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Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015 - Le proposte concorrenti nel concordato preventivo: il sistema vigente saprà evitare il pericolo di rigetto?

Sommario

La parziale espropriazione dell'esclusiva in capo al debitore | L'assunzione delle informazioni rilevanti | La prevedibile riottosità del debitore | Proposte ed offerte concorrenti | Il pericolo di rigetto nel trapianto | Tante occasioni perdute |

La parziale espropriazione dell'esclusiva in capo al debitore

La recente novellazione dell'art. 163 l. fall., ad opera del D.L. n. 83/2015, concepita in modo da prevedere la possibilità di proposte concordatarie in competizione fra di loro e con quella del debitore, assemblate da creditori che detengano almeno il 10% del passivo concordatario, costituisce senz'altro la novità di impatto più rilevante dell'intervento legislativo d'urgenza.

Da un sistema in cui il debitore era arbitro (quasi) assoluto della vicenda concordataria, essendo l'unico legittimato ad avanzare e modificare la proposta, si passa ad un approccio ove ancora non è consentito ai creditori di azionare autonomamente il procedimento concordatario (semmai essi possono provocarlo indirettamente, instando in separata sede per il fallimento), ma purtuttavia si consente a determinati creditori di proporre soluzioni di regolazione della crisi alternative e concorrenti con quella originaria del debitore.

Mentre nella disciplina contigua delle offerte concorrenti il debitore rimane autore ed arbitro della predisposizione della proposta e del piano concordatari (con rischi di comportamenti opportunistici a mio avviso da non sottovalutare), laddove il terzo offerente è solo legittimato a manifestare la propria aspirazione a concludere col debitore un rapporto di scambio, nelle proposte concorrenti il proponente diviene lui autore della proposta, ed in caso di esito vittorioso nella votazione, l'attore principale della procedura.

Sicuramente questo nuovo “impianto”, effettuato in un tessuto normativo fortemente caratterizzato da elementi antitetici (appunto, la barra di comando saldamente in mano al debitore) avrebbe richiesto un adattamento molto più ponderato e dettagliato, al fine di evitare le inevitabili aporie sistematiche che si presenteranno, e che in prima battuta qui di seguito si cercherà di esporre.

L'intervento titolato del creditore nell'espropriazione, là dove il pignoramento iniziale si eclissi, presenta taluni profili di analogia, perché l'interveniente diviene il nuovo “protagonista” dell'esecuzione, ma anche molti problemi in meno, perché tale inserimento si verifica nel contesto di un procedimento che è comunque forgiato per tutelare interessi del creditore, e da almeno un creditore rappresentati.

I primi commentatori hanno peraltro manifestato subito una decisa ostilità alle idee contenute nell'impianto, avversione però in buona parte a mio avviso determinata da ragioni di carattere ideologico.

Si è dunque ipotizzato che l'istituto delle proposte concorrenti sia connotato da profili di incostituzionalità, costituendo in sostanza una forma di espropriazione in danno del debitore, fondata su ragioni di pubblico interesse discutibili, e priva di indennizzo.

Sopprimendo per un attimo la innata avversione dello studioso del diritto concorsuale per questo tipo di argomentazioni assiologiche, debbo tuttavia dire che non mi pare di poter condividere tale approccio.

L'idea dell'espropriazione sembra richiamare talune pronunzie della S.C. che hanno fatto ricorso a tale suggestione al fine di delimitare l'ambito concretamente praticabile da parte del proponente terzo nel concordato fallimentare: dunque sarebbe inammissibile, siccome caratterizzato da “abuso” dello strumento, il concordato che possa comportare per il proponente il trasferimento a proprio vantaggio di attivi di valore superiore a quanto necessario per pagare tutti i creditori insinuati e le spese di procedura (Cass., 29 luglio 2011, n. 16738; Id., 22 marzo 2010, n. 6904); arrivando persino a teorizzare che, qualora due proposte concordatarie alternative e concorrenti siano connotate da profili di identità di condizioni, sì da neutralizzare l'interesse del ceto creditorio, dovrebbe comunque essere preferita quella formulata dal debitore, così beneficiario di una forma atipica di “prelazione” legale (Cass., 12 marzo 2010, n. 3327).

Nel concordato fallimentare, come la pratica insegna, la prima condizione può verificarsi non tanto perché le condizioni patrimoniali del debitore possano essere talmente buone da far presumere che l'attivo realizzabile sia sufficiente a pagare tutti i creditori (situazione idilliaca che purtroppo costituisce rara avis), quanto perché la proposta concordataria può essere formulata anche prima che sia avvenuto l'accertamento del passivo, e soprattutto prima che taluni creditori “istituzionali”, che notoriamente hanno un peso specifico rilevante dal punto di vista quantitativo, abbiano chiesto l'accertamento delle proprie ragioni. Il proponente infatti può limitare la sua responsabilità ai soli creditori che abbiano presentato la domanda di ammissione (art. 124, comma 4, l.fall.).

Inoltre il debitore può competere con altri proponenti soltanto nei limiti temporali fissati dall'art. 124, comma 1, l.fall., e l'“arbitro” della disputa in ogni caso non è la Massa creditoria, ma l'organo rappresentativo di essa, il Comitato dei creditori, se ed in quanto nominato (provvedendo altrimenti in surroga il Giudice Delegato).

Non mi pare che nulla di realmente simile sia predicabile, se non in casi veramente eccezionali, con le proposte concorrenti di concordato preventivo.

La preferenza a parità di condizioni (rectius di voti) della proposta del debitore è comunque testualmente assicurata, deve ritenersi in forza di scelta consapevole.

Non sussiste poi accertamento giudiziale del passivo, ed il patto di limitazione della responsabilità del proponente (ad es. ai soli crediti risultanti dalla contabilità sociale) non è ritenuto per lo più ammissibile (v. la fattispecie decisa da Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706). Sicché il proponente dovrà farsi carico comunque di tutti i debiti, anche se oggetto di scoperta successiva all'omologazione.

