Focus

Il rapporto tra autonomia privata e controllo giudiziale nel concordato preventivo

Sommario

Introduzione | La natura del concordato preventivo e i poteri del Tribunale in sede di ammissione del debitore alla procedura concordataria: una ricognizione del (mobile) stato dell'arte  | La predeterminazione delle modalità di liquidazione | L'ipotizzato conflitto di interessi in capo agli Investitori e la soluzione proposta dal Tribunale |

Introduzione

Il decreto con cui il Tribunale di Milano ha ammesso la Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor (in seguito, “Fondazione”) alla procedura di concordato preventivo, al di là dell'interesse intrinseco che aveva la proposta concordataria assai articolata, presentata da un soggetto di primo piano nel panorama sanitario nazionale e le cui vicende sono state oggetto di attenzione da parte della stampa, non solo nazionale, offre ulteriori ed inediti spunti di riflessione pur nell'ambito di un tema molto studiato: il governo del procedimento di formazione della volontà delle parti nel concordato preventivo.

Ma, innanzi tutto, ricapitoliamo in breve il contenuto della proposta.

Il piano sotteso alla domanda di concordato prevedeva, in estrema sintesi, che la parte più consistente dell'attivo facente capo a Fondazione (assets core), costituita preminentemente dal ramo d'azienda comprendente l'attività ospedaliera di ricerca clinica e scientifica, nonché numerose partecipazioni societarie ed un selezionato monte passività, fosse conferita in una società a responsabilità limitata di nuova costituzione con un unico socio, da trasformare poi in società per azioni e da cedere a terzi successivamente all'omologa del concordato, con la salvaguardia degli esistenti livelli occupazionali. Il piano, dunque, si risolveva strutturalmente nella consueta cessio bonorum. Il quid pluris era dato, però, nel caso di specie, da un'offerta irrevocabile d'acquisto, formulata da un investitore, per il prezzo di Euro 250 milioni (oltre all'ulteriore accollo di oneri riconnessi al ramo d'azienda) debitamente garantita e, peraltro, già accettata da Fondazione anteriormente al deposito del ricorso ex art. 160 l. fall., quale veicolo di attuazione della cessione promessa.

La proposta non taceva circa il fatto che uomini della cordata degli investitori sedessero nel consiglio di amministrazione di Fondazione: anzi, proprio l'ingresso degli stessi nel c.d.a. aveva costituito, per così dire, l'antecedente non solo storico, ma anche logico e strumentale alla proposizione stessa della domanda di concordato, così come in concreto formulata.

Di qui la possibile censura di conflitto d'interesse, indicato dal P.M. addirittura come ostativo all'ammissione stessa e, peraltro, registrato – quanto meno come potenziale e, in ogni caso, come non ex se impediente – dallo stesso tribunale, nel decreto di ammissione.

Successivamente all'ammissione di Fondazione alla procedura concordataria, è però stato avviato da Fondazione e quindi dallo stesso consiglio di amministrazione “censurato” di un'astratta posizione in conflitto d'interesse, un iter diapertura al mercato', volto a verificare la presenza di soggetti terzi disponibili a presentare offerte vincolanti migliorative rispetto a quella già presentata dagli originari Investitori. Il tutto, secondo le modalità ed i termini indicati nel documento denominatoCondizioni e termini per la valutazione di eventuali offerte migliorative(in seguito,Autoregolamento), oggetto di pubblicazione sulla stampa nazionale. Nel dettaglio, l'Autoregolamento prevedeva la possibilità di presentare offerte aventi gli stessi esatti contenuti, termini e condizioni rispetto a quella già presentata dagli originari investitorifatta quindi esclusiva eccezione per il prezzo cash offerto, da aumentarsi per l'importo minimo di Euro 50 milioni, le quali avrebbero altresì dovuto contenere una c.d.clausola di visto e piaciuto, rimossa ogni eccezionesull'oggetto, sulle condizioni previste nell'originaria offerta e, infine, su tutte le attività medio tempore poste in essere da Fondazione.

All'esito di taleapertura al mercato', come noto, è in effetti pervenuta un'offerta da parte di un nuovo soggetto, anch'essa accettata da Fondazione nei termini dell'Autoregolamento, che si distingue dall'originaria offerta esclusivamente per il (notevolmente) maggiore importo offerto cash.

Così brevemente compendiati i termini fattuali della complessa vicenda, è ora possibile volgere lo sguardo ad alcuni dei delicati profili giuridici connotanti la procedura in commento, con particolare riferimento al perimetro dei poteri spettanti al tribunale nell'ambito dell'istituto del concordato preventivo.

La natura del concordato preventivo e i poteri del Tribunale in sede di ammissione del debitore alla procedura concordataria: una ricognizione del (mobile) stato dell'arte 

È noto che le regole introdotte dalla Riforma muovono dal proposito di incentivare le possibilità di regolazione negoziale della crisi economica e finanziaria dell'impresa, esaltando la dimensione privatistica dell'istituto concordatario e riducendo lo spazio di intervento dell'autorità giudiziaria.

“Dall'eterotutela all'autotutela” dei creditori è un assunto così felice nella formulazione e condiviso nel sentiment di buona parte degli operatori, da essersi tramutato in assioma autoevidente, vero e proprio totem con cui sviare ogni istanza di sindacato giurisdizionale non meramente formale o “notarile”, per usare altra abusata metafora che, nella sua stessa formulazione, denuncia la pretesa di piegare il giudice ad un ruolo diverso da quello suo proprio – appunto, la juris dictio – per consegnarlo a quello, amministrativo, di mero certificatore di un procedimento deliberativo puramente privatistico. Visione ideologica, quest'ultima, che sottace o dimentica come il cd. negozio concordatario, oggi come in precedenza, possa dispiegare i suoi effetti solo all'esito di un complesso iter processuale, che vede plurimi luoghi di delibazione della proposta da parte dell'autorità giudiziaria, così come di verifica del suo susseguente sviluppo. E poiché l'assioma dell'autotutela confligge con una fattispecie che vede il farsi del contratto – comunque – nel processo, non potendosi giungere de jure condito ad affermare l'esistenza di un contratto (concordatario) senza processo, si è preferito postulare ed argomentare un processo senza sindacato e dunque, al postutto, senza reale oggetto.

