Focus

Il concordato “in bianco”: rassegna sintetica sui profili sostanziali dell'istituto e sulle problematiche emerse in sede applicativa

Sommario

Concordato in bianco e Chapter 11 | La disciplina | La ratio del concordato in bianco | Il rapporto di pregiudizialità con la dichiarazione di fallimento | Atti di ordinaria e straordinaria amministrazione | I contratti in corso di esecuzione | L'abuso del concordato in bianco |

Concordato in bianco e Chapter 11

Con la legge 7 agosto 2012 n.134, di conversione del decreto legge 22 giugno 2012 n. 83, il legislatore ha introdotto all'art.161 comma 6 della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267) lo strumento concorsuale del concordato preventivo “in bianco” o “con riserva” che consente il deposito disgiunto della domanda di concordato da quella della proposta e del piano, questi ultimi nel termine perentorio concesso dal Tribunale.

Si trattava di introdurre nel nostro ordinamento una procedura ispirata al c.d. Chapter 11 statunitense che ha dato più volte prova di efficienza e rapidità, consentendo, tra l'altro, i salvataggi di General Motors e Chrysler.

In particolare, il Chapter 11 consente ad un imprenditore in crisi di avviare immediatamente la procedura, mantenere la gestione dell'impresa (con la supervisione del giudice competente), predisporre il nuovo piano industriale e finanziario e condurre le negoziazioni con i vari soggetti coinvolti beneficiando di importanti norme di favore finalizzate a preservare la continuità aziendale durante le negoziazioni stesse (blocco delle azioni esecutive e cautelari, possibilità di essere autorizzati dal giudice a contrarre nuovo indebitamento c.d. senior o super-senior e non esposto al rischio di azioni revocatorie, sostanziale irrilevanza dei rischi di responsabilità penale a condizione che si rispettino le regole della procedura). La procedura di Chapter 11 costituisce, quindi, uno strumento a mezzo del quale può essere più agevolmente individuata la corretta soluzione della crisi. Soluzione che poi l'imprenditore sottoporrà al voto dei creditori chiamati a decidere a maggioranza qualificata. In caso di votazione favorevole l'imprenditore potrà quindi attendersi di uscire rapidamente dalla procedura risanato.

Il nostro sistema, al contrario, imponeva all'imprenditore in crisi la dura scelta tra il fallimento o l'istanza di ammissione all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, da un lato, e condurre l'attività di predisposizione del nuovo piano industriale e finanziario e le negoziazioni al di fuori di una procedura concorsuale, dall'altro, con la conseguenza non solo di non poter beneficiare di nessuna delle predette tutele, ma anche di esporsi al rischio di gravi responsabilità personali, sia in sede civile che penale, in caso di insuccesso del tentativo di ristrutturazione.

Questo perchè la normativa del concordato preventivo imponeva di presentare, insieme al ricorso introduttivo, sia il piano sia la dettagliata proposta ai creditori. Il ricorso per il concordato preventivo doveva quindi necessariamente seguire le negoziazioni.

La disciplina

Ebbene, i nuovi commi da 6 a 10 dell'art. 161 l. fall., applicabili ai procedimenti introdotti dall'11 settembre 2012, prevedono che l'imprenditore possa presentare una domanda di concordato allegando i bilanci degli ultimi tre esercizi e riservandosi di depositare in seguito gran parte della restante documentazione (inclusi tra l'altro il piano e la proposta). Il giudice fisserà un termine compreso fra 60 e 120 giorni, prorogabile in presenza di giustificati motivi di non oltre 60 giorni, per il deposito della documentazione mancante.

L'imprenditore ha anche la possibilità di depositare, in luogo della documentazione per il concordato preventivo e nello stesso termine, ricorso per l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis (ovviamente qualora sia stato in grado nel frattempo di raggiungere tale accordo con creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti) conservando sino all'omologazione dell'accordo gli effetti prodotti dalla domanda di concordato. Inoltre, il Tribunale ha il potere di disporre obblighi informativi periodici anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa.