Un'obiezione simile, fondata cioè sulla natura “espropriativa” dell'iniziativa del terzo, ha probabilmente condotto di recente la Commissione di Riforma istituita presso il Ministero della Giustizia (Pres. Rordorf) a sancire, nell'ambito della bozza di legge delega per la riforma “organica” del diritto concorsuale, che l'iniziativa concordataria del “terzo” è condizionata dall'accertamento dello stato di insolvenza del debitore.

In questa prospettiva sarebbe dunque l'insolvenza ad elidere la rilevanza dei profili espropriativi, ed allora sarebbe possibile persino un'interpretazione “costituzionalmente conforme”, tesa a limitare l'applicazione dell'istituto delle proposte concorrenti a tali situazioni, appunto caratterizzate da insolvenza vera e propria.

In realtà, però, non mi pare che la sussistenza dell'insolvenza possa costituire la chiave di volta, e se fosse così allora staremmo discutendo forse del sesso degli angeli, poiché i concordati caratterizzati da un mero “stato di crisi” esistono praticamente solo nelle pagine dei manuali.

L'insolvenza infatti è un fenomeno finanziario, non patrimoniale, sicché possono ben darsi casi in cui il patrimonio del debitore insolvente può essere liquidato con soddisfazione integrale di tutti i creditori, e permanenza di un residuo attivo, la cui destinazione andrebbe allocata.

Quindi può accadere che il debitore sia insolvente, ed eppure l'iniziativa del terzo risulti egualmente “espropriativa”, e proprio la casistica sul concordato fallimentare lo conferma.

In realtà pare che il debitore possa dirsi realmente “espropriato” solo allorquando egli intenda (e possa) pagare tutti i suoi debiti, ed eppure ciò gli venga impedito, perché l'azienda venga comunque assegnata ad altri.

Ciò non mi pare tuttavia potersi verificare col vigente concordato preventivo e con le proposte concorrenti, perché:

  • il debitore ha già omesso di pagare i suoi creditori, ed ha scelto lui di proporre piuttosto la domanda concordataria;
  • il debitore ha la piena facoltà di competere con i terzi proponenti, godendo fra l'altro di vantaggi processuali non indifferenti (la sua proposta è la prima ad essere esposta nonché votata, e viene preferita a parità di condizioni, rectius di voti).

Soltanto nell'eventualità, molto teorica, in cui il debitore abbia offerto il pagamento integrale a tutti i creditori, ed eppure questi preferiscano altra proposta concordataria, allora forse potrà ammettersi un sindacato del Tribunale sul merito della proposta del debitore, e sulla concretezza della capacità della stessa di assicurare il detto pagamento integrale, al fine di accertare che il procedimento non sia viziato da una violazione di legge, perseguendo appunto finalità meramente espropriative.

Sarà dunque proprio il tanto vituperato controllo sulla fattibilità economica della proposta debitoria ad assicurare che l'istituto non sia deviato dalla sua funzione; un controllo di legittimità, appunto, condotto attraverso un esame pieno del merito.

Sotto un differente punto di vista, poi, si è ritenuto che l'innovazione porterà ad un deciso ridimensionamento dell'istituto del concordato, perché diminuirà in modo drastico l'incentivo al debitore a fare emergere la propria crisi in modo tempestivo.

Il timore di perdere il controllo degli assets concordatari (rectius, del direzionamento degli stessi), infatti, costituirebbe un serio disincentivo ad “autodenunziare” la propria crisi.

Senonché, da un lato pare che la diminuzione dell'utilizzo del concordato non debba necessariamente costituire un aspetto patologico: l'applicazione dell'istituto, quasi sempre ormai nella forma “in bianco”, dopo il 2012, è stata infatti sicuramente connotata da numeri eccessivi, che denunziano un ricorso massiccio all'utilizzo abusivo dell'istituto.

Non a caso il focus del dibattito sul controllo giudiziario in tema di concordato si è rapidamente spostato in questi anni dall'oggetto “tipico” dei controlli (il tema affrontato dalle Sezioni Unite del 2013) all'oggetto “trasversale”, ossia l'impiego abusivo (di qui il successivo intervento regolatorio delle stesse Sezioni Unite del 2015).

In più della metà dei casi il concordato con riserva viene azionato dal debitore dopo aver subito l'inizio del procedimento di istruttoria prefallimentare (altro che emersione precoce della crisi …); in più della metà di questi casi il concordato con riserva non approda alla formulazione di un piano ammissibile; nella metà di questi ultimi casi, ancora, il concordato omologato non paga a distanza di molti anni alcunché ai creditori chirografari.

In tutti i casi il concordato con riserva, quando abortisce, lascia sul campo cadaveri e moribondi, a causa delle pesanti prededuzioni di cui si carica la Massa concorsuale, conseguite alla continuazione con “accanimento” terapeutico dell'attività d'impresa, ed all'insorgere di ingenti costi diretti della procedura (soprattutto professionali, non solo per iniziativa del debitore); ciò anche in forza di discutibili allargamenti giurisprudenziali dell'ambito dell'istituto della prededuzione (Galletti, Prededuzione, revocatorie e tecniche basate sull'inefficacia e sul risarcimento del danno. Modelli di incentivazione per gli attori del diritto concorsuale, in ilFallimentarista.it).

Si dimentica poi che l'emersione precoce della crisi può essere perseguita anche con meccanismi di incentivazione diversi da quelli che abbiamo appena esaminato (cioè attraverso il mero mantenimento in capo al debitore del controllo degli assets concordatari), ossia attraverso incentivi parimenti positivi ma differenti, ed anche con incentivi negativi.

In ciò si collocano le proposte di Riforma organica volte ad istituire meccanismi di allerta e prevenzione, nonché ad incentivare la formazione di assetti organizzativi “adeguati” in quanto specificamente indirizzati a monitorare, scoprire precocemente e prevenire l'insorgere della crisi.

Nella stessa direzione si colloca la modifica al Decreto posta in essere con la legge di conversione, ove si disegna un nuovo requisito di ammissibilità del concordato nella idoneità della proposta di assicurare almeno il 20% di soddisfazione ai creditori chirografari; ciò non al fine di disincentivare il ricorso all'istituto in un impeto di cieco giustizialismo, ma per incentivare piuttosto il debitore a fare ricorso all'istituto quando ancora possibilità di assicurare un recovery ratio decente sussistono: la capacità residua del patrimonio del debitore di “sprigionare” un 20% di soddisfacimento costituirà infatti la “linea rossa” superata la quale il debitore saprà che è ormai condannato al fallimento (o suo omologo linguisticamente ammodernato).

Dopodiché sì, forse come un reo che sa di essere ormai candidato ideale alla pena di morte, il debitore sentirà la spinta a disperdere il patrimonio residuo distraendolo a proprio vantaggio od impegnandolo in mere iniziative connotate da azzardo morale; ma in tal caso la reazione sanzionatoria e punitiva dell'ordinamento sarà più severa.

Conclusivamente, mi pare che le condanne troppo dure pecchino di astrazione e di ideologismo; solo il tempo e l'applicazione potranno sentenziare.

Di certo, però, la accresciuta (ed auspicabile secondo me) capacità della nuova disciplina di selezionare i concordati da proporre all'ingresso non deve essere vista come una patologia in sé.

L'assunzione delle informazioni rilevanti

L'aspetto dell'approvvigionamento delle informazioni rilevanti è evidentemente centrale in ogni processo competitivo.

Non a caso già le norme sulla liquidazione fallimentare legano la natura “competitiva” della procedura utilizzabile per collocare gli attivi sul mercato alla “massima informazione e partecipazione degli interessati” (art. 107 l.fall.).

Lo stesso decreto legge istituisce il “portale delle vendite pubbliche”, di cui all'art. 490 c.p.c., destinato ad operare secondo forme di comunicazione massificate di tipo telematico, e strumento fondamentale per assicurare una effettiva e paritetica possibilità di competere a chi sia interessato all'acquisto.

Fino a che, tuttavia, si tratta di assicurare la competizione fra soggetti terzi, egualmente interessati all'acquisto, il problema fondamentale è assicurare che tutti abbiano la possibilità di accedere alle medesime informazioni, dal punto di vista qualitativo e quantitativo, a parità di condizioni.

Nel caso delle proposte concorrenti, tuttavia, si inserisce un'esigenza parzialmente differente: l'asimmetria informativa di cui gode il debitore, il quale conosce la sua azienda (e gli assets che la compongono) meglio di qualsiasi potenziale interessato all'acquisto.

L'osservazione è abbastanza comune nella letteratura anglosassone, ove ci si interroga talora sul rischio che il debitore, approfittando di tale vantaggio informativo, possa instare per l'accesso a procedure di corporate reorganization strumentali ed opportunistiche, raffigurando la propria situazione patrimoniale in termini peggiorativi rispetto al reale, così da carpire fraudolentemente un consenso maggioritario all'attenuazione del proprio passivo.

Nel nostro paese, nonostante i costumi connaturati e diffusi non debbano far presumere che tali comportamenti siano poco probabili, tali preoccupazioni sono stranamente molto poco percepite.

Ma è evidente tuttavia che il debitore è l'unico a disporre di informazioni sufficienti a consentirgli di elaborare con qualche possibilità di successo una proposta concordataria.

Parte di quelle informazioni deve essere obbligatoriamente comunicata al Commissario giudiziale, già sulla base del diritto previgente, ma ad un fine differente, che è quello di consentire a questi di verificare la consistenza dell'attivo e del passivo, nonché la congruenza di quanto affermato dal debitore nella proposta concordataria, in modo da assicurare ai creditori concorsuali la possibilità di prestare un consenso “informato”.

Ma il Commissario, nel sistema antecedente le modifiche del Decreto Legge, doveva mettere a disposizione della (sola) Massa creditoria soltanto il precipitato di quelle informazioni, racchiuso nella sua Relazione ex art. 172 l.fall., e comunque a ridosso dell'adunanza, proprio perché la finalità di tali operazioni era solo quella di consentire ai creditori di votare avvedutamente in ordine alla proposta del debitore.

L'introduzione dell'istituto delle proposte concorrenti non può che determinare un radicale mutamento di prospettiva anche in tale contesto.

Un'esigenza analoga permea anche l'istituto delle offerte concorrenti, e si rinviene nel rinvio di cui allo stesso art. 165, ult. cpv., l.fall., peraltro probabilmente già contemplato dall'art. 163-bis, comma 2, l.fall.

E' vero che in tali ipotesi l'offerente è un terzo interessato ad acquistare in luogo di un altro, e dunque parrebbe riproporsi la stessa situazione delle vendite fallimentari, ma è anche evidente che il concordato non prevede spossessamento, se non in forma assai attenuata, e il debitore ha già “scelto” preventivamente un vincente per l'acquisto, sicché è proprio la oggettività di tale selezione che così viene messa in discussione.

Ma ancora una volta è quantomeno dubitabile che l'adattamento sia sufficiente a garantire l'efficienza del nuovo sistema, e così pure la capacità dei nuovi istituti di conseguire i propri (condivisibili) obiettivi.

L'art. 165 l.fall. eleva infatti lo stesso Commissario a terminale istituzionale per ogni richiesta informativa, avanzata da “creditori”, i quali aspirino a presentare proposte concorrenti.

Egli dovrà valutare preventivamente la “congruità della richiesta”, e la “utilità” delle informazioni richieste rispetto all'obiettivo funzionale di predisporre una proposta concorrente; con ciò sembra che il Commissario sia stato onerato di verificare che la richiesta sia “seria”, ma senza, parrebbe, la possibilità di imporre che l'accesso sia condizionato al deposito di una idonea cauzione (a differenza di quanto le esperienze sinora acquisite, in situazioni simili, hanno suggerito), posto che l'unica condizione menzionata riguarda la sottoscrizione di un impegno di riservatezza, onere che la prassi già conosceva, ma anche percepita di non particolare efficacia, atteso che il soggetto instante può essere anche un veicolo appositamente costituito, il quale abbia proceduto preventivamente ad acquistare uno o più crediti concorsuali.

La verifica della “utilità funzionale” della richiesta, piuttosto, consentirà al Commissario di arbitrare in ordine alla funzionalità delle richieste informative all'obiettivo legale, e di rifiutare non già e non tanto l'accesso in sé, quanto di selezionare i dati, ad es. quelli sensibili dal punto di vista commerciale, il cui esame non appare strettamente necessario per il fine che la legge si propone, e la cui disclosure potrebbe arrecare grave danno alla società, all'impresa ed ai creditori.

La eventualità di una proposta concorrente, infatti, non potrà non costituire un evento normalmente “stressante” per la società in concordato e per l'azienda, e questo non tanto e non solo per il maggiore carico di lavoro imposto alle strutture amministrative, già provate dalla crisi e dall'egresso degli elementi più professionalizzati (più facilmente auto-ricollocabili sul mercato del lavoro); ma soprattutto perché la diffusione di rumors su tale interessamento può minare la fiducia del mercato e dei partners nella ristrutturazione, comunicando l'impressione che il tempo necessario per la conclusione della procedura di concordato sarà più lungo, e gli accordi commerciali eventualmente già assunti con chi si proponeva come interlocutore privilegiato dovranno (ma anche potranno) essere ridiscussi.

Lo stesso Commissario, in ogni caso, deve presentare ora la propria Relazione non già 10, bensì 45 giorni prima dell'adunanza dei creditori, laddove le proposte concorrenti, e qualsiasi modifica di proposta già presentata, devono trovare luogo rispettivamente entro i trenta ed i quindi giorni antecedenti la stessa data; infine, solo 10 giorni prima dell'adunanza, il Commissario depositerà la sua Relazione definitiva, che dovrà ora mettere dettagliatamente in comparazione fra di loro le varie proposte intervenute.

L'anticipazione del deposito della Relazione è proprio funzionale (anche) alla messa a disposizione di informazioni che possono essere utili alla predisposizione di proposte concorrenti, in forma aggregata ed organizzata; ciò da un lato dovrà indurre i Commissari a modificare un po' la struttura delle proprie relazioni, che dovranno assicurare d'ora in poi tutto il contenuto “tipico” della Relazione ex art. 172 l.fall., ma anche la propria utilità potenziale a vantaggio di chi possa essere interessato, anche se non ancora individuato, a presentare proposte concorrenti.

E la Relazione pertanto sarà adesso un documento diretto non solo ai creditori (ed alla Procura), ma anche a tutti coloro che possano vantare un tale interesse.

E' discutibile e poco probabile, tuttavia, che al di là della Relazione il Commissario giudiziale risulti effettivamente in grado di svolgere efficacemente tale funzione informativa, e tale fine non potrà certo essere soddisfatto solo imponendo che il Tribunale valuti al momento della nomina la disponibilità di un'adeguata organizzazione da parte dello stesso (norma peraltro inutile e superflua, caduta inesorabilmente in sede di conversione).

Il fatto è che aziende di dimensioni anche soltanto medie presentano una complessità amministrativa assai rilevante, ed è impensabile che il Commissario possa assicurare i flussi informativi presupposti, in assenza di una effettiva collaborazione da parte del debitore, e soprattutto della struttura amministrativa di quest'ultimo.

Chi ha esperienze dirette di due diligence ben sa come la “qualità” dell'informazione ricercata sia essenziale, e richieda che essa venga somministrata, e prima ancora elaborata, da chi conosce bene l'azienda, e solo può rispondere a quelle istanze in modo da soddisfare le esigenze di chi richiede.

Le esperienze pregresse in contesti similari (più consone alla disciplina parallela delle offerte concorrenti per la verità) hanno del resto rivelato come il Commissario possa rivestire in queste vicende un ruolo piuttosto “arbitrale”, funzionale a selezionare le informazioni che davvero il debitore deve mettere a disposizione, e quelle che possono essere legittimamente mantenute riservate, contemperando gli interessi di chi aspira all'accesso e di chi detiene i dati.

In ogni caso eventuali contestazioni saranno rimesse all'applicazione del poco agile strumento dei reclami endoconcorsuali, in forza degli artt. 164 e 165 l.fall., che rinviano agli artt. 26 e 36.

Viene alla luce poi il profilo del possibile ostruzionismo del debitore.

Qualche commentatore ha manifestato addirittura “comprensione” per tali eventuali comportamenti, arrivando a discutere di “concorrenza sleale”, legittimata dalla Riforma, di chi aspiri a presentare una proposta concorrente.

Non vi è dubbio in effetti che elaborare l'informazione costi, e che il creditore interessato a predisporre una proposta concorrente, accedendo liberamente a tutte le informazioni depositate dal debitore ex art. 161 l.fall., nonché messe a disposizione dal Commissario giudiziale, a richiesta come nella Relazione ex art. 172 l.fall., possa usufruire di informazioni “gratuite”, il cui costo viene pagato in sostanza dalla Massa.

Ciononostante non possono esservi nemmeno dubbi in ordine al fatto che questa sia proprio la volontà del Legislatore, il quale non a caso ha prescritto che la Relazione del Commissario sia predisposta 45 giorni prima dell'adunanza, e rispettivamente 15 e 30 giorni prima che scadano i termini per proporre o modificare le proposte di concordato.

Per lo stesso motivo il Legislatore ha consapevolmente esentato il proponente “concorrente” dal sostenere le spese di attestazione, qualora egli intenda fare proprie valutazioni in punto di fattibilità già confermate dal Commissario (deve ritenersi, nell'ambito della Relazione ex art. 172 l.fall., e non già in qualsiasi altro eventuale atto “interno” della procedura).

Nulla si dice quanto all'attestazione sulla veridicità dei dati aziendali, ma evidenti ragioni sistematiche impongono di considerare comunque sufficiente l'attestazione del debitore sul punto, che del resto è sicuramente in grado di svolgere valutazioni più complete; salva la possibilità per il proponente “concorrente” di sanare eventuali deficit della relazione del debitore.

La ratio che ha guidato il Legislatore è comunque quella di ristabilire parzialmente la “parità delle armi” fra debitore e terzi interessati, attenuando almeno in parte gli effetti di quella asimmetria informativa che altrimenti avrebbe determinato un evidente vantaggio “da rendita di posizione” per il debitore.

Quindi non pare proprio che si possa parlare di “concorrenza sleale” del terzo, e semmai il Legislatore ha esercitato il suo ruolo ordinario di arbitratore fra privati, restaurando (o cercando di restaurare) piuttosto condizioni minimali di concorrenza, affinché tutti gli interessati possano competere efficientemente.

Da ciò può desumersi che la direttrice interpretativa dovrà essere, quanto alle richieste informative del terzo, la più ampia possibile, purché queste siano congrue rispetto alla funzione di essere necessarie alla redazione di una proposta concorrente.

Dunque anche i dati non espressamente indicati dalla Legge dovranno essere messi a disposizione dal Commissario, e così per ogni documento utile formato dal debitore oppure dagli stessi Organi della Procedura (si pensi alle eventuali perizie disposte dal Giudice Delegato ex art. 172, comma 3, l.fall.).

Idem dicasi per l'accesso ad eventuali siti fisici, o ad informazioni di natura tecnica, al fine di fare predisporre a periti di propria fiducia delle stime alternative a quelle già disponibili.

Non pare infine che possa dirsi che il solo Commissario sia obbligato a fornire le informazioni: il debitore è senz'altro vincolato a prestare tutta la sua collaborazione, nei limiti del ragionevole, qualora il Commissario giudiziale indichi l'esigenza di mettere a disposizione uno o più dati rilevanti, anche elaborati ed organizzati. Ciò si deduce dall'impianto sistematico e dalla funzione delle norme; col solo dubbio circa gli eventuali rimedi in caso di accertati inottemperanza e/o ostruzionismo.

La prevedibile riottosità del debitore

Come si accennava prima, il naturale interesse del soggetto economico che controlla il debitore a mantenere il controllo della procedura indurrà molto probabilmente all'adozione di comportamenti ostruzionistici.

Il Legislatore del Decreto Legge non ha certo ignorato tale evenienza, dato che ha introdotto per la prima volta strumenti giuridici di sostituzione del debitore, all'art. 185 l.fall.; tuttavia non sembra che il problema sia stato percepito nella sua completa dimensione, e la risposta appare purtroppo parziale ed insufficiente, tanto da doversi ricorrere forse al sistema ed ai principi generali.

La questione interessa tanto le proposte quanto le offerte concorrenti.

Per le prime il Legislatore ha dotato la Procedura, con l'art. 185 l.fall., di poteri sostitutivi apparentemente ampi, che tuttavia possono essere azionati soltanto ad istanza di colui che ha redatto una proposta concorrente risultata vincente, e non già dei creditori, o di terzi portatori di un interesse qualificato all'attuazione del piano concordatario, ed in ogni caso soltanto dopo l'omologazione.

Se il potere del Commissario di segnalare al Tribunale le inerzie del debitore può surrogare l'eventuale difetto di attivazione del proponente, e consentire ai creditori ed ai terzi interessati di sollecitare comunque l'iniziativa officiosa, l'inapplicabilità dell'istituto prima dell'omologazione sembra poter tuttavia ostacolare non poco di fatto la realizzazione degli obiettivi della proposta concorrente.

Non sono rari infatti i casi in cui determinati atti previsti dal piano debbono essere posti in essere anticipatamente rispetto all'omologazione, in genere dopo l'esito della votazione: si pensi al trasferimento dell'azienda, ormai esangue dal punto di vista finanziario, ad un affittuario che possa preservare la continuità in attesa di effettuare il trasferimento definitivo; oppure a determinate operazioni societarie straordinarie, che è opportuno siano deliberate nelle sedi opportune (in specie assembleari) prima dell'omologa, anche se condizionatamente alla stessa.

Non può essere esclusa in radice neppure l'esigenza del trasferimento definitivo di un ramo di azienda prima dell'omologazione, con tutti gli effetti “purgativi” ed esdebitatori tipici, grazie anche alla riforma dell'art. 182 l.fall.

Ma il Decreto Legge sembra preoccuparsi delle vendite “anticipate” soltanto a proposito delle offerte concorrenti, non delle proposte, ove d'altro canto la legittimazione ad instare ex art. 167 l.fall. sembrerebbe spettare ancora solo al debitore.

La stessa collaborazione del debitore al fine di mettere a disposizione di terzi legittimati, proponenti od offerenti concorrenti, dati ed informazioni cui il Commissario abbia ritenuto di dare accesso, è senz'altro obbligatoria, come si diceva poc'anzi, ma sfornita pare di adeguati strumenti coercitivi “tipici”.

Nel caso delle offerte concorrenti la Legge ha solo avuto cura di specificare che il debitore “deve modificare la proposta ed il piano di concordato in conformità all'esito della gara” (art. 163-bis, comma 4, l.fall.), enucleando un profilo di necessaria cooperazione che resta tuttavia apparentemente sprovvisto di sanzione.

Appare condivisibile sul punto la proposta esegetica (Lamanna, Un primo commento: concordato preventivo - “proposte/piani” ed “offerte” concorrenti, in IlFallimentarista.it) di rendere la predetta condotta del debitore disfunzionale sanzionabile ex art. 173 l.fall., la cui area applicativa viene così estesa a profili non direttamente attinenti alla sfera informativa dei creditori, e si trova a sanzionare la violazione di obblighi procedimentali compiuti dal debitore, in armonia con la ratio sistematica espressa dalla fattispecie consistente nel compimento di atti non autorizzati ai sensi dell'art. 167 l.fall.

Tale dilatazione funzionale del resto è già avvenuta con l'introduzione del concordato con riserva, ove l'applicazione dell'art. 173 l.fall. non può condurre a sanzionare reticenze commesse in una fase in cui un obbligo di informare non è ancora attuale, a meno che l'informazione non sia direttamente e specificamente sollecitata dagli Organi della Procedura; lo stesso per la violazione di norme che prescrivono autorizzazioni.

Questa in sostanza appare l'unica spiegazione possibile dell'altrimenti incomprensibile riferimento all'art. 173 l.fall. contenuto nell'art. 185, comma 6, l.fall., posto che dopo l'omologazione il procedimento di revoca dell'ammissione non ha alcuna possibilità pratica di operare; la salvezza dell'art. 173 l.fall. deve pertanto essere letta nel senso per cui esso è applicabile, prima dell'omologa, qualora siano poste in essere condotte devianti quali quelle appena descritte.

Ma l'applicazione dell'art. 173 l.fall. può anche risultare di scarsa utilità pratica, soprattutto nell'ottica del soddisfacimento dell'interesse dei “concorrenti” del debitore e della stessa Massa creditoria.

La revoca dell'ammissione, in caso di proposte od offerte concorrenti, tanto più se già risultate “vincenti”, a prescindere dai delicati problemi sistematici che la fattispecie solleva (v. infra), può infatti paradossalmente comportare proprio l'azzeramento della situazione, cui il debitore potrebbe non essere affatto disinteressato, soprattutto se non pendono istanze o richieste di fallimento; in tali ultimi casi infatti la chiusura della procedura produrrà il ritorno in bonis del debitore, e quindi il riacquisto della piena libertà operativa, nonché di disposizione del proprio patrimonio.

Non diversamente dalla mera rinunzia alla domanda di concordato che tuttavia, là dove sussistano proposte concorrenti, addirittura in ipotesi già risultate vincenti, non può essere ritenuta assolutamente possibile (v. infra).

Una volta che la proposta concorrente venga accertata come la vincitrice della gara, infatti, sarà il proponente a divenire l'attore principale della procedura (a differenza che nel caso omologo delle offerte concorrenti), sicché alcuna rinunzia del debitore potrà più provocarne l'arresto (così come non produce l'estinzione del giudizio la rinunzia agli atti ove altra parte abbia svolto domande, e non accetti la rinunzia).

Non sembra tuttavia che la lettera dell'art. 185 l.fall. impedisca di accedere a soluzioni differenti, ricavabili dal sistema, benché estranee alla disciplina specifica del concordato preventivo.

In particolare, qualora sia pendente un'istruttoria prefallimentare, riunita o meno al procedimento concordatario, sarà astrattamente possibile che i legittimati propongano al Tribunale richieste cautelari ai sensi dell'art. 15, comma 8, l.fall.

Benché infatti le Sezioni Unite (sent. n. 9935 del 2015) abbiano recentemente e definitivamente messo al bando soluzioni incentrate sulla sospensione dell'istruttoria prefallimentare, la tutela cautelare risulta ancora possibile, ed anzi lo è a maggiore ragione, rimanendo il procedimento prefallimentare a tutti gli effetti pendente (se il Tribunale non decida piuttosto di rigettare allo stato l'istanza, come pure il decisum delle Sezioni Unite autorizza a fare, ma a mio avviso incongruamente).

Non diversamente può avvenire qualora qualcuno dei legittimati depositi un'istanza di fallimento in pendenza del concordato.

Sarà allora possibile che il Tribunale fallimentare, secondo una prassi già collaudata in altre situazioni non troppo dissimili, revochi gli amministratori in carica della società, i quali si stiano sottraendo ai propri specifici doveri nati nell'ambito del concordato, e nomini un amministratore giudiziario; e ciò a tutela non già del concordato, bensì dell'eventuale futuro esito fallimentare che dovesse scaturirne, e dunque a tutela “del patrimonio o dell'impresa” del debitore.

In alternativa il Tribunale potrà sospendere i poteri degli organi amministrativi di nomina assembleare, ed attribuirli, per quanto interessa, ad un organo dallo stesso nominato, che potrebbe anche coincidere col Commissario giudiziale.

Proposte ed offerte concorrenti

In modo davvero molto discutibile, il Legislatore non sembra essersi posto il problema dell'eventuale applicazione “incrociata” di proposte ed offerte concorrenti.

Cosa avviene cioè nel caso in cui un terzo intenda far valere la propria “candidatura” a sostituirsi negli impegni presi dal debitore con altri soggetti individuati, al fine di acquisire ad es. l'azienda, od un ramo della stessa, e sopravvenga una proposta concorrente ?

Sembrerebbe a prima vista di poter dire che l'apertura del procedimento competitivo sull'offerta condurrà alla definizione “finale” della proposta del debitore, il quale dovrà quindi modificare la propria domanda in conformità all'esito della gara, così come imposto dalla Legge.

Tutto questo dovrebbe ragionevolmente avvenire entro i quindici giorni che precedono l'adunanza, e così i creditori disporranno di tutte le informazioni, essendo dato al proponente “concorrente” altresì la facoltà di modificare la propria proposta, in modo da adattarla anch'egli all'esito della gara, del quale sicuramente sarà al corrente.

Ciononostante l'art. 163-bis, comma 3, l. fall., dice che la gara deve concludersi “prima dell'adunanza dei creditori”, e dunque non sembra molto sensibile a tali esigenze; sembra preferibile assumere che, qualora ci sia competizione anche sulle proposte, il termine debba essere inteso come quello di quindici giorni a ritroso. Senza escludere esercizi discrezionali della facoltà per il Tribunale di differire l'adunanza, così prorogando anche quel termine, ove la concreta situazione lo imponga, senza provocare alterazioni della parità competitiva.

Allo stato attuale della competizione, tuttavia, non potrebbe dirsi se l'una (quella del debitore) o l'altra (del creditore) risulterà la proposta “vincente”, sicché l'aspirazione del terzo a sostituirsi, ed a gareggiare per far prevalere la propria proposta, potrebbe anche risultare ultronea, ed il dispiegarsi del procedimento competitivo risultare un inutile spreco di risorse (fra l'altro normalmente non indifferente per le condizioni di salute dell'azienda in esercizio).

Ma anche l'unica proposta del debitore, sino alla votazione, è un mero “progetto” di concordato, destinata a cadere nel nulla se il ceto creditorio non la sanziona con il proprio gradimento.

Dunque forse tale argomento proverebbe troppo.

E cosa avviene invece se un terzo aspira piuttosto a competere al fine di sostituire chi acquisterà gli assets nel contesto della proposta “concorrente” già presentata da un creditore ?

Apparentemente non vi è alcuna ragione sistematica per opporsi a tale possibilità, che altrimenti attribuirebbe al proponente concorrente una “esclusiva” costituente un vantaggio competitivo privo di giustificazioni razionali: e perché mai alla Massa creditoria dovrebbe essere sottratta tale ulteriore opportunità ?

Di certo, però, se i soggetti concorrenti sulle offerte si mettono in animo di competere rispetto agli atti negoziali impostati tanto dal debitore quanto dai terzi creditori proponenti, l'aggravamento del procedimento concordatario rischia di divenire sensibile, e così la confusione per la Massa dei creditori concorsuali, che si troveranno inondati di informazioni fra di loro discordanti.

Eppure il meccanismo, nella sua rigidità, soprattutto come modificato dalla legge di conversione, che impone comunque di aprire il procedimento competitivo quando la proposta sia strutturata in modo “chiuso”, avendo assunto il proponente un impegno preliminare di acquisto con un soggetto determinato, non sembra lasciare molte opzioni al Tribunale (discutibile semmai è la struttura della norma, che sembrerebbe non imporre che si faccia subito luogo alla gara, qualora si presenti un terzo interessato all'acquisto immediato dell'azienda, ma non vi sia nel piano del debitore un impegno a vendere od affittare con soggetto individuato, ma si pianifichi la ricerca, ovviamente competitiva, dell'acquirente post-omologa; l'eventuale ostruzionismo del debitore sarà affidato alla capacità di moral suasion del Tribunale).

La lettera delle Legge, tuttavia, ancora una volta è assai poco soddisfacente: se il primo comma dell'art. 163-bis, nella misura in cui si riferisce al “piano di cui all'art. 161”, sembra poter essere estesa anche alla proposta concorrente, il resto della norma invece parrebbe essere stato redatto pensando alla sola proposta del debitore: questi è infatti esplicitamente menzionato là dove si estende il meccanismo anche agli impegni negoziali preliminari.

Anche il meccanismo della liberazione del terzo dagli obblighi assunti, con assunzione da parte della procedura dell'obbligazione indennitaria pari al massimo al 3% del prezzo offerto, non sembra facilmente coordinabile con la struttura della proposta concorrente, ove il proponente semmai promette il fatto del terzo (il debitore) ai sensi dell'art. 1381 c.c., e dunque è personalmente obbligato in termini indennitari (e si tutelerà ovviamente ricorrendo al meccanismo condizionale, e obbligandosi verso l'aspirante acquirente a corrispondergli una somma minima ove esca sconfitto della gara), senza che residuino possibili responsabilità della procedura.

In tal modo emerge un ulteriore vantaggio competitivo per il debitore, che potrà usufruire del meccanismo legale del 3%, operante come una sorta di caparra penitenziale, a carico della Massa creditoria, laddove il creditore proponente dovrà compensare con proprie risorse l'eventuale sua responsabilità verso gli aspiranti acquirenti in caso di insuccesso dell'iniziativa; e difficilmente questi ultimi accetteranno di vincolarsi in carenza di un rimedio negoziale compensativo quale quello che la legge ora concede alle controparti negoziali del debitore. Ma sotto questo punto di vista la scelta del Legislatore non parrebbe discutibile, atteso che non si poteva certo porre a carico della Massa il costo dell'iniziativa assunta dai terzi.

D'altro canto il criterio determinativo del 3% dovrebbe invece risultare applicabile per analogia, ragionevolmente, alla proposta del debitore che contemplasse vincoli di acquisto con terzi, ove essa risulti soccombente rispetto ad una proposta concorrente; la fattispecie infatti sarebbe testualmente estranea al campo applicativo della norma, ma non si vedrebbero ragioni per non fare uso dell'integrazione analogica.

La sintesi finale parrebbe dover essere nel senso per cui l'applicazione della disciplina delle offerte concorrenti anche alla proposta concorrente incontra ostacoli applicativi sensibili, tanto da dover operare nei limiti della compatibilità, ma non da dover legittimare conclusioni negative preconcette, che potrebbero limitare notevolmente il successo dei nuovi istituti, operando sulla struttura degli incentivi in modo selettivo.

Con la speranza che in un prossimo futuro si possa intervenire ancora su queste norme, in modo da migliorarne l'impianto tecnico, eliminando le discrasie e le aporie sistematiche involontarie.

Il pericolo di rigetto nel trapianto

Non poche infatti sono le incongruenze e le incompatibilità, più o meno evidenti, che si sono venute inconsapevolmente a creare fra il vecchio impianto del sistema, rimasto formalmente intonso, e le novità introdotte, prima fra tutte proprio quella delle proposte concorrenti, che impongono il più severo lavorio di adattamento.

L'interpolazione non prevede ad es. alcun giudizio preliminare di ammissibilità sulla proposta concorrente che venga depositata (a parte l'ipotesi in cui sia formulato un piano con divisione del ceto creditorio in classi, o forse il caso limite del creditore che depositi per primo il piano all'esito della fase concordataria “in bianco”); in apparenza ogni valutazione giudiziale sembrerebbe da differire al momento dell'adunanza, quando ciascun creditore può illustrare i motivi per cui ritiene una o più proposte inammissibile o “non conveniente”, laddove il debitore può argomentare in ordine alla inammissibilità od alla non “fattibilità”.

Non risulta chiaro peraltro anche perché il debitore non possa in quell'occasione prendere la parola in discussione anche in merito alla convenienza delle proposte concorrenti, laddove tale facoltà è data invece ai creditori; qualora si ritenesse che la prospettiva del debitore sia comunque viziata per conflitto di interessi, sì da far ritenere a priori inattendibili le sue deduzioni, allora per coerenza si dovrebbe interpretare la norma nel senso che al creditore è consentito discettare in ordine alla convenienza solo in quanto egli non si sia fatto latore di una proposta concorrente.

In questa prospettiva l'unico soggetto ammesso ad esporre ai creditori a tutto campo in ordine alle proposte, tanto circa la fattibilità quanto la convenienza, sarebbe il Commissario, evidentemente terzo ed imparziale per definizione.

Non si comprende tuttavia perché ritenere i creditori in astratto incapaci di recepire in modo critico le considerazioni del debitore, sia pur viziate come si diceva, ma in modo del resto certamente per loro “riconoscibile”; ciò costituisce anzi un evidente vulnus al ruolo “sovrano” che assegnano loro le Riforma del 2005- 2007. Tanto più in un sistema che consente al creditore che ha svolto una proposta concorrente di partecipare tranquillamente alla votazione in ordine alla stessa, purché abbia l'accortezza di collocarsi in una classe autonoma, che ovviamente raggiungerà sempre la maggioranza, così consentendo anche di confinare in condizioni di sicurezza la minoranza dissenziente nell'ambito di una classe “reietta”.

D'altro canto non si comprende perché il mero creditore non possa discutere anche della fattibilità delle proposte, che, come è noto, costituisce un presupposto logico di ogni valutazione di convenienza, e forse un'interpretazione estensiva e teleologica sarebbe preferibile.

Non mi pare tuttavia che la lettera dell'art. 175 l.fall., e l'assenza di norme espresse, impediscano di rinvenire nel sistema un assetto differente, che consenta al Tribunale di apprezzare subito la inammissibilità della proposta concorrente depositata.

Il problema però è più complesso, e coinvolge l'applicabilità dell'art . 173 l. fall. là dove siano implementate una o più proposte concorrenti.

Le probabilità che sorgano contestazioni, anche serie e di non agevole soluzione, sin dall'arrivo della proposta concorrente, non sono affatto scarse; e già si è detto che l'instaurarsi di questo tipo di competizione può svolgere sull'azienda ancora in esercizio un effetto “stressante”, mettendo in discussione rapporti che oramai sembravano definiti.

Si pensi alla complessità di talune valutazioni che influenzano l'ammissibilità della proposta, e che non parrebbe proprio plausibile immaginare che debbano essere risolte dal Giudice Delegato durante l'adunanza, quando il suo ruolo ha fra l'altro tradizionalmente una funzione “amministrativa”.

Basti pensare alla eventuale contestazione della idoneità della proposta del debitore di conseguire il 40%, sia pur attestata dal professionista nominato dal debitore: il merito della questione, sulla base della mera lettera della Legge, non sembrerebbe direttamente sindacabile dal Tribunale (dopo l'emendamento sul punto approvato in sede parlamentare, che ha specificato come il requisito attenga all'attestazione, non all'impegno del debitore, cfr. Galletti, E' ancora attuale dopo la Riforma “d'urgenza” il Tractatus Misteriosoficus delle Sezioni Unite?, in ilFallimentarista.it), ma il proponente concorrente è certamente interessato quantomeno a contestare la metodologia della attestazione, sollecitando il Tribunale affinché eserciti un vaglio critico sulla stessa, e rivedendo se del caso il suo giudizio ex art. 163 l.fall., alla luce del contributo del “nuovo arrivato”.

E sarebbe possibile per il debitore modificare la propria proposta dopo la presentazione della proposta concorrente, introducendovi un impegno a corrispondere almeno il 40%, accompagnato da nuova attestazione che convalidi tale previsione? Ovviamente allo scopo di far divenire improcedibile la proposta concorrente.

La soluzione del problema è assai ardua, come delicato è il problema: rispondendo negativamente si rischia di espropriare il debitore della possibilità di migliorare la proposta a vantaggio dei creditori, magari addirittura apportandovi nuova finanza; ma ammettendo la “virata” in extremis del debitore verso il porto sicuro del 40% si disincentivano i potenziali interessati a formulare proposte concorrenti, al contempo invitando i debitori a “tenere in canna” la soluzione “proