Focus

Le azioni di responsabilità nel piano di concordato preventivo

Sommario

Premessa in ordine alle azioni nelle società di capitali | Le azioni nelle procedure concorsuali | L'azione sociale di responsabilità nel concordato preventivo previgente | Inquadramento nel nuovo concordato preventivo | Piano escludente la cessione delle azioni di responsabilità | Piano comprendente la cessione delle azioni di responsabilità | Piano trasferente la titolarità delle azioni di responsabilità | L'azione di responsabilità dei creditori sociali |

Premessa in ordine alle azioni nelle società di capitali

La legge, come è noto, stabilisce che gli amministratori di società di capitali sono civilmente responsabili nei confronti della società, dei creditori sociali e dei soci e terzi direttamente danneggiati.

L'azione sociale di responsabilità attribuisce alla società il diritto di agire nei confronti dei suoi amministratori per il risarcimento del pregiudizio che gli stessi, violando con dolo o colpa i propri doveri giuridici, abbiano arrecato al patrimonio sociale, in termini di lucro cessante o di danno emergente.

L'azione dei creditori sociali consiste nel diritto dei creditori della società di agire nei confronti degli amministratori della stessa che, violando i doveri di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, lo abbiano, per l'effetto, danneggiato in modo da renderlo insufficiente al completo soddisfacimento dei crediti, per ottenere il risarcimento dei danni conseguentemente subiti per non aver ricevuto la prestazione dovuta dalla società debitrice.

L'azione dei soci e dei terzi direttamente danneggiati, infine, spetta al socio o al terzo (che può anche essere un creditore sociale) che abbia subito un danno diretto al proprio patrimonio, e cioè non per mero riflesso del danno arrecato al patrimonio sociale, in conseguenza dell'inadempimento commesso con dolo o colpa da parte degli amministratori ai doveri previsti a loro carico dalla legge o dall'atto costitutivo nonché, secondo alcuni, ai doveri di diritto comune.

L'azione sociale e l'azione dei soci e dei terzi direttamente danneggiati sono espressamente disciplinate dalla legge, sia nelle società per azioni (art. 2392, 2393 e 2395 c.c.), sia nella società a responsabilità limitata (art. 2476, commi 3 e 6, c.c.).

L'azione dei creditori sociali è, invece, disciplinata espressamente solo in caso di società per azioni (art. 2394 c.c.), ma non anche nella società a responsabilità limitata.

Nondimeno, pur se non espressamente prevista, l'azione dei creditori sociali, così come prevista e disciplinata nella società per azioni dall'art. 2394 c.c., è proponibile anche dai creditori della società debitrice quando abbia assunto le forme della società a responsabilità limitata.

 

La disciplina dell'azione dei creditori sociali è, quindi, identica tanto nella società per azioni, quanto nella società a responsabilità limitata.

L'azione sociale, invece, è regolata in modo differente, con particolare riguardo a: la misura della diligenza prevista (che è regolata solo nella società per azioni); la legittimazione (che, nella società a responsabilità limitata è estesa a ciascun socio mentre nella società per azioni è riservata ad una minoranza qualificata, ferma restando, nell'uno e nell'altro caso, quella del collegio sindacale, quando esiste); le condizioni e le forme per la rinuncia e la transazione, che nella società per azioni richiedono una delibera espressa e che non vi sia il voto contrario di una minoranza qualificata (art. 2393 c.c.), mentre nella società a responsabilità limitata è necessario solo il consenso, anche non assemblare, di una maggioranza qualificata di soci e sempre che non vi sia l'opposizione di una minoranza qualificata (art. 2476, comma 4, c.c.); il termine per l'esercizio (che è previsto in modo specifico solo nella società per azioni mentre nella società a responsabilità limitata resta in vigore la disciplina di diritto comune); la delibera assembleare quale condizione per la proposizione dell'azione da parte della società, che è richiesta solo per la società per azioni; la possibilità di agire contro i soci che abbiano intenzionalmente acconsentito all'atto illecito compiuto dagli amministratori, che è prevista solo nella società a responsabilità limitata (art. 2476, comma 7, c.c.); le forme di esonero dalla responsabilità per l'amministratore dissenziente (art. 2393 e 2476, comma 3, c.c.); la previsione, solo nelle società per azioni, del dovere di agire informati e del dovere di intervento operoso.

 

Per altri profili, invece, le due azioni sono oggetto di una disciplina identica o comune, come: le azioni della società e dei creditori sociali previste dagli artt. 2485 e 2486 c.c., per i danni subiti in caso di omesso o tardivo accertamento da parte degli amministratori di una causa di scioglimento e/o di compimento da parte degli stessi di atti che non fossero esclusivamente funzionali alla conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio della società; le azioni della società e dei creditori sociali previste dall'art. 2497 c.c., per i danni subiti in caso di abuso dell'attività di direzione e coordinamento e di chiunque abbia partecipato al fatto; la possibilità di agire contro i sindaci (art. 2407 c.c.), l'amministratore di fatto, i liquidatori (art. 2489 c.c.).

