valutazione del piano si manifestarono forti contrasti in Commissione: il testo di maggioranza proponeva che il tribunale disponesse di un potere autonomo di valutazione della fattibilità del piano, al fine di tutelare gli interessi dei creditori dissenzienti, ai quali sarebbe stata comunque estesa l'efficacia del piano; la proposta di minoranza voleva, invece, che al tribunale fossero attribuiti solamente poteri di rettifica ed integrazione del procedimento di approvazione, prevedendo un controllo giurisdizionale di legittimità e non anche di merito, presupponendo che la convenienza e la fattibilità del piano fossero già state valutate sia dal commissario giudiziale sia dalla maggioranza per classi dei creditori.

Era previsto che, entro sei mesi dall'apertura del procedimento, i creditori depositassero la propria adesione in tribunale, cui sarebbe seguita l'omologazione; il termine di sei mesi per ottenere il consenso dei creditori potrebbe apparire limitato, ma occorre considerare che esso fu fissato dalla Commissione sulla base della verosimile ipotesi secondo cui l'imprenditore inizierà ad intraprendere trattative con i creditori con il dovuto anticipo rispetto al momento di presentazione del piano.

Il testo prevedeva, inoltre, una procedura semplificata per l'ipotesi in cui il consenso di una maggioranza qualificata dei creditori si fosse formato prima dell'apertura della procedura; in questo caso l'accordo avrebbe riguardato soltanto i creditori consenzienti e per gli altri creditori era previsto il soddisfacimento immediato ed integrale, previa valutazione del commissario sulla disponibilità degli importi necessari.

L'imprenditore manteneva la gestione dell'impresa, salvo casi particolari, in cui si riscontrasse la sua incapacità nel gestire i problemi organizzativi e finanziari che possono insorgere nel corso di questa particolare fase di vita dell'impresa.

La procedura si interrompeva, lasciando il posto a quella di liquidazione concorsuale, al venir meno delle condizioni richieste per l'accesso al procedimento, quando il piano non fosse risultato attuabile, quando il debitore si fosse sottratto alla vigilanza od alle disposizioni degli organi della procedura oppure in presenza di atti di frode.

Al pari di quanto previsto nella vigente legislazione, si determinava l'effetto tipico di consecuzione delle procedure concorsuali; pertanto, con l'apertura della procedura liquidatoria, il periodo sospetto per l'esercizio delle azioni revocatorie, relative agli atti compiuti in precedenza, decorreva dall'apertura della prima procedura ed il termine di prescrizione decorreva invece dall'apertura della seconda procedura.

Un ultimo aspetto che merita qualche considerazione è l'innovativa interpretazione della par condicio fornita dalla Commissione Trevisanato, che volle garantire il rispetto di questo fondamentale principio, dando vita, però, a categorie di creditori sostanzialmente, e non solo formalmente, omogenee.

Il ceto creditorio poteva essere suddiviso in classi, nelle quali non necessariamente la medesima condizione giuridica comportava anche un identico trattamento, in quanto si teneva conto anche delle diverse esigenze che caratterizzano i crediti.

Si sarebbe tenuto conto, per esempio, dei diversi interessi che contraddistinguono i fornitori dai creditori finanziari, oppure i creditori minori da quelli maggiori, offrendo loro percentuali e tempi di soddisfazioni diversi.

Criteri adottabili per l'emersione dello stato di crisi.

Al fine di individuare lo stato di crisi in cui versa un'impresa si possono utilizzare i criteri che sono stati delineati dalla Commissione Trevisanato.

Sono indici che manifestano lo stato di difficoltà in cui versa l'imprenditore: l'insorgere di debiti verso il fisco, nonché nei confronti degli istituti previdenziali ed assistenziali.

Al fine di rendere edotti i soggetti terzi dell'inadempimento dell'imprenditore nei confronti del fisco e degli istituti previdenziali ed assistenziali è preferibile attribuire alle pubbliche amministrazioni il compito di evidenziare, mediante iscrizione in un apposito registro, i mancati pagamenti di crediti pubblici.