In base ai richiamati commi dell'art. 161 l. fall., fino al decreto di ammissione alla procedura “definitiva” il debitore può appunto compiere determinati atti. Questo lasso di tempo può interessare sia i concordati “abituali” che quelli in bianco. L'unica differenza sostanziale tra le due procedure, a questi fini, è la durata di questo periodo. Mentre nei concordati “abituali” il lasso di tempo fra il deposito del ricorso e il decreto di ammissione normalmente è molto breve, ancorché variabile in funzione del momento e della prassi del Tribunale competente, nel concordato in bianco questo periodo è necessariamente più lungo, proprio per la struttura stessa della procedura, essendo condizionata alla successiva presentazione della domanda completa (con proposta, piano e relativa documentazione).

La ratio del concordato in bianco

La funzione dell'istituto in esame appare evidente alla luce dell'art. 168 l. fall., che fa divieto ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, eseguita a cura della Cancelleria.

Quanto agli effetti della presentazione della domanda con riserva, la pubblicazione del ricorso sul registro delle imprese comporta, altresì, la sterilizzazione delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla medesima pubblicazione, rispetto ai creditori anteriori al concordato, il blocco degli interessi, l'applicazione della regola dell'opponibilità degli atti ex art. 45 l. fall.

Inoltre, se il debitore è una società, sino all'omologazione non si applicano le norme sulla riduzione del capitale per perdite (artt. 2446, commi secondo e terzo e 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c.) e sulla riduzione al di sotto del minimo legale (artt. 2447 e 2482-ter c.c.), non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale ex artt. 2484, n. 4, e 2545- duodecies c.c. e resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma, l'applicazione dell'art. 2486 c.c. con limitazione del potere di gestione degli amministratori ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 182-sexies, l. fall.).

In altri termini, dunque, la disciplina societaria posta a salvaguardia della conservazione del capitale sociale non opera perché l'intervento a garanzia del mantenimento del capitale sociale potrebbe ostacolare l'opera di risanamento o addirittura essere inutile quando il concordato o l'accordo preveda la liquidazione della società (Panzani, Il concordato in bianco, in Il Fallimentarista.it). Tali effetti vengono meno retroattivamente nel caso in cui il debitore non sia poi ammesso al concordato, salvo che per gli atti legalmente compiuti, e ciò per dare certezza e stabilità al rapporto creatosi. Infatti, se nel termine assegnato il debitore non completa la documentazione, si applica l'art. 162, commi 2 e 3 (inammissibilità della proposta di concordato ed eventuale dichiarazione di fallimento).

Il rapporto di pregiudizialità con la dichiarazione di fallimento

Sempre in ordine alla funzione di tutela dell'imprenditore propria dell'istituto in esame, particolare interesse riveste la questione relativa al rapporto di pregiudizialità o meno tra decisione sulla ammissibilità del concordato preventivo e la decisione sulla istanza di dichiarazione di fallimento.

Nel testo originario della l. fall. l'art. 160 prevedeva espressamente che la domanda di concordato preventivo potesse essere proposta “sino a che il suo fallimento non è dichiarato”, affermando pertanto la pregiudizialità del concordato preventivo sul fallimento.

Con il d.lgs. n. 5/2006 l'inciso era stato abrogato, il che aveva indotto a dedurne che la presentazione della domanda concordataria non costituisse né causa di sospensione del giudizio diretto alla dichiarazione di fallimento né conseguentemente affermazione di pregiudizialità sul medesimo procedimento, come affermato da alcune decisioni della S.C.

Oggi i commi 6 e 10 dell'art. 161 l. fall. prevedono che, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento, il termine concedibile dal Tribunale è di 60 gg. – oltre eventuale proroga massima di ulteriori 60 gg. - salvo che l'istanza di fallimento venga rigettata con decreto del Tribunale (art. 22, comma 1, l.fall.) e senza che venga peraltro specificato cosa succeda in ipotesi di reclamo in Corte d'Appello.

Ora è evidente che il Tribunale, in presenza dei requisiti formali e sostanziali previsti dalla norma, sia vincolato alla concessione del termine rimanendo solo discrezionale la concessione della proroga. Conseguentemente, la concessione del termine impedisce l'esame dell'istanza di fallimento, ripristinando l'esistenza di una pregiudizialità del concordato preventivo sul fallimento in ipotesi di deposito tempestivo nel termine concesso della proposta e del piano.

Se però il termine concesso scade senza presentazione di piano e proposta, viene meno ogni pregiudizialità anche della successiva domanda non riservata di concordato preventivo e rivive il sistema della discrezionale decisione del Tribunale nello scegliere se ammettere la domanda di concordato preventivo o dichiarare il fallimento.

Atti di ordinaria e straordinaria amministrazione

Sotto altro profilo, ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall., dopo il deposito del ricorso il debitore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione. Diversamente gli atti urgenti di straordinaria amministrazione possono essere compiuti previa autorizzazione del Tribunale, con parere del Commissario, se nominato.

Altro problema di natura sostanziale attiene, pertanto, alla individuazione delle due diverse tipologie di atti.

Lo stesso articolo 167, comma 2, l. fall. fornisce un'elencazione solo esemplificativa, caratterizzandosi per l'assenza di una descrizione precisa che identifichi gli atti di straordinaria amministrazione, da contrapporre a quelli appunto di ordinaria amministrazione.

In particolare, in dottrina si è osservato che l'accertamento del presupposto di applicazione della norma continua ad essere rimesso ai criteri suppletivi elaborati, volta per volta, da dottrina e giurisprudenza, se non altro per i casi non espressamente presi in considerazione dalla norma sopra richiamata (sempreché si ritenga di considerare la valenza definitoria di portata generale e non limitata agli effetti previsti dalla disposizione normativa).

In altri termini, in assenza di una definizione normativa, la labile distinzione tra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione determina la necessità di applicare le nozioni secondo criteri, per così dire, di “geometria variabile”, a seconda dei contesti presi in considerazione (sul punto si veda G. Falcone, Profili problematici del “concordato con riserva”, in Dir. Fall. n. 3/4 2013, 392 e ss.).

In una logica restrittiva, si è, inoltre, evidenziato come la previsione del comma 7 richieda – quale presupposto per l'autorizzazione dell'atto di straordinaria amministrazione – che questo sia caratterizzato, oltre che, ovviamente, per l'utilità o quanto meno per la non dannosità, anche dall'urgenza, sicché non tutti gli atti aventi carattere “straordinario” sono autorizzabili durante il pre-concordato, ma solo quelli urgenti, per i quali, appunto si spiega la non necessità di premunirsi di speciali relazioni attestative dell'esperto, come invece esige l'art. 182-quinquies per le autorizzazioni ai finanziamenti e ai pagamenti di crediti anteriori per prestazioni essenziali. Quelli non urgenti potranno essere compiuti solo dopo l'ammissione al concordato e sempre che siano poi autorizzati dal Giudice Delegato a norma dell'art. 167 l. fall (Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in ilFallimentarista.it).

Al riguardo particolare interesse riveste una pronuncia del Tribunale di Terni (12 ottobre 2012), che a sua volta ha aderito ad una pronuncia della S. Corte (Cass. 20.10.2005, n. 20291), secondo cui “In tema di concordato preventivo, la valutazione in ordine al carattere di ordinaria o straordinaria amministrazione dell'atto posto in essere dal debitore senza autorizzazione del giudice delegato, ai fini della eventuale dichiarazione di inefficacia dell'atto stesso ai sensi dell'art. 167 l. fall., deve essere compiuta dal giudice di merito tenendo conto che il carattere di atto di straordinaria amministrazione dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità di soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi”.

In altri termini, dunque, devono ritenersi di ordinaria amministrazione gli atti di comune gestione dell'azienda, strettamente aderenti alle finalità e dimensioni del suo patrimonio e quelli che, ancorché comportanti una spesa elevata, lo migliorino o anche solo lo conservino, mentre ricadono nell'area della straordinaria amministrazione gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispondano acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti.

I contratti in corso di esecuzione

Passando all'esame di un ulteriore profilo di natura sostanziale, con l'articolo 169-bis l. fall., sempre al fine di favorire la conservazione della continuità aziendale, il legislatore si è anche occupato, sotto due importanti profili, dei problemi posti dai contratti in corso di esecuzione nel momento in cui la domanda di concordato viene proposta. Per l'impresa in crisi, da un lato, la prosecuzione di alcuni contratti pendenti potrebbe risultare troppo onerosa (con conseguente danno per le prospettive di recupero dei creditori o addirittura impossibilità di proseguire l'attività) e, dall'altro lato, sussiste il rischio che le controparti si sciolgano dai contratti pendenti proprio per il fatto che l'imprenditore ha presentato domanda di concordato con conseguente pregiudizio per la conservazione della continuità aziendale.

Il legislatore ha, dunque, previsto che l'imprenditore possa chiedere al Tribunale di autorizzare lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione o la loro sospensione per non più di 60 giorni prorogabili una sola volta. Il terzo contraente avrà diritto ad un indennizzo (equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento), che sarà però soddisfatto in moneta concordataria (vale a dire come un qualsiasi credito chirografario anteriore alla domanda di concordato).

A questo punto è, dunque, lecito chiedersi se la richiesta di sospensione o di scioglimento ex art. 169-bisl. fall. esiga necessariamente la presentazione della proposta definitiva di concordato, o se sia già applicabile sin dal momento del deposito della domanda “in bianco” ex art. 161, comma 6, l. fall.

A tal riguardo è interessante verificare come si è pronunciata la giurisprudenza di merito.

Il Tribunale di La Spezia (Trib. La Spezia 24 ottobre 2012) ha stabilito che, in caso di domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l. fall., lo scioglimento dei contratti pendenti, ai sensi dell'art. 169-bis, l.fall., può essere autorizzato, anche prima del deposito della proposta, del piano e della documentazione prescritta dall'art. 161, commi 2 e 3, l.fall., allorquando possa valutarsi in via prognostica non più conveniente per le sorti del concordato la prosecuzione dell'attività contrattuale.

Dello stesso avviso è stato anche il Tribunale di Modena (Trib.Modena 30 novembre 2012), secondo cui con il ricorso per concordato preventivo cd. con riserva di cui all'articolo 161, comma 6, l. fall., il debitore può richiedere di essere autorizzato sia alla sospensione sia allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione. Secondo il medesimo Tribunale, infatti, nessun dato testuale consente di escludere che la disciplina di cui all'art. 169-bis l. fall. possa essere applicata anche al concordato preventivo con riserva. Inoltre, occorre tenere presente che, qualora la proposta preveda la liquidazione di determinati beni, non è escluso che sia possibile sin da subito individuare i contratti da abbandonare così da evitare eventuali spese da pagarsi in prededuzione o iniziative comunque destinate a non essere portate a compimento.

Infine, è utile richiamare una recente pronuncia del Tribunale di Monza (Trib. Monza 16 gennaio 2013), secondo cui lo scioglimento e la sospensione dei contratti possono essere richiesti dal debitore anche in caso di deposito di domanda di concordato “in bianco” ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. Al contempo il medesimo Tribunale ha tuttavia osservato che la richiesta di scioglimento o sospensione contenuta nella domanda di concordato in bianco dovrà essere accompagnata da una disclosure da parte del debitore circa la tipologia di proposta di concordato che intenderà perseguire, se liquidatorio o in continuità, al fine di consentire al Tribunale il vaglio della sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso.

Nel medesimo senso sembra essersi espresso anche il Tribunale di Ravenna (Trib.Ravenna 24 dicembre 2012), secondo cui nella fase prodromica al deposito del piano - ed in assenza di discovery delle linee dello stesso, in ordine all'attivo, passivo e possibilità di soddisfacimento del ceto creditorio - è possibile unicamente procedere alla sospensione dei rapporti pendenti, dovendosi dare una lettura sistematica dell'art. 169-bisl. fall. che, in pendenza del termine concesso ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., eviti la produzione di effetti irreversibili se questi non siano verificabili come convergenti alla migliore realizzazione del piano concordatario e finalizzati al migliore soddisfacimento dei creditori. E, sempre secondo il medesimo Tribunale, in ogni caso lo scioglimento ope iudicis presuppone una valutazione non arbitraria da parte dell'organo giudiziario adito che, necessariamente e logicamente, presuppone che, almeno parzialmente, il piano concordatario e la proposta cui esso è finalizzato siano adeguatamente espressi, sì da poter motivare, come anticipato, in ordine alla funzionalizzazione dell'intervento sui contratti in corso (la cui regola generale è la prosecuzione in caso di concordato preventivo) rispetto all'interesse dei creditori.

L'abuso del concordato in bianco

A seguito dell'introduzione del concordato cd. “in bianco” la casistica aveva subito registrato un rilevante aumento del numero di procedure aperte per la richiesta di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Abi e Confindustria e parte della giurisprudenza (Trib. Nocera Inferiore 21.11.2013) denunciavano un abuso della pratica del nuovo concordato in bianco, sfruttato dai debitori fallendi per sfuggire alle conseguenze (tanto civili quanto penali) di una sentenza dichiarativa del fallimento.

Addirittura dall'indagine svolta dal Cerved Group è emerso che tra l'11 settembre 2012 ed il 31 marzo 2013 erano state presentate circa 2.700 domande di concordato in bianco, di cui 1.300 nel primo trimestre 2013, quando invece in tutto il 2012 le domande di concordato preventivo “tradizionale” erano state solo 1.102.

Alla luce di tutto ciò il Legislatore (Decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia” (c.d. Decreto del Fare) ed entrato in vigore il 22 giugno 2013) ha introdotto alcune modifiche volte ad arginare il predetto abuso da più parti denunciato (Cfr. Lamanna, Il Decreto del “Fare” e le nuove misure di controllo contro l'abuso del preconcordato, in ilFallimentarista.it).

In base alla recente novella, l'imprenditore al momento della presentazione della domanda deve depositare, oltre ai bilanci degli ultimi tre esercizi, anche un elenco contenente i nomi dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, che successivamente dovrà essere “integrato” con gli ulteriori dati di cui al comma 2, lett. b), dell'art. 161 l. fall.

Altra novità sta nel fatto che il Tribunale, con lo stesso decreto con cui assegna il termine per il deposito della proposta concordataria, può nominare un commissario giudiziale. Il Commissario giudiziale, così nominato, avrà un rilevante potere di vigilanza sull'attività del debitore, il quale deve oggi tenere i libri sociali a disposizione non solo del Tribunale, ma anche del commissario giudiziale stesso.

Inoltre il commissario giudiziale, se nominato, deve ottemperare, oltre che agli obblighi di vigilanza previsti dall'art. 167, comma 1, l. fall. sull'attività di amministrazione dei beni svolta dal debitore, anche all'obbligo di vigilanza finalizzato all'accertamento di un'eventuale condotta fraudolenta di quest'ultimo, che, ai sensi dell'art. 173 l. fall., può consistere in: occultamento o dissimulazione di parte dell'attivo, dolosa omessa denuncia di uno o più crediti, esposizione di passività insussistenti o commissione di altri atti di frode o di “atti non autorizzati a norma dell'articolo 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori”; deve altresì vigilare accertando “se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato(ult. comma).

In relazione a tale obbligo, nel caso in cui il commissario accerti la commissione di uno dei suddetti atti fraudolenti dovrà informarne il Tribunale, che, ottenuta conferma di quanto accertato, provvederà a dichiarare improcedibile la domanda di concordato con riserva, oppure, su richiesta di un creditore o del Pubblico Ministero, il fallimento del debitore, con contestuale sentenza.

Inoltre, ai sensi del nuovo comma 7 (art. 161 l. fall.), il debitore può compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del Tribunale, che ha la facoltà di assumere “sommarie informazioni” e, da oggi, anche il dovere di acquisire il parere (non vincolante) del commissario giudiziale.

Ulteriori novità riguardano il flusso informativo tra debitore ed autorità giudiziaria (comma 8).

L'imposizione al debitore di obbligo informativo in fase di pre-concordato è oggi doverosa e non più soggetta alla discrezione del Tribunale e, tra l'altro, deve riguardare non soltanto la gestione finanziaria dell'impresa, ma anche l'attività compiuta dall'imprenditore in vista del deposito della proposta e del piano concordatario.

Il debitore dovrà trasmettere tali informazioni con cadenza “almeno mensile” sino al termine stabilito e sotto la vigilanza del commissario giudiziale (se nominato).

Altro obbligo previsto in capo al debitore consiste nel depositare mensilmente la situazione finanziaria dell'imprese, che il cancelliere provvederà prontamente (entro il giorno seguente) a pubblicare nel Registro delle Imprese. Conseguentemente, in forza della previsione di tale obbligo, il debitore difficilmente potrà alterare la situazione finanziaria dell'impresa ed i creditori avranno la possibilità oggi di valutare se agire o meno per il fallimento.

Nel caso in cui, invece, dalle informazioni acquisite emerga l'inidoneità dell'attività del debitore, il Tribunale, anche d'ufficio, sentito quest'ultimo (ed anche il commissario giudiziale), provvede ad abbreviare il termine concesso con decreto ex art. 161, comma 6, l. fall.

Infine, particolare rilievo assume l'altra novità relativa alla facoltà dell'autorità giudiziaria di consultare ed anche convocare i creditori per sentire il loro parere.

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