Le azioni nelle procedure concorsuali

In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, l'azione sociale e l'azione dei creditori sociali sono proposte, rispettivamente, dal curatore, dal commissario liquidatore e dal commissario straordinario (artt. 2394 bis c.c., 146, comma 2, lett. a, e 206 l. fall.). Il socio ed il terzo direttamente danneggiati rimangono, invece, legittimati in via esclusiva all'esercizio dell'azione

Nessuna norma, invece, stabilisce e regola la sorte di tali azioni nel caso in cui la società sia ammessa alla procedura del concordato preventivo.

Se, però, nessun dubbio può esservi in ordine al fatto che, anche in tale evenienza, il socio ed il terzo direttamente danneggiati rimangono legittimati in via esclusiva all'esercizio dell'azione, il problema si pone (ed, in effetti, si è posto) con riguardo all'azione sociale ed all'azione dei creditori sociali.

 

Di qui il problema - sorto già nella vigenza della disciplina abrogata e non risolto dalle norme introdotte dalla riforma del diritto societario e dalla riforma della legge fallimentare - di stabilire:

  1. se e a chi spetti la legittimazione ad esercitare l'azione sociale di responsabilità, in base alle norme applicabili al tipo cui appartiene la società, ed, eventualmente, a quali condizioni sostanziali e procedurali;
  2. se e a chi spetti la legittimazione ad esercitare l'azione di responsabilità dei creditori sociali ed, eventualmente, a quali condizioni sostanziali e procedurali.

L'azione sociale di responsabilità nel concordato preventivo previgente

Nella vigenza della disciplina abrogata, si riteneva che la società, una volta ammessa al concordato preventivo, rimanesse legittimata ad esercitare e, se già promossa, a proseguire l'azione sociale di responsabilità nei confronti dei suoi amministratori.

In tal senso, in effetti, deponeva il fatto che, con l'ammissione alla procedura, la società non è privata del potere di gestire e amministrare i beni e i diritti costituenti il suo patrimonio, sia pur sotto la vigilanza del commissario giudiziale (art. 167, comma 1, l. fall.), né l'ammissione determina la decadenza degli organi (e cioè gli amministratori, l'assemblea ed i sindaci) della società debitrice.

La società, quindi, poteva esercitare e proseguire l'azione, secondo le regole ordinarie, vale a dire previa delibera di autorizzazione dell'assemblea, e senza che fosse richiesta l'autorizzazione del giudice delegato, richiesta solo per gli atti previsti dall'art. 167 l. fall., tra i quali non è compresa la scelta di agire in responsabilità contro gli amministratori della società per i danni ad essa arrecati.

 

L'ammissione alla procedura non era, ovviamente, del tutto priva di conseguenze: se la proposizione dell'azione sociale doveva seguire le regole ordinarie, la rinuncia e la transazione dell'azione pendente dovevano essere autorizzate, a pena d'inefficacia verso la massa, dal giudice delegato (art. 167 l. fall.), con le conseguenze previste dall'art. 173, comma 2, l. fall., e cioè la dichiarazione di fallimento della società. E tale situazione non cambiava neppure con l'omologazione del concordato: ma, evidentemente, solo se il concordato assumeva le forme del concordato con garanzia.

Se, però, il concordato preventivo era strutturato nella forma della cessione (o, in caso di concordato misto, anche nella forma della cessione) dei beni ai creditori, e, precisamente - come imposto dall'art. 160, ult. comma, n. 2, l. fall., nel testo previgente - della cessione di tutti i beni presenti nel suo patrimonio al momento della proposta (oltre che, così diffusamente si riteneva) di quelli sopravvenuti, l'azione sociale di responsabilità, al pari di tutti beni e i diritti compresi nel suo patrimonio, era attribuita, a seguito della omologazione, ai poteri di amministrazione e di liquidazione del liquidatore designato dal tribunale a norma dell'art. 182 l. fall., che poteva, quindi, proporre o proseguire l'azione sociale, onde riscuotere il relativo risarcimento e distribuirne il ricavato tra i creditori.

Si trattava, peraltro, di un problema di scarsa rilevanza pratica.

A parte l'idea, tanto diffusa quanto infondata, secondo la quale l'ammissione della società alla procedura del concordato preventivo determinava l'esonero dei suoi amministratori dalla responsabilità civile conseguente agli atti di mala gestio precedentemente compiuti, la scarsa rilevanza pratica della questione è dipesa, probabilmente, da due fattori, vale a dire la previsione, contenuta nella disciplina previgente, di due particolari condizioni per l'ammissione e per l'omologazione del concordato, vale a dire la meritevolezza della società debitrice e la regolare tenuta della contabilità negli ultimi due anni.

La meritevolezza, infatti, era intesa per le società proprio come mancanza di responsabilità dei suoi amministratori nella determinazione e nell'aggravamento dello stato di dissesto: ed è noto, invece, che, in caso società insolvente, una delle ipotesi più diffusa di responsabilità degli amministratori stava proprio nella indebita assunzione di nuove obbligazioni pur a fronte dello stato di insolvenza della società (art. 217, n. 4, l. fall.) ovvero della perdita del capitale sociale (artt. 2447, 2448 n. 4 e 2449 c.c.).

La regolarità contabile della società nell'ultimo biennio, poi, presupponeva che gli amministratori si fossero quanto meno astenuti dal compiere atti di mala gestio tali da pregiudicare la regolare tenuta della contabilità nel biennio anteriore alla proposta: ed noto, invece, che, almeno di regola, la mala gestio degli amministratori, in caso di società insolvente, è dolosamente o colposamente occultata proprio o anche attraverso una contabilità in tutto o in parte falsificata o comunque non tenuta in modo regolare.

 

Comunque, sia pur nei rari casi in cui fosse in concreto ravvisabile una responsabilità degli amministratori senza che ciò escludesse la meritevolezza della società e la sua regolarità contabile nell'ultimo biennio (es., quelli degli amministratori cessati da oltre un biennio cui fosse seguita la regolarizzazione dell'amministrazione e della contabilità da parte dei nuovi amministratori o di un amministratore giudiziario), non si dubitava, nella disciplina previgente, che:

  1. in caso di ammissione della società al concordato preventivo ed anche oltre l'omologazione, la società fosse legittimata ad esperire o proseguire l'azione sociale, secondo le regole ordinarie, fatte salve solo le deroghe, in pendenza della procedura, derivanti dall'art. 167 l. fall. per gli atti di rinuncia e transazione;
  2. in caso di concordato per cessione, però, l'azione sociale, al pari di tutti i beni e diritti costituenti il patrimonio della società, fosse attribuita, a seguito dell'omologazione, all'esercizio del liquidatore designato a norma dell'art. 182 l. fall..

Il liquidatore, peraltro, poteva agire senza l'autorizzazione del giudice delegato, decaduto a seguito dell'omologazione e della conseguente chiusura della procedura, ovvero del comitato dei creditori designato a norma dell'art 182 l. fall., a meno che tali autorizzazioni non fossero previste, quali modalità della liquidazione, nella sentenza di omologazione, al pari, del resto, della relativa rinuncia o transazione.

 

Si discuteva, peraltro, se il liquidatore, ove l'azione sociale non fosse già proposta, potesse agire solo con l'autorizzazione dell'assemblea dei soci, come poteva argomentarsi dalla mancata previsione del concordato preventivo tra le procedure previste dall'art. 2394, comma 3, vecchio testo, c.c., ovvero anche senza l'autorizzazione assembleare, a fronte della (necessaria) comprensione dell'azione sociale tra i beni offerti con la proposta di concordato che, in base alla normativa previgente, doveva essere, di regola, approvata dall'assemblea dei soci (art. 152 l. fall.) ed, in ogni caso, perché, come è stato sostenuto, le regole ordinarie, in termini di necessità della delibera assembleare, sono derogate in caso di crisi aziendale (Trib. Roma 20/1/1996, est. Bernabai ).

In caso di inerzia da parte del liquidatore giudiziale e, a maggior ragione, dopo la cessazione dell'esecuzione del concordato senza che l'azione fosse stata esercitata o proseguita, la giurisprudenza riconosceva alla società il potere di proporre o proseguire l'azione sociale (Cass. n. 10738/2000).

In caso di annullamento o risoluzione del concordato o di mancata omologazione, con la conseguente dichiarazione di fallimento, invece, trovava applicazione la norma generale dell'art. 146, comma 2, l. fall., con la conseguente legittimazione del curatore a proporre o proseguire l'azione sociale.

Inquadramento nel nuovo concordato preventivo

La riforma della legge fallimentare ha profondamente inciso su tale quadro normativo:

  1. ha eliminato, quanto meno tra i requisiti per l'ammissione, la regolare tenuta nella contabilità nel biennio;
  2. ha eliminato il requisito della meritevolezza;
  3. ha previsto che il concordato possa consistere nella cessione dei beni della società debitrice, ma non ha riprodotto la norma contenuta nel testo previgente dell'art. 160 l. fall., nella parte in cui prevedeva che tale cessione dovesse necessariamente investire tutti i beni della società.

Ciò ha comportato due conseguenze.

La prima: è diventato possibile (sebbene non probabile, alla luce dei poteri di reazione che comunque la legge attribuisce agli organi della procedura in caso di irregolare tenuta della contabilità, nella misura in cui ciò sia riconducibile all'art. 173 l. fall.) che la procedura di concordato preventivo sia aperta nei confronti di società con amministratori (cessati o in carica) che abbiano commesso fatti di mala gestio che abbiano cagionato danni al patrimonio sociale, anche in termini di indebita assunzione di ulteriori obbligazioni nonostante lo stato di dissesto ovvero la perdita del capitale sociale o il deficit patrimoniale.

La seconda: è possibile (almeno così taluno ritiene) che la cessione sia solo parziale, riguardi cioè non tutti i beni e i diritti compresi nel patrimonio della società istante, a partire, evidentemente, dall'azione sociale di responsabilità.

 

In altri termini secondo questa tesi, alla luce della riforma, la proposta di concordato potrebbe essere formulata in modo tale da non comprendere, tra i beni offerti, il credito della società al risarcimento dei danni ad essa cagionati dai suoi amministratori. Anche tale ipotesi, per completezza, va esaminata.

Si tratta, a questo punto, di stabilire, nel singolo caso, se il concordato comprenda, o meno, la cessione della gestione o il trasferimento della titolarità dell'azione sociale di responsabilità.

Nella disciplina previgente, la rigida tipicità degli schemi di concordato non poteva lasciare sul punto molti dubbi:

  1. se si trattava di un concordato con cessione, la proposta doveva comprendere necessariamente tutti i beni e diritti costituenti il suo patrimonio (ivi compresa, evidentemente, l'azione sociale), per cui non poteva in alcun modo dubitarsi sul fatto che l'azione sociale fosse compresa tra i beni ceduti e, al pari di tutti gli altri beni e diritti, fosse attribuita, a seguito dell'omologazione, alla gestione del liquidatore (o alla titolarità della comunione tra i creditori);
  2. se si trattava di concordato con garanzia, invece, l'azione sociale rimaneva nella esclusiva titolarità della società debitrice, che durante la procedura (con i limiti previsti dall'art. 167 l. fall.) e dopo l'omologazione (senza limiti), poteva esercitarla secondo le regole ordinarie.

Nella nuova disciplina, invece, come appena detto, le cose sono cambiate, con la previsione della possibilità di formulare la proposta concordataria senza alcun limite in ordine alle forme, ivi prevedibili, di soddisfazione dei creditori concorsuali, a partire, come detto, dalla ipotizzata possibilità di offrire una cessione solo parziale dei beni costituenti il patrimonio della società debitrice.

Ora, a parte i casi (peraltro rari) in cui il concordato non preveda alcuna cessione a terzi ovvero ad un liquidatore della titolarità o del potere di gestione di beni e diritti (poiché in siffatte ipotesi non può dubitarsi che l'azione non sia ceduta e rimanga, come tale, nella titolarità e disponibilità della società), il problema è di interpretare la proposta di concordato quando, come per lo più accade, la stessa, pur prevedendo la cessione di beni o diritti sociali alla titolarità di terzi o alla gestione di un liquidatore ex art. 182 l. fall., nulla disponga in merito all'azione sociale di responsabilità.

In una prima prospettiva, si è sostenuto che, se il concordato non esclude espressamente dall'offerta determinati diritti o beni, la cessione (pur se, in ipotesi, formulata con riferimento a taluni beni o diritti) ha necessariamente per oggetto tutte le attività sociali, nel senso che comprende anche i beni e i diritti non espressamente menzionati nel piano, a partire dall'azione sociale di responsabilità.

A sostegno di tale ricostruzione si può ragionevolmente invocare il principio per cui la cessione parziale costituisce pur sempre una deroga rispetto al principio per cui il debitore risponde dei suoi debiti con tutti i suoi beni, presenti e futuri: la cessione, quindi, può essere, eccezionalmente, parziale, ma i beni esclusi devono quanto meno essere specificamente individuati.

In altra prospettiva, invece, il concordato può consistere nell'offerta di cessione di beni determinati, per cui i beni non contemplati (ad es. l'azione sociale), in quanto non offerti, ne sono necessariamente esclusi.

E questa, invero, sembra la soluzione più coerente con la lettera dell'art. 160 l. fall. nella parte in cui prevede che il concordato può prevedere la soddisfazione dei creditori in qualsiasi forma e può consistere nella cessione di beni, senza, quindi, che possa fondarsi alcuna presunzione che, in difetto di espressa menzione di beni esclusi, la proposta ha per oggetto di tutti i beni e i diritti della società.

Ovviamente, in alcuni casi, può ritenersi che l'azione sociale, pur se non espressamente prevista, sia comunque ceduta, come nel caso in cui l'offerta riguardi non beni e diritti atomisticamente considerati, ma l'intera azienda della società, comprensiva come tale, salvo diversa previsione, del diritto risarcitorio verso gli amministratori ex art. 2559 c.c..

Piano escludente la cessione delle azioni di responsabilità

Le ipotesi sembrano, quindi, le seguenti.

 

1) Proposta di concordato con cessione che non comprende l'azione sociale.

Ciò comporta numerosi problemi, sia di diritto concorsuale, che di diritto societario.

Sul piano societario, il problema più delicato riguarda la decisione stessa di escludere, o, comunque, di non offrire ai creditori l'azione sociale di responsabilità.

L'art. 161, comma 4, l. fall., infatti, prevede che la domanda di concordato preventivo deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'art. 152 l. fall., secondo cui, nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, la proposta, salvo diversa disposizione statutaria, è deliberata dagli amministratori.

Può accadere, quindi, che gli amministratori decidano di proporre un concordato con cessione di beni che non comprenda l'azione sociale di responsabilità, ma la decisione è assunta con il voto determinante degli stessi amministratori responsabili o di amministratori che con i responsabili (es. gli amministratori cessati o i soci ex art. 2476, comma 7, c.c.) abbiano una relazione qualificata e, quindi, in conflitto di interessi con la società e, precisamente, tra l'interesse degli amministratori, per sé o per altri, a che l'azione sociale non sia ceduta ai creditori e l'interesse della società a superare lo stato di crisi mediante un'offerta che sia concretamente appetibile per i creditori.

Lo stesso è a dirsi per il caso in cui la decisione di presentare la domanda di concordato è rimessa alla decisione dell'assemblea dei soci: può accadere, infatti, che i soci deliberino di escludere l'azione sociale tra i beni offerti con il voto determinante di soci (non amministratori), che, in quanto legati con i responsabili da una relazione qualificata, versino in conflitto di interessi con la società, o, addirittura, con il voto determinante di soci amministratori che, come è noto, a norma dell'art. 2373, comma 2, c.c., non possono votare nelle deliberazioni che, come quella in esame, riguardino (anche) la loro responsabilità.

Si tratta, come è evidente, di situazione in cui la decisione consiliare o assembleare, in quanto presa con il voto determinante di amministratori o soci in conflitto di interessi con la società, sono invalide (artt. 2391, comma 3, 2475 ter, 2373 e 2479 ter comma 2, c.c.) e sono, quindi, impugnabili.

Ora, a prescindere dalla loro possibile impugnazione (con i possibili effetti di arresto, in caso di successiva caducazione o sospensione cautelare di tali decisione, della procedura di concordato aperta medio tempore), si pone il problema della rilevanza concorsuale dei predetti vizi.

 

In particolare, può il tribunale sindacare la legittimità della domanda di ammissione al concordato sotto il profilo della illegittimità, per le ragioni esposte, della decisione consiliare o assembleare di presentare una proposta che non contempli o che escluda tra i beni offerti l'azione sociale di responsabilità?

La risposta è senz'altro positiva.

Se, infatti, il tribunale non può certamente sindacare il merito della scelta di non comprendere tra i beni offerti l'azione sociale (salvo, forse, il solo caso previsto dall'art. 180, comma 4°, l. fall., in tema di classe dissenziente e conseguente controllo sulla convenienza del concordato rispetto all'alternativa fallimentare), può, invece, in sede di verifica dei requisiti di ammissione (nella fase dell'ammissione, durante la procedura e poi in sede di omologazione), controllare, in via incidentale, che tale decisione sia stata presa in modo valido.

 

E tal controllo può, in definitiva, concretizzarsi:

1) nell'invito ex art. 162, comma 1, l. fall. a produrre un atto deliberativo che sia conforme alle norme che presiedono alla sua formazione;

2) nella declaratoria immediata dell'inammissibilità della proposta per la mancanza di validi (o, comunque, di stabili) presupposti (art. 162, comma 2, l. fall.);

3) nella revoca (art. 173, ult. comma, c.c.) o nella mancata omologazione del concordato (art. 180, comma 3, l. fall.) per la mancanza di validi e stabili presupposti.

In ogni caso, la decisione della proposta, assunta in conflitto di interessi nei termini predetti, è denunciabile dal commissario in sede di illustrazione della proposta ai creditori.

Comunque, se l'azione sociale non è compresa tra i beni offerti, ciò significa che:

  • il liquidatore designato a norma dell'art. 182 l. fall., a differenza del passato, non può esercitarla né proseguire il giudizio eventualmente già promosso;
  • l'azione rimane nella disponibilità della società debitrice, che può esercitarla, anche durante la procedura, secondo le regole ordinarie (salve solo le deroghe previste dall'art. 167 l. fall. per ciò che riguarda la sua rinuncia o transazione: norme che, come è noto, trovano applicazione anche per i beni e i diritti non compresi nella cessione), ed, a maggior ragione, dopo l'omologazione.

 

E ciò vale non solo nel caso di concordato con cessione che non comprenda l'azione sociale ma, a maggior ragione, nel concordato che non contempli alcuna cessione, quale, ad es., il concordato con promessa di pagamento garantita ovvero con continuazione dell'impresa sociale da parte della società, oppure il concordato che prevede la conversione delle pretese creditorie in azioni, quote o titoli obbligazionari: in tali ipotesi, infatti, l'omologazione non determina alcun trasferimento dell'azione, per cui la società conserva in via esclusiva la sua titolarità e gestione (fermi restando solo i limiti previsti dall'art. 167 l. fall in pendenza della procedura).

Piano comprendente la cessione delle azioni di responsabilità

2) Proposta di concordato con cessione che comprende l'azione sociale.

Se, invece, la proposta di concordato comprende l'azione sociale, la situazione non è dissimile da quella conseguente, nel vecchio regime, al concordato con cessione, nel senso che:

  1. prima dell'omologazione del concordato, e cioè durante la procedura di concordato, la legittimazione spetta solo alla società, secondo le regole ordinarie (es. legittimazione del singolo socio, del collegio sindacale, necessità della delibera assembleare, ecc.), salve le deroghe conseguenti all'applicazione dell'art. 167 l. fall. in ordine alla rinuncia e alla transazione (e cioè la necessità dell'autorizzazione del giudice delegato a pena di inefficacia verso la massa), e fermo restando che la rinuncia e la transazione vanno decise nelle forme speciali previste dagli artt. 2393 e 2476 c.c.;
  2. la legittimazione all'esercizio dell'azione sociale spetta al liquidatore designato ex art. 182 l. fall., a partire dall'omologazione, che, appunto, attribuisce al liquidatore giudiziale il potere di gestire e disporre dei beni e dei diritti della società, ivi compresa, evidentemente, la legittimazione a farli valere in giudizio nonché a rinunciare e a transigere.

Il liquidatore può agire (o rinunciare o transigere) senza l'autorizzazione del giudice delegato o del comitato dei creditori, a meno che non siano prescritte, quali modalità della liquidazione, dal decreto di omologazione a norma dell'art. 182 l. fall..

Anche nella disciplina in vigore si pone il problema della legittimazione del liquidatore giudiziale ad agire in giudizio con l'azione sociale soltanto con l'autorizzazione di un organo sociale a ciò abilitato (assemblea dei soci, decisione dei soci, collegio sindacale).

Nel senso della necessità di tale autorizzazione potrebbe deporre il fatto che l'art. 2394 bis c.c. non contempla, tra le procedure nelle quali è previsto il trasferimento dell'azione, il concordato preventivo.

 

La norma, peraltro, si spiega, come nel passato, ed a maggior ragione nella vigente disciplina, con la regola per cui il concordato non necessariamente comprende la cessione dei beni e, tanto meno, la cessione dell'azione sociale.

Una possibile soluzione può essere rinvenuta nel fatto che, con il nuovo concordato, l'azione è ceduta solo se prevista o, comunque, non espressamente esclusa dalla proposta: per cui l'autorizzazione all'azione può ben essere rinvenuta nella decisione degli amministratori o dell'assemblea di proporre una soluzione concordataria che contempli l'azione sociale, vale a dire una decisione che, direttamente o indirettamente, è riconducibile al capitale sociale.

In tal senso potrebbe deporre anche la norma dell'art. 240, comma 1, l. fall. che, nei reati di bancarotta, consente al commissario giudiziale ed al commissario liquidatore di costituirsi parte civile, per proporre l'azione sociale di responsabilità, senza che sia a tal fine necessaria alcuna delibera assembleare. Naturalmente, se si ritiene che l'azione possa essere proposta o proseguita solo con l'autorizzazione dei soci o dei sindaci, e tale autorizzazione non venga data, l'unico rimedio è, in presenza dei presupposti previsti, la risoluzione del concordato e, se del caso, la dichiarazione di fallimento della società.

Anche nella nuova disciplina, peraltro, in caso di cessione dell'azione al liquidatore giudiziale, valgono le regole già affermate nel passato per il caso in cui l'azione non sia esercitata dal liquidatore: in caso di inerzia del liquidatore, la società, già durante l'esecuzione e a maggior ragione dopo la sua cessazione ha il potere di proporre o proseguire l'azione sociale.

In caso di annullamento o risoluzione del concordato o di mancata omologazione, se è dichiarato il fallimento, trova applicazione la norma generale dell'art. 146, comma 2, l. fall., con la conseguente legittimazione del curatore a proporre o proseguire l'azione sociale. Se, invece, il fallimento non è dichiarato, la legittimazione ritorna alla società secondo le regole ordinarie.

Il liquidatore giudiziale che esercita l'azione sociale non deve integrare il contraddittorio con la società: la sua legittimazione, infatti, pur concretizzandosi nell'esercizio di un diritto altrui in nome proprio, non è qualificabile come un'ipotesi di sostituzione processuale, la quale presuppone che il titolare del diritto sia nella condizione giuridica di farlo valere, se vuole, in giudizio: ciò che va, appunto, escluso, in caso di società ammessa al concordato preventivo successivamente omologato che, almeno nei confronti della massa dei creditori, non può disporre dei beni e dei diritto ceduti, a pena della risoluzione del concordato.

Piano trasferente la titolarità delle azioni di responsabilità

3) Proposta di concordato che determina il trasferimento della titolarità dell'azione sociale.

La proposta di concordato può consistere - oltre che nella cessione dei beni (ivi compresa l'azione sociale di responsabilità) che comporta il potere di amministrazione e disposizione da parte del liquidatore giudiziale (ferma restando la titolarità degli stessi in capo alla società debitrice) - nel trasferimento a terzi addirittura della titolarità (in tutto ma, si ritiene, anche in parte) dei beni e dei diritti della società debitrice a terzi (ivi compresa l'azione sociale di responsabilità).

Ciò può, in concreto, accadere nel caso di:

  • concordato che prevede la cessione di beni e diritti ad un assuntore;
  • concordato che prevede operazioni di fusione o di scissione della società debitrice, che prevedano il trasferimento alla società risultante dalla fusione o alla società incorporante ovvero ad una delle società derivanti dalla scissione, il patrimonio (o una parte del patrimonio sociale che comprenda l'azione sociale di responsabilità);
  • concordato che prevede la cessione traslativa (e cioè immediatamente satisfattivo) di beni e diritti, come l'azione sociale di responsabilità, in favore della comunione dei creditori.

In siffatte ipotesi, peraltro, l'azione, a seguito dell'omologazione, è trasferita non alla mera gestione del liquidatore giudiziale, ma direttamente alla titolarità giuridica di un terzo, il quale, quindi, potrà esercitarla ovvero rinunciarvi o transigervi secondo le norme di diritto comune, e non in base a quelle societarie o concorsuali.

Infine, se l'azione rimane nella disponibilità della società ovvero è trasferita alla titolarità di un terzo (assuntore, comunione dei creditori, ecc.), questi potranno far valere il relativo credito risarcitorio senza limiti ulteriori ai danni cagionati dagli amministratori responsabili.

 

Se, invece, l'azione sociale è attribuita alla gestione del liquidatore giudiziale, la stessa, al pari della liquidazione di tutti gli altri beni e diritti, deve essere liquidata nei limiti del concordato omologato.

Ciò può significare, in concreto, che se la cessione non contiene la previsione di una precisa percentuale oltre la quale la liquidazione non deve spingersi, la liquidazione dei bei e dei diritti offerti prosegue senza limiti di quantum ricavabile e ripartibile.

Se, invece, la proposta, come è possibile, contiene la previsione di una percentuale oltre la quale il debitore è liberato, il liquidatore deve contenere la sua liquidazione entro tali limiti, oltre i quali non ha interesse a spingersi, ed il residuo spetta alla società.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali

Il problema è di stabilire se ed a quali condizioni i creditori della società possono proporre l'azione prevista dall'art. 2394 c.c. nei confronti degli amministratori della società debitrice quando la società è ammessa alla procedura di concordato preventivo.

La soluzione del problema dipende, come è noto, dalla natura giuridica dell'azione, se si tratta, cioè, di un'azione surrogatoria dell'azione sociale, nel senso cioè che i creditori sociali esercitano in surroga della società l'azione di quest'ultima al risarcimento dei danni arrecati dagli amministratori al patrimonio sociale, sia pur nei limiti dell'insufficienza, ovvero un'azione autonoma, per cui i creditori sociali agiscono nei confronti degli amministratori per il risarcimento dei danni da ciascuno subiti in conseguenza dell'inadempimento degli amministratori ai doversi di conservazione del patrimonio sociale, in corrispondenza della pretesa creditoria rimasta in conseguenza insoddisfatta.

La lettera della norma prevista dall'art. 2394 c.c. contiene argomenti a favore dell'una e dell'altra ricostruzione.

L'opinione più diffusa è nel senso che l'azione dei creditori sociali si configura come un'azione autonoma e, precisamente, come un'azione di responsabilità extracontrattuale per lesione esterna del diritto di credito.

Infatti, la società ha il diritto a che gli amministratori adempiano ai doveri previsti a loro carico dalla legge o dall'atto costitutivo per cui, in difetto, può pretendere da essi il risarcimento del pregiudizio (contrattuale) conseguentemente subito dal patrimonio sociale (artt. 2392-2393).

I creditori sociali, invece, hanno il diritto di essere risarciti dagli amministratori solo se ed in quanto il loro credito non possa essere soddisfatto dalla società perché questi ultimi, venendo meno (colposamente o dolosamente) ai loro doveri di conservarne l'integrità, hanno menomato il patrimonio sociale, rendendolo, in tal modo, insufficiente alla loro soddisfazione integrale.

Ciò comporta che tale azione, non configurandosi come un'azione sociale in surroga, non segue il destino giuridico che caratterizza l'azione sociale a seconda che sia dedotta, o meno, nella proposta di concordato preventivo.

Né la legge contiene una disposizione, come quella contenuta nell'art. 2394 bis c.c., che, in caso di concordato preventivo, attribuisca l'esercizio dell'azione dei creditori sociali al liquidatore designato a norma dell'art. 182 l. fall..

 

Resta, quindi, in dubbio di partenza: in caso di ammissione della società al concordato preventivo, i creditori sociali possono agire, a norma dell'art. 2394 c.c., contro gli amministratori della società e, in caso positivo, entro quali limiti?

Il tema appare di notevole interesse alla luce della riforma:

  • non è prevista più la soddisfazione integrale dei creditori privilegiati;
  • la soddisfazione dei creditori chirografari può essere inferiore, anche soltanto a livello di previsione, ad una percentuale minima determinata, che può, secondo alcuni, essere anche irrisoria;
  • venuta meno la meritevolezza e la regolarità contabile degli ultimi due anni, non può escludersi che possano essere ammesse al concordato preventivo società i cui amministratori (anche nel periodo immediatamente precedente alla domanda) abbiano commesso atti di mala gestio tali da rendere il patrimonio sociale (poi offerto in cessione) insufficiente al completo soddisfacimento dei creditori sociali;
  • il raggruppamento dei creditori in classi con la previsione di percentuali di soddisfazione differenziate;
  • l'esclusione tra i beni ceduti dell'azione sociale di responsabilità;
  • l'inadempimento degli impegni assunti in sede concordataria non necessariamente determina la risoluzione del concordato ed il fallimento, essendo a tal fine necessaria l'iniziativa del singolo creditore nei termini perentori previsti, e sempre che vi sia insolvenza ed un'istanza di fallimento.

A fronte di tali situazioni (e con salvezza dei rimedi quali la revoca ex art. 173 l. fall. o il diniego di omologazione), appare evidente che l'azione dei creditori sociali può costituire un utile strumento per i creditori per ottenere, attraverso il risarcimento dei danni da parte degli amministratori che abbiano illecitamente cagionato l'insufficienza del patrimonio alla loro completa soddisfazione, in corrispondenza della differenza tra l'iniziale importo dovuto ed il valore di quanto percepito o promesso in sede di concordato.

Nondimeno, la dottrina e parte della giurisprudenza hanno ritenuto di individuare argomenti che renderebbero giuridicamente incompatibile l'azione dei creditori sociali con l'ammissione della società debitrice al concordato preventivo, come l'art. 184, comma 1, l. fall., a norma del quale il concordato preventivo ha effetto obbligatorio per tutti i creditori anteriori.

Si è, in particolare, affermato che, se il concordato ha l'effetto di modificare e conformare le pretese creditorie in conformità della proposta così come omologata, ciò vuol dire che i creditori della società non possono conseguire dagli amministratori della società qualcosa di più rispetto a quanto ottenuto o promesso in sede concordataria: per tale differenza, infatti, essi, semplicemente, non sono più creditori della società.

L'argomento, però, non appare decisivo, e ciò sia nel concordato che (quando omologato) produce un effetto immediatamente satisfattivo delle pretese creditorie (come nel caso di conversione dei crediti in azioni o quote di capitale), sia nel concordato che (quando omologato) produce un effetto meramente modificativo dei crediti concorsuali, nel tempo e/o nel quantum, cui deve seguire l'adempimento (se del caso nei limiti di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni offerti).

Nell'uno e nell'altro caso, in effetti, il credito verso la società o si estingue o si riduce alla percentuale promessa o realizzata.

Resta, però, il fatto che, anche a fronte di tale situazione ed anzi proprio in conseguenza di tale situazione, il creditore della società che, volente o nolente, abbia subito la falcidia conseguente all'omologazione del concordato, ha risentito un danno pari alla differenza tra il valore effettivo di quanto ricevuto o promesso e l'originaria prestazione.

E se tale danno è causalmente derivato da atti di mala gestio degli amministratori, che hanno pregiudicato il patrimonio sociale e lo abbiano reso per l'effetto insufficiente all'integrale soddisfazione dei creditori della società, al punto da costringere la società stessa a ricorrere al concordato preventivo per regolare la conseguente crisi, non si vede per quale ragione tale danno non debba essere risarcito dagli amministratori che l'hanno cagionato. Del resto, un argomento a favore di tale soluzione può essere tratto proprio dall'art. 184, comma 1, l. fall., nella parte in cui prevede che l'effetto obbligatorio del concordato non esclude che il creditore possa agire nei confronti dei coobbligati e dei garanti per conseguire la differenza tra quanto aveva inizialmente il diritto di avere e quanto ha ricevuto in sede concordataria.

Se, quindi, la conformazione del credito conseguente al concordato non esclude che il creditore possa far valere lo stesso credito, nel suo quantum originario, verso coobbligati diversi dal debitore ammesso al concordato, a maggior ragione il medesimo creditore può agire, mediante l'azione prevista dall'art. 2394 c.c., per far valere un credito diverso da quello (verso la società debitrice e) modificato per effetto del concordato, e cioè, appunto, il credito al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell'inosservanza degli amministratori ai doveri di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale ed alla conseguente insufficienza dello stesso al loro integrale pagamento, in corrispondenza della differenza tra il valore di quanto rivenuto o promesso, se effettivamente ricevuto, e la originaria prestazione dovuta e non ricevuta (cfr. l'art. 240, comma 2, l. fall.).

E ciò deve ritenersi possibile:

1) durante la procedura di concordato, salva la necessità di dedurre dal danno richiesto o liquidato dal giudice il valore della quota promessa;

2) dopo l'omologazione, con la stessa necessità;

3) dopo l'esecuzione e/o l'efficacia estintiva/modificativa del concordato, con la necessità di dedurre dal danno richiesto o liquidato il valore di quanto percepito;

4) a seguito della risoluzione, ma solo se non ne segue il fallimento, poiché, in quest'ultimo caso, l'azione spetta al curatore a norma dell'art. 146, comma 2, l. fall.

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