Tale procedura costringe l'imprenditore a soddisfare creditori che notoriamente sono relegati agli ultimi posti.

La creazione di banche dati, a cura delle camere di commercio, consente di raccogliere tutte le informazioni relative all'impresa e consente la conoscibilità ai soggetti terzi.

La trasmissione periodica alle cancellerie dei tribunali dei dati raccolti attribuisce all'autorità giudiziaria la possibilità di avvalersene quale fonte di prova, nel caso di apertura della procedura di liquidazione concorsuale.

Si possono, altresì, indicare ulteriori elementi che spesso dimostrano la presenza di uno stato di difficoltà dell'imprenditore debitore.

In prima battuta, un sintomo rilevante della crisi può essere rappresentato dalla richiesta ai propri finanziatori di riscadenziamento del proprio debito. È infatti evidente che la rinegoziazione, soprattutto se a condizioni onerose per l'imprenditore, è dovuta all'insufficienza del flusso di denaro in entrata per le esigenze dell'impresa e quindi alla mancanza della liquidità necessaria per provvedere ai pagamenti già dovuti o previsti per il futuro.

Lo stesso principio vale ove il creditore possa dimostrare che il debitore abbia avuto accesso al credito bancario o a finanziamenti privati in misura elevata. Se, da un lato, è pur vero che l'accesso al credito bancario presuppone un discreto stato di salute dell'impresa, tale strumento, se usato in misura eccessiva, può provocare una moltiplicazione delle garanzie concesse sui beni produttivi dell'impresa ed un indebitamento tale da rivelarsi ingestibile alla prima difficoltà economico-finanziaria. Per converso, anche un'eccessiva esposizione debitoria pregressa e la sopravvenuta impossibilità attuale di accedere al credito bancario potrebbero indicare lo stato di difficoltà in cui si trova l'impresa.

Anche la riduzione del personale, attuata individualmente o a maggior ragione mediante procedure collettive, può celare uno stato di crisi dell'impresa, che sia obbligata a tagliare il numero e dunque il costo dei propri dipendenti per fare fronte alle proprie ridotte entrate. Resterebbe tuttavia onere del creditore dimostrare che non si tratta di una ristrutturazione del personale dovuta, ad esempio, ad una riorganizzazione o ad una fusione con un altro soggetto, avulsa da motivi economici.

Con riguardo poi all'utilizzo dell'integrazione salariale (c.d. cassa integrazione), è noto che essa presuppone per legge una situazione di crisi temporanea, connessa ad una fase contingente e transitoria, avulsa dalle possibilità di controllo dell'imprenditore. Tuttavia, se l'impresa reitera il ricorso alla cassa, il creditore di quell'impresa avrà un fondato elemento per sostenere che lo stato di crisi ha ormai assunto carattere strutturale e non più temporaneo, e quindi sarebbe in tal modo soddisfatto il presupposto per l'apertura della procedura di concordato preventivo.

Lo stesso creditore potrebbe anche fare leva su cessioni di rami d'azienda o di partecipazioni societarie, operazioni che rappresentano una modalità per aumentare la propria liquidità, ma che, nel lungo periodo, rischiano di impoverire l'azienda, riducendone le capacità produttive. Lo stesso ragionamento vale per la risoluzione di rapporti di agenzia e di distribuzione o per la chiusura di sedi commerciali.

La previsione di norme che impongono agli organi controllori dell'impresa sia un maggior rigore nell'individuare le situazioni di difficoltà, sia l'obbligo di segnalare tali comportamenti all'autorità giudiziaria, costituisce un elemento che consente ai soggetti terzi di conoscere le vicende societarie e di venire a conoscenza di eventi che rappresentano la manifestazione dello stato di crisi.

La previsione del compito in capo agli organi di controllo di allertare l'organo amministrativo affinché questo adotti i rimedi necessari per il superamento della crisi e, in caso di omissione, il rimedio della segnalazione all'autorità giudiziaria la quale deve indurre ad adottare le iniziative necessarie per evitare la segnalazione, costituisce uno strumento che consente la diffusione delle notizie circa le condizioni di salute della sua impresa.

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