La questione omerica del giudizio di fattibilità è conseguenza di tale approccio.

Se la visione contrattualistica conduce sicuramente e pacificamente ad espungere dall'ambito del sindacato del tribunale la convenienza della proposta – non diversamente dai principi generali, a mente dei quali, salve tipiche e nominate ipotesi, non può essere oggetto di valutazione giudiziale l'equilibrio economico del contratto –, essa, tuttavia, nulla potrebbe (e dovrebbe) aggiungere o togliere all'inammissibilità di una proposta “infattibile”. E ciò non solo perché non è rinvenibile alcun diritto o aspettativa tutelabile in relazione ad un contratto già manifestatosi come ineseguibile, ma perché una domanda giudiziale – quale è il ricorso ex art. 160 l. fall. – fondata su presupposti juxta alligata inconsistenti è una domanda inammissibile. Nulla vieta all'autonomia privata, in ipotesi, di dare fra le parti (art. 1372 c.c.) sostanza e forza di legge anche ad un contratto, in ipotesi, stipulato jocandi causa. Ma ciò non è possibile allorquando la proposta contrattuale dev'essere versata in una domanda giudiziale, poiché di quest'ultima essa deve avere concludenza e serietà. Si è allora preferito reificare una sola parola – la fattibilità – atecnica, metagiuridica, frutto dell'affrettata traduzione di un concetto – feasibility – estrapolato da un contesto processuale affatto differente, per farne non già un predicato della domanda giudiziale stessa - non diversamente, per esempio, dalla sua coerenza interna, concludenza, completezza, possibilità giuridica –, ma un requisito autonomo ed ulteriore, così da potersi porre la domanda di chi mai potesse essere il destinatario della sua valutazione.

La fine è nota.

E troppo noto, parimenti, l'apparato argomentativo (di seguito, comunque, brevemente compendiato) apprestato da chi, per tale via e su tale fondamento, ha ritenuto d'individuarlo, sorprendentemente, nella controparte processuale del ricorrente, anziché nell'organo decidente.

Ciò premesso, è invece evidente e testuale che le soluzioni che il debitore può ideare per superare la crisi non sono più limitate ai modelli tipici previsti dal previgente art. 160 l. fall. e, proprio in forza della valorizzazione dell'autonomia privata, nel formulare la propria proposta di concordato preventivo il debitore può oggi prevedere qualsiasi operazione funzionale all'essenziale scopo dell'esdebitazione.

Si ricorderà che, vigente l'originaria disciplina del 1942, la giurisprudenza propendeva, per lo più, per la concezione pubblicistica o processualistica del concordato, muovendo dal principio dell'obbligatorietà del concordato nei confronti di tutti i creditori, avessero o meno gli stessi preso parte al procedimento. La centralità, nel nuovo sistema, dell'accordo tra l'imprenditore e la maggioranza dei suoi creditori ha però indotto la maggior parte degli interpreti, come già ricordato, ad attribuire all'istituto una natura più spiccatamente privatistica (Mandrioli, in Bonfatti-Panzani, La riforma organica delle procedure concorsuali, Milano, 2008, 667; Caffi, in Schiano di Pepe, Il diritto fallimentare riformato, Padova, 607): in proposito è stato osservato che il legislatore avrebbe optato per una configurazione in chiave negoziale dell'istituto, in virtù della considerazione per la quale è più opportuno affidare la gestione della crisi dell'impresa a coloro che ne sono protagonisti (debitore e creditori), piuttosto che ad un organo terzo (Fabiani, Concordato preventivo per cessione dei beni e predeterminazione delle modalità di liquidazione, in Fallimento, 2010, 5, 595).

La tesi negoziale pura deve però trovare una composizione con l'effetto naturale e tutt'altro che “contrattuale” (in senso stretto) del concordato: l'incisione a maggioranza dei diritti soggettivi dei singoli (Galletti, in Jorio, Il nuovo diritto fallimentare, Milano, Bologna, 2007, 2269 e ss.; Pajardi-Paluchowski, Codice del fallimento, Milano, 2009, 1679 e ss.). L'approvazione a maggioranza del concordato preventivo produce l'effetto di imporre a tutti i creditori una parziale rinunzia al proprio diritto sul patrimonio del debitore, sul quale insiste una contitolarità (concorso e conflitto, a un tempo) di diritti facenti capo all'intera massa. Tale effetto era sicuramente legittimo vigente la pregressa normativa concorsuale, laddove, nella gestione dell'insolvenza, veniva ravvisata la necessità di tutelare eminentemente l'interesse pubblico, avente natura superiore rispetto a quello dei privati. Il prescritto controllo di merito del tribunale e l'opzione valoristica ad esso sottesa – un interesse pubblico o, comunque, superindividuale alla composizione dell'insolvenza – costituivano le ragioni di superiore sintesi mediante le quali accordare posizioni soggettive antitetiche e sostanzialmente conflittuali, così giustificandone il sacrificio e, nel contempo, decantando gli altrimenti ineludibili problemi di costituzionalità (art. 41 Cost.). A seguito della Riforma si è oggi ridimensionato l'interesse superiore pubblicistico, che costituiva, appunto, l'introito causale esterno per la sostenibilità di tale impostazione. Per meglio dire, l'interesse alla composizione della crisi, possibilmente in un'ottica conservativa e di going concern, permane e anzi innerva di sé l'intera disciplina. Ma tale interesse è dato per presupposto ex lege, e non trova più un momento concreto di verificazione mediante il – rimosso - controllo di merito.

Il Supremo Collegio ha tentato di colmare siffatta lacuna, sancendo il principio del c.d.consenso informato(tuttavia non previsto a livello legislativo, posto che la normativa sull'informativa ai creditori è rimasta immutata): nella prospettiva della valorizzazione dell'autonomia privata trova pieno riconoscimento la libertà di autodeterminazione dei creditori, i quali debbono essere posti in condizione di esprimere (o meno) il proprio consapevole voto, sulla base di informazioni quanto più dettagliate, precise e complete possibili. Di talché, come ricordato dalla più attenta dottrina,quanto più è dettagliata la proposta, quanto più è consapevole l'adesione dei creditori, tanto più è forte il vincolo negoziale che si costituisce” (Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2009, 921).

Si tratta, peraltro, di principio più confidato che, in concreto, inverato. Il legislatore della riforma, infatti, non ha introdotto, sotto tale profilo, alcun bilanciamento all'elisione del controllo di meritevolezza. La normativa sull'informativa ai creditori è rimasta immutata, talché, oggi come ieri, si è al cospetto di una relazione ex art. 172 l. fall. depositabile sino a tre giorni prima dell'adunanza e alla possibilità per il debitore di modificare la proposta anche dopo tale deposito, sino all'apertura delle operazioni di voto. Non v'è dubbio che, astrattamente, nulla vieta la concessione di un termine per riesaminare la proposta modificativa, così da consentire il doveroso supplemento di formazione. E' però vero che nulla, al riguardo, è prescritto, mentre il legislatore si è peritato di stabilire un termine – sia pure, nella comune interpretazione, ordinatorio – di conclusione della procedura in sei-otto mesi, così deponendo le istanze informative dell' ”autotutelando” ceto creditorio su di un vero e proprio letto di Procuste, strette come esse oggi sono fra termine di definizione del procedimento e persistente modificabilità in itinere della proposta.

Ciò detto, è pacifico, come cennato, che la valutazione circa la convenienza del piano concordatario spetta, in via esclusiva, al ceto creditorio, nei confronti del quale il debitore avanza una vera e propria proposta contrattuale. Convenienza che, a differenza del passato, non si declina più come alternativa fra concordato (quel concordato) e fallimento, posto che non vi è più automatismo fra arresto della procedura concordataria ed apertura del fallimento, bensì come utilità e gradimento della proposta concordataria in sé.

Nel caso di specie, Fondazione ha formulato una proposta inquadrabile nella categoria del c.d. “pacchetto preconfezionato” (Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, 371), laddove il piano concordatario cui la stessa è sottesa si presenta come “chiuso” e determinato in tutti i suoi aspetti, e come tale idoneo a consentire ai creditori di esprimere, in sede di voto, un compiuto ed informato giudizio di convenienza e fattibilità.

In tale contesto, si tratta di comprendere quali siano i poteri riconosciuti al tribunale nella fase di ammissione del debitore alla procedura, al fine di poter apprezzare appieno la portata dell'innovativo decreto in commento.

Il tema, come ricordato, è stato a lungo dibattuto, tuttora sussistendo orientamenti contrastanti in dottrina come in giurisprudenza. Secondo un primo orientamento (Trib. Milano, 2 ottobre 2006; App. Bologna 30 giugno 2006), il tribunale che verifica l'ammissibilità della proposta può esprimere anche un giudizio in ordine alla fattibilità del piano concordatario, cioè all'effettiva possibilità che i creditori vengano soddisfatti nella misura promessa. In particolare è stata respinta la tesi volta a restringere, nella fase di ammissione, il campo d'indagine del Tribunale alla sola correttezza formale e documentale della proposta, in una visione sostanzialmente “notarile” dell'organo giudiziario chiamato al controllo. Il legislatore del 2005 avrebbe dunque privatizzato solo il controllo sul requisito della convenienza, delegandolo ai creditori, ma non anche “quello della fattibilità del piano, che resta nelle mani del Tribunale, chiamato a verificare, in ogni caso, la concreta attuabilità della proposta. Tale vaglio può essere fatto una prima volta con l'ammissione, ma può essere anche reiterato fino all'omologazione”(Trib. Palermo, 18 maggio 2007). La visione formalistica, inoltre, sarebbe stata contraddetta dalla totale riscrittura dell'articolo 162 l. fall. e dalla modifica del comma 1 dell'articolo 163 della stessa legge ad opera del D.lgs 169/2007 (App. Bologna, 15 giugno 2009; App. Torino, 19 giugno 2007).

Secondo altra e differente impostazione, l'oggetto del controllo in sede di ammissione alla procedura di Concordato Preventivo non è la convenienza della proposta, né la fattibilità concreta del piano, bensì la legittimità sostanziale della proposta, intendendosi con tale locuzione l'accertamento della presenza non nominale, ma concreta, dei presupposti sostanziali (si pensi allo stato di crisi) e documentali per l'ammissione alla procedura (Cass. 29 ottobre 2009 n. 22927). È stato ulteriormente precisato che il controllo del Tribunale, se non può attingere al profilo del merito della valutazione del professionista, ben potrà invece verificare la coerenza e la completezza logico-argomentativa del discorso asseverativo dell'attestatore, valutando se detto discorso risulti immune da carenze e/o vizi logici tali da pregiudicare elementi rilevanti ai fini sopra indicati (Trib. Monza, 30 settembre 2010).

I Giudici della Suprema Corte, con le sentenze nn. 18987/2011 (Cass., 16 settembre 2011, n. 18987, in Dir. & Giust., 2011), 13818/2011 (Cass., 23 giugno 2011, n. 13818) e 21860/2010 (Cass. 25 ottobre 2010, n. 21860), hanno escluso ogni sindacato sulla fattibilità del concordato, nel contempo ribadendo che “la decisione in ordine alla convenienza della proposta concordataria è rimessa integralmente ai creditori che devono approvarla a maggioranza”. Da ultimo, la recente Cass., 15 settembre 2011, n. 18864 (Cass., 15 settembre 2011, n. 18864, in questo portale con nota del Pres. dott. F. Lamanna, Il contrasto in Cassazione sulla fattibilità del concordato preventivo: una novità positiva che rende necessario l'intervento delle SS.UU), si è posta in aperto contrasto con l'orientamento sopra descritto, riconoscendo in modo espresso l'esistenza del potere del Tribunale fallimentare di sindacare ex officio il requisito della fattibilità della proposta concordataria. Tale nuovo orientamento, che si inserisce nel solco di copiosa giurisprudenza di merito, rende necessario l'intervento delle SS.UU. sul punto (l'Ordinanza n. 27063 del 15 dicembre 2011).

Nell'attesa che le Sezioni Unite dirimano il contrasto di cui si è dato atto, è prudente attestare lo scrutinio del tribunale, in sede di ammissione alla procedura, in termini di controllo dilegittimità sostanziale, intesa come tutela della corretta informazione dei creditori, a garanzia della genuina e consapevole possibilità di formazione dell'accordo tra questi ultimi ed il loro debitore. Sulla scorta di tale assunto, il momento, peraltro meramente eventuale, in cui il tribunale potrà essere chiamato a valutare la convenienza del piano, sarà al più quello del giudizio di omologazione, e ciò solamente laddove, nel concordato per classi, un creditore appartenente ad una classe dissenziente presenti opposizione all'omologa (c.d. cram down).

La predeterminazione delle modalità di liquidazione

L'operazione proposta da Fondazione (conferimento degli assets core in NewCo e proposta irrevocabile di acquisto del terzo acquirente accettata dal venditore) assicura la vendita dell'azienda “sana” (confluita in NewCo) e con essa l'incasso del prezzo da destinare al rimborso dei creditori della società in concordato. Il Tribunale di Milano ha ritenuto che questa struttura presenti possibili criticità, perché potenzialmente idonea ad impedire la massimizzazione del prezzo di NewCo: il fatto che la vendita di NewCo sia “blindata” già in sede di ammissione al concordato – avendo Fondazione accettato l'offerta degli Investitori – potrebbe, secondo il Tribunale ambrosiano, impedire il reperimento di altri investitori interessati all'acquisto di NewCo ad un prezzo superiore a quello convenuto, così profilandosi quantomeno un rischio di invalidità del negozio di trasferimento di NewCo all'acquirente indicato nella proposta di concordato. Sostiene testualmente il tribunale che “il contratto preliminare in questione, se inteso come strumento finalizzato solo a precostituire una cessione preferenziale di beni del debitore ad un prezzo predeterminato (e in ipotesi particolarmente vantaggioso) a favore solo di predeterminati soggetti […] sia assoggettabile ad eventuale invalidazione per violazione o elusione di norme imperative (ex artt. 1343 e 1344 c.c. ed eventualmente anche in relazione all'art. 186 l. fall.), se fra queste dovesse annoverarsi, come pure opina questo Tribunale […], l'art. 182 l. fall. in quanto e nella parte in cui tale disposizione normativa sembra disegnare un quadro di modalità liquidatorie tendenzialmente finalizzato al massimo realizzo dei cespiti del debitore attraverso modalità competitive di vendita”.

Il fatto che l'art. 182 l. fall. sia norma di principio, immanente all'intero corso della procedura e, come tale, ove non osservata ab origine, potenzialmente ostativa all'ammissione, non era pacifico.

L'incipit della norma (“se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente”) potrebbe infatti deporre, sotto un profilo squisitamente letterale, nel senso che al debitore sia consentito prevedere liberamente la liquidazione dei propri beni secondo modalità diverse da quelle previste per la liquidazione fallimentare, secondo il gioco di una norma con carattere suppletivo e derogabile: conseguentemente, ove la proposta del debitore escludesse l'intervento giudiziale predeterminando le modalità liquidatorie, se ne dovrebbe inferire che il tribunale sarebbe in concreto sfornito del potere di determinazione della regole di svolgimento dell'attività, tra le quali la nomina degli organi della liquidazione (Maffei Alberti, cit., 1040; Filocamo, in Ferro (a cura di), La legge fallimentare, commentario teorico pratico, 2011,361).

Si è detto da taluno che i creditori, esprimendo il proprio voto sulla meritevolezza della proposta, assumono una decisione in ordine a tutte le condizioni e/o previsioni in essa contenute e non solamente sulla mera opzione concordataria. La Suprema Corte si è in tal senso espressa, confermando “la marcata natura privatistica che la riforma operata dal D. Lgs. n. 5 del 2006 ha voluto imprimere alla procedura concordataria, prevedendo alla L.Fall., art. 180, che, in caso di voto favorevole dell'assemblea dei creditori alla proposta di concordato ed in assenza di opposizioni, il tribunale omologhi la proposta di concordato stessa senza alcun sindacato sul merito”. Il che “sta a significare che l'accordo raggiunto tra il proponente ed i creditori riveste carattere prevalente rispetto ad ulteriori valutazioni” (Cass., 20 gennaio 2011, n. 1345, in Giust. civ. Mass. 2011, 1, 93). In proposito, è stato anche osservato che “ora, l'accordo fra debitore e creditori si forma anche sulla condivisione del piano operativo”. Pertanto, anche le concrete modalità di esecuzione del piano (tra cui quelle di liquidazione), ove previste, sarebbero parte integrante della accordo e, ove accettate, resterebbero insindacabili in quanto “contrattualizzate”. In proposito, parte della dottrina ha recentemente rilevato che “se il tribunale dovesse procedere alla nomina di un liquidatore giudiziale diverso da quello indicato dal debitore, o dettare talune modalità di esecuzione, in sostituzione di quelle previste dal debitore, o disporre in modo contrario al contenuto del piano, ci sembra che si finirebbe per ledere le aspettative del debitore di potere regolare la sua insolvenza, secondo quelle clausole inserite nella proposta che è stata approvata dai creditori […] dando luogo alla violazione di un diritto soggettivo” (Lo Cascio, Natura della liquidazione concordataria, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2011, 5, 533). E ciò, a maggior ragione laddove il tribunale, come nel caso di specie, ravvisi la necessità che il debitore prometta una precisa percentuale di pagamento ai creditori chirografari (Cass. 23 giugno 2011, n. 13818), giacché, nell'ipotesi in cui l'attività di liquidazione sia demandata ad un soggetto terzo (liquidatore giudiziale), il debitore non dovrebbe poi essere chiamato a rispondere di un eventuale inadempimento non imputabile al proprio operato (ex art. 1218 c.c. è il debitore a dover dimostrare che l'obbligazione è stata adempiuta, ovvero, in caso contrario, che l'inadempimento è dipeso da una causa allo stesso non imputabile). In siffatta ipotesi, dovrebbe piuttosto trovare applicazione la disciplina relativa al concordato c.d. “per garanzia” (Filocamo in Ferro (a cura di), La legge fallimentare, commentario teorico pratico, 2011, 2085), che ante Riforma attribuiva piena legittimità in capo al debitore per la nomina del liquidatore volontario (il che, peraltro, è stato altresì riconosciuto dallo stesso Tribunale di Milano in una precedente pronuncia (Trib. Milano, 29 dicembre 2005)). In conclusione, sarebbe la stessa natura negoziale dell'istituto a smentire la tesi per cui al concordato per cessione dei beni debbano essere applicate tout court le norme disciplinanti la liquidazione fallimentare, in forza del richiamo agli artt. da 105 l. fall. a 108 ter l. fall. contenuto nell'art. 182 l. fall. (tra le quali, per quanto di particolare interesse in questa sede, l'obbligo di esperire procedure competitive di vendita anche quando la proposta determini compiutamente le modalità di liquidazione dei beni): e difatti, posto che il voto favorevole sulla proposta espresso dalla maggioranza dei creditori implicherebbe la formazione di una sorta di vincolo contrattuale, ne deriverebbe che, esprimendo detto voto favorevole, i creditori ritengano conveniente la proposta concordataria nel suo complesso, ivi comprese la scelta del soggetto cessionario e le modalità di liquidazione previste dal debitore. Ciò posto, dovrebbe ritenersi superata la concezione della procedura competitiva come presunzione di miglior realizzo, laddove sarebbero i creditori, nell'esercizio della propria autonomia privata, gli unici soggetti legittimati a stabilire quale sia l'opzione più favorevole per la sistemazione della crisi.

Su tali aspetti in dottrina e giurisprudenza lo stato delle posizioni è il seguente:

  • sostengono la tesi della legittimità del c.d. "pacchetto preconfezionato" (e, quindi, confermano che il piano possa prevedere modalità liquidatorie predeterminate e differenti da quelle previste ex lege): FABIANI, Concordato preventivo per cessione dei beni e predeterminazione delle modalità di liquidazione, in Fallimento, 2010, 5, 593; MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge  fallimentare, Padova, 2009, 1031; NIGRO-VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, 371; Trib. Lodi, decr. marzo 2010, in Fallimento 2010, 5, 593; Cass., 8 luglio 1985, n. 4068, in Dir. fall. 1985, II,321; Tribunale S. Maria Capua V, 13 marzo 1983 in Giur. merito 1985, 382). In tema di concordato fallimentare: "Con la sentenza di omologazione del concordato fallimentare, in quanto decisione "a contenuto vincolato", il tribunale non può apportare modifiche o aggiunte alla proposta di concordato, se non quelle destinate a ricondurre la stessa nell'orbita della legge" (App. Torino, 19 maggio 1999, in Giur. merito 2001, 679);
  • contra, sostengono che la disciplina legale prevalga anche sulla volontà negoziale in tutto (DI CECCO, in NIGRO, SANDULLI, SANTORO (a cura di) , La legge  fallimentare dopo la riforma, Torino, 2010,2234) o in alcune sue parti (Trib. Roma, 23 luglio 2010, in Redazione Giuffrè 2010, in relazione alle caratteristiche del soggetto liquidatore), che cioè costituisca la regolamentazione minima cogente della fase esecutiva della cessio bonorum concordataria, cui qualsiasi piano che la preveda deve adeguarsi a pena di inammissibilità o non omologabilità (così, Di Cecco, cit., 2237);
  • altri ipotizzano - valorizzando sul piano sistematico il raccordo con l'art. 160 l. fall. che sembra lasciare la volontà del debitore libera di determinare il contenuto del piano - che in presenza di deroghe negoziali alla disciplina legale (ammissibili) l'art. 182 l. fall. non trovi in radice applicazione e la cessione resti integralmente assoggettata alle modalità previste dal debitore nella proposta, senza possibilità di intervento esterno legale o giudiziale (FERRO, La legge fallimentare, commentario teorico pratico, Padova, 2011, 2091; FABIANI, Concordato preventivo per cessione dei beni e predeterminazione delle modalità di liquidazione, cit., 597).

Ci pare però che, anche in questo caso, il dato letterale, pur così fortemente valorizzato dalla prevalente tesi negatrice dell'assoggettamento di ogni proposta liquidatoria all'art. 182 l. fall., non sia di per sé probante.

In primo luogo l'incipit della norma fa riferimento al concordato (se il concordato non dispone diversamente), non alla proposta di concordato. Poiché la norma si pone a valle dell'omologazione, non può farsi riferimento alla mera proposta, ormai assorbita nel successivo iter processuale. La lex contractus è il decreto di omologazione e dunque è quest'ultimo, in ipotesi, a dover disporre diversamente, non certo l'originario atto d'impulso. Il tema, dunque, non è quello che la proposta dice, ma ciò che il tribunale può stabilire. Ed è, quest'ultimo, un tema che la lettera dell'art. 182 l. fall. non risolve, ma propone.

Neppure può essere, ancora una volta, invocata la natura contrattuale del concordato quale panacea interpretativa. Affermare che la natura contrattuale esclude l'applicabilità delle regole concorsuali in materia di liquidazione finisce per risolversi (oltre che in una premessa erronea, in quanto il concordato in ogni caso non è un contratto, qualunque idea si abbia dell'attuale maggior provatizzazione dell'istituto) in una petizione di principio. Occorre interrogarsi sull'indefettibilità ed imperatività di tale norme. Ritenuti in ipotesi sussistenti tali caratteri, la vocazione negoziale del patto concordatario comunque non sottrarrebbe lo stesso alla sua etero-integrazione, secondo i principi generali (art. 1374 c.c.).

Ciò premesso, non può però ritenersi che l'obbligatorietà della procedura competitiva, così come la designazione giudiziale del liquidatore, possano trovare la loro legittimazione sulla scorta dell'assunto di (presuntiva) maggior efficienza di tale opzione liquidatoria. Se, in linea di mero fatto e di là da ogni considerazione di specie (l'attitudine e l'onorabilità del singolo liquidatore volontario che, nel singolo caso, possa essere proposto), è massima di esperienza che la complessità e l'elevato tecnicismo della liquidazione concorsuale pongono al liquidatore volontario – ben diversamente che ad un liquidatore giudiziale – problematiche difficilmente risolvibili; e se, per altro verso, la competizione e la sollecitazione al mercato costituiscono ragionevolmente veicolo della più efficiente allocazione degli assets, vero quanto in precedenza osservato in punto giudizio di convenienza, deve ritenersi che solo i creditori siano titolati ad esprimersi circa la profittevolezza di una proposta che preveda una certa cessione predeterminata dei beni. I creditori sono, al postutto, i “padroni” dell'impresa concordataria insolvente (rectius, in crisi) e, dunque, possono scegliere se le modalità proposte sono quelle di maggiore o, comunque, adeguato soddisfacimento delle loro ragioni.

In altri termini: è vero che l'art. 182 l. fall. disegna strumenti per la verosimile massimizzazione del realizzo dei cespiti; ma si tratta forse di strumenti suppletivi e disponibili, non tanto dal debitore che propone, ma dai creditori che, con il voto, dispongono dei loro diritti.

Altro è, invece, affermare che l'art. 182 l. fall. costituisca lo strumento per disinnescare il rischio di violazione di norme imperative. Lo stesso Tribunale di Milano, nel decreto in commento, non pare, tuttavia, riconoscere a detta norma una siffatta valenza in linea generale, facendone, piuttosto, una questione attinente il caso concreto (“il contratto preliminare in questione, se inteso come strumento finalizzato solo a precostituire una cessione preferenziale di beni del debitore ad un prezzo predeterminato (e in ipotesi particolarmente vantaggioso) a favore solo di predeterminati soggetti […] sia assoggettabile ad eventuale invalidazione per violazione o elusione di norme imperative (ex artt. 1343 e 1344 cc ed eventualmente anche in relazione all'art. 186 l. fall…”). Permarrebbe, in ogni caso, la discutibilità di un sindacato preventivo al riguardo, già in sede di ammissione. In altri termini, pare arduo impedire al debitore di correre il rischio – tutto individuale – della violazione; nel prosieguo della procedura, peraltro, parrebbe ancora più implausibile non arrestare l'iter concordatario, nelle forme di cui all'art. 173 l. fall., allorquando, corso consapevolmente il rischio e accertata in concreto la violazione della norma imperativa, ciò conduca all'emersione di un atto di frode o all'illiceità in concreto del patto concordatario.

Ma, per le ragioni già ricordate, ove si acceda alla tesi della necessaria conformazione della proposta concordataria con indicazione – e sostanziale promessa o, comunque, radicamento dell'affidamento su – di una percentuale minima garantita, forse potrebbe escludersi la inderogabile necessità di soggiacere a una procedura competitiva affidata a un liquidatore estraneo, non potendosi nel contempo obbligare il debitore ad un risultato (proprio) mediante il perseguimento di mezzi, per così dire, altrui e, comunque, eterodeterminati, sempre che l'ipotesi risolutiva causata da un inadempimento di non scarsa importanza alla promessa resti attratta nell'orbita dell'inadempimento colpevole/imputabile, ciò di cui però è lecito dubitare, data la non riducibilità tout court del concordato al contratto, e considerato che la maggioranza degli interpreti sembra escluderlo. Del resto, non può ignorarsi che l'obiezione in discorso finirebbe per provare troppo se rapportata comunque al caso in cui con il ricavato della liquidazione non si riesca a pagare interamente i privilegiati (e quindi nemmeno in parte i chirografi), situazione che certamente dà luogo a possibile risoluzione per mancato adempimento ad una condizione necessaria di ammissibilità (prima ancora che di oomologabilità), qualunque sia il soggetto nominato come liquidatore.

L'ipotizzato conflitto di interessi in capo agli Investitori e la soluzione proposta dal Tribunale

Il Tribunale di Milano, come cennato, ha rilevato un potenziale conflitto di interessi fra il consiglio di amministrazione di Fondazione e gli Investitori, essendo questi ultimi componenti di tale organo gestorio (secondo una configurazione analoga a quella che ricorre laddove un rappresentante stipuli un contratto con se stesso, ex art. 1395 c.c.). In altre parole, secondo i giudici ambrosiani, la proposta concordataria potrebbe sembrare finalizzata a sottrarre aprioristicamente ad altre possibili offerte del libero mercato gli assets core oggetto del conferimento in Newco, così rischiando di apparire “come sintomo o fattore diacritico ipoteticamente idoneo a determinare, in concorso con una complessiva ricostruzione dell'assetto negoziale anche in termini di frode alla legge”.

Nel rilevare l'astratta possibilità di sussistenza del conflitto di interessi de quo, il Tribunale di Milano non ha tuttavia mancato di osservare che l'offerta dell'investitore, in concreto, costituisce l'unicaseria e garantita proposta di intervento finalizzata alla salvaguardia delle migliaia di posti di lavoro del San Raffaele e al salvataggio di questa impresa sanitaria. Alla luce di tale considerazione, pare di comprendere che la proponente abbia di fatto potuto articolare la suddetta proposta proprio grazie a tale offerta, in difetto della quale, presumibilmente, non vi sarebbero stati i presupposti per procedere al deposito del ricorso ex art. 160 l. fall., con conseguente probabile apertura di uno scenario fallimentare, o quanto meno di amministrazione straordinaria, in capo a Fondazione. Non può infatti ignorarsi che la proposta irrevocabile presentata – unitamente all'ing. Malacalza –, da un soggetto quale lo IOR (di fatto, ente qualificabile comebancadello Stato Vaticano) abbia avuto un ruolo significativo nel permeare la proposta concordataria di certezza ed affidabilità, tali da incidere in maniera positiva non solo sulle determinazioni del ceto creditorio, ma anche su quelle dei soggetti (fornitori strategici ed istituti di credito erogatori di nuova finanza), che hanno permesso a Fondazione di proseguire la propria attività in corso di procedura, così consentendo di addivenire al voto in adunanza ed all'ormai prossimo giudizio di omologazione. Ne consegue che, verosimilmente, sarebbe stata in concreto impercorribile l'ipotesi di utilizzare l'offerta irrevocabile d'acquisto quale semplice forma di garanzia utile a dimostrare la serietà e la fattibilità della proposta cessione dei beni ai creditori, laddove proprio l'accettazione dell'offerta da parte di Fondazione ha potuto ingenerare, nei soggetti sopra ricordati, quel grado di sicurezza ed affidamento indispensabile per proseguire ed attuare le operazioni propedeutiche alla composizione della crisi di Fondazione.

Non può peraltro non rilevarsi che il soggiacente conflitto di interessi avrebbe in concreto potuto configurarsi solamente in presenza di un danno effettivo per la massa dei creditori di Fondazione: detto danno, peraltro, sarebbe potuto sussistere solamente ove la valorizzazione, ex art. 172 l. fall., del ramo d'azienda conferito in NewCo (ovviamente non effettuata al momento del deposito del ricorso) fosse stata superiore all'offerta degli Investitori e questi ultimi avessero rifiutato, in siffatta ipotesi, un'apertura al mercato volta alla ricerca di potenziali migliori offerenti. Sembra peraltro dubbio che un simile rifiuto avrebbe potuto determinare, ex officio, l'apertura di uno scenario di revoca dell'ammissione al concordato ex art. 173 l. fall. in corso di procedura, posto che l'annullamento del concordato può essere disposto solamente qualora non ricorra il consenso informato dei creditori, sulla scorta del principio per cui, in mancanza di una compiuta informazione circa le operazioni sottese alla proposta concordataria, il voto non è dato in maniera consapevole (Perugini, L'annullamento del concordato preventivo con cessione dei beni in caso di sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell'attivo  in Giur comm., 2011, 1, 216).

D'altro canto, prevedibili sarebbero state le critiche ad un provvedimento del tribunale che avesse disposto, per l'ipotesi in cui la valorizzazione del ramo d'azienda oggetto di conferimento in NewCo fosse risultata superiore rispetto a quanto offerto dagli Investitori, di operare la competitività nella fase esecutiva del concordato ex art. 182 l. fall.: non sarebbe mancato chi avrebbe potuto contestare che, così facendo, si sarebbe determinata, in uno scenario di già avvenuta adesione dei creditori all'offerta degli Investitori, un'illegittima modifica della proposta concordataria, laddove il ricorso ex art. 160 l. fall. depositato da Fondazione è stato strutturato sul presupposto irrinunciabile della sussistenza dell'offerta degli Investitori. In proposito, giova ricordare – pur trattandosi di questione pacifica – che al giudice è preclusa in radice la possibilità di modificare la proposta concordataria approvata dai creditori. E ciò in quanto l'autonomia privata facente capo al debitore ed ai suoi creditori non può essere scalfita con una regolamentazione contrattuale proveniente da un soggetto terzo e non voluta dalle parti. Peraltro, il divieto di apportare modifiche post voto alla proposta discende, altresì, da un'ulteriore considerazione: la proposta di concordato è contenuta in un ricorso che ha anche valore di domanda giudiziale, sì che nel rispetto del principio dispositivo (art. 112 c.p.c.) il giudice non può accogliere una domanda che non è stata formulata (Cass. 19 gennaio 1984, n. 455). Tale constatazione conferma ancora una volta che il decreto di omologazione interviene su un “pacchetto preconfezionato” ad opera del debitore.

Nel caso in esame, il Tribunale di Milano ha sub specie operato una scelta, per così dire, intermedia, indirizzando Fondazione verso un procedimento di apertura al mercato in corso di procedura (sulla base dell'Autoregolamento), che ha condotto alla vendita di NewCo, con un miglioramento del prezzo di vendita delle quote di NewCo di ben Euro 155 milioni rispetto all'offerta originaria. Tale e offerta è stata accettata da Fondazione, su espressa autorizzazione del Giudice Delegato.

È forse questo l'aspetto della procedura che presenta maggiore interesse: alla luce della natura para-negoziale del concordato preventivo riformato, ci si deve infatti domandare se al Giudice Delegato, nelle more della procedura e prima dell'omologa, sia tuttora consentito di autorizzare un'attuazione preventiva del piano: in altre parole, si tratta di comprendere se lo stesso giudice possa autorizzare solamente gli atti conformi al piano concordatario ovvero anche quei negozi che, pur non essendolo, si rendano necessari a causa di eventuali sopravvenienze.

È noto che, nello scenario post Riforma, la direzione dell'intera procedura non spetta più al Giudice Delegato, avendo quest'ultimo ormai solamente più una funzione autorizzativa e di controllo,, per alcuni versi cautelare, volta alla conservazione del patrimonio del debitore sino al voto ed al giudizio di omologazione (i.e. alla formazione dell'accordo).

Resta, naturalmente, il potere di autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione ex art. 167 l. fall. Non è questa la sede per affrontare funditus il tema dell'oggetto del sindacato operato dal giudice delegato ai fini della richiesta autorizzazione: mera legittimità o valutazione di merito, sostanzialmente “tutoria”.

Non può, tuttavia, non convenirsi sul fatto che la tanto declamata privatizzazione del concordato non può non avere condotto ad una maggiore responsabilizzazione del proponente. Eliso il controllo di meritevolezza e ridotta la sostanza del concordato ad un “patto” fra parti private, può dubitarsi che il debitore possa ricorrere al giudice per l'anticipata attuazione del piano medesimo prima della formazione del consenso da parte degli oblati della proposta. Non c'è più o, comunque, non è più oggetto di preventivo scrutinio un interesse superiore, già preliminarmente delibato dal tribunale, idoneo a giustificare incisioni, qualitative e quantitative, sul patrimonio del debitore, finalizzate al perseguimento di quell'interesse.

A rigore, si dovrebbe forse affermare che quel termine di sei-otto mesi per l'omologa, se è termine per il processo, non può non essere, anche, termine sostanziale; in altri termini, dovrebbe escludersi l'ammissibilità stessa di un piano che passi necessariamente attraverso l'anticipata attuazione, prima che la procedura di approvazione e compiuta verifica di legalità possa compiersi secondo il suo preventivabile (ex lege) dinamismo.

La residua giustificazione e legittimità dell'autorizzazione ex art. 167 l. fall. dovrebbe allora rinvenirsi non tanto in atti previsti nel piano – ché il piano del nuovo concordato, anzi, non potrebbe affatto prevedere una sua deliberata ed anticipata attuazione in spregio alla non intervenuta formazione dell'accordo –, ma in atti la cui necessità sia sopravvenuta e che, ferma la loro intrinseca coerenza e/o non interferenza con la futura attuazione del piano, si pongano anzi come funzionali, in una chiave sostanzialmente conservativa e cautelare, all'utile prosecuzione del processo, giudiziale e negoziale ad un tempo, di formazione del concordato.

E' questo un tema – ad avviso di chi scrive – cruciale e del tutto pretermesso dalla riforma.

Di esso si è obiettivamente fatta carico la prassi ambrosiana, mediante la previsione di un'anticipata formazione del comitato dei creditori, proprio in una funzione doverosamente legittimante di atti anticipatori.

Nel caso di specie, peraltro, l'autorizzazione all'apertura al mercato non ha costituito anticipata attuazione del piano, bensì avallo di una scelta comunque fatta propria dal proponente che, senza cambiare la sostanza della proposta, ha arricchito le opzioni percorribili per l'utile e migliore liquidazione degli assets.

In tal senso non può non ritenersi la piena legittimità e conformità dell'autorizzazione del giudice delegato anche nel mutato contesto normativo.

Resta infine un aspetto di particolare interesse, che merita di essere evidenziato.

Non può essere ignorato che l' “apertura al mercato” è stata resa possibile grazie al fatto che gli Investitori hanno concesso – come si legge nella Memoria Integrativa depositata da Fondazione – un diritto di recesso dal contratto a favore di Fondazione, per il caso in cui quest'ultima avesse deciso di accettare un'offerta migliorativa pervenuta ai sensi del predetto Autoregolamento. In assenza di siffatta previsione, Fondazione sarebbe certamente stata esposta a conseguenze dannose rilevanti, in termini di risarcimento danni per inadempimento contrattuale nei confronti degli Investitori, con ogni conseguenza anche in termini di probabile infattibilità della stessa procedura. Ciò posto, va altresì tenuto a mente che il mutamento in corso di procedura delle “regole” previste nel piano concordatario può avere un significativo impatto anche rispetto al piano di prosecuzione dell'attività d'impresa (sub specie, predisposto dagli Investitori), il cui mutamento in corso di procedura è certamente idoneo a determinare ripercussioni anche sotto il profilo della responsabilità per la gestione sociale.

Nel caso in esame, quindi, in capo agli originari offerenti si è profilato quantomeno un rischio di responsabilità per aver posto in essere una gestione non in linea con il piano originario sotteso al ricorso ex art. 160 l. fall. (seppure in conformità alle direttive del Giudice Delegato in relazione all'opportunità di effettuare un'apertura al mercato).

In conclusione, dunque, è forse possibile sostenere che proprio l'ipotizzato conflitto di interessi in capo agli Investitori ha costituito, lato sensu, una sorta di “garanzia” per l'intera operazione, laddove la prudente e trasparente gestione sociale ad opera della proponente (nel periodo necessario a predisporre il ricorso ex art. 160 l. fall. ed in corso di procedura) è stata qualitativamente massimizzata dal fatto che nell'organo gestorio di Fondazione sedessero proprio gli stessi Investitori. Perché se non ci fosse stato tale elemento nessuna apertura al mercato sarebbe stata possibile.

Al Tribunale di Milano non è sfuggito tale aspetto. Ne è dimostrazione il fatto che nell'Autoregolamento sia stato previsto, come contrappeso al venir meno della qualifica soggettiva e funzionale degli Investitori, l'obbligo di inserire nelle nuove offerte da far pervenire a Fondazione una c.d. “clausola di visto piaciuto, rimossa ogni eccezione”, in forza della quale Velca S.p.A. si è appunto impegnata ad accettare, ora per allora, ogni attività medio tempore posta in essere da Fondazione. Ed è proprio in forza di una clausola di tal fatta che l'Offerta Velca, collimando in toto con l'originaria offerta IOR-ing. Malacalza (salvo per il maggior prezzo offerto), si innesta perfettamente nella procedura concordataria già avviata, senza mutarne i presupposti e permettendo ai creditori di averne una visione consapevole ed informata ab origine, tale da consentire il perfezionamento di un saldo vincolo contrattuale tra gli stessi e Fondazione.

Il consenso all'anticipata apertura al mercato e la conseguente autorizzazione del giudice delegato hanno fra l'altro consentito di fugare ogni rischio di contestazione, particolarmente severa in ragione del prospettato potenziale conflitto d'interessi, di sottostima dell'attivo concordatario, con conseguente potenziale rilevanza ai sensi dell'art. 173 l. fall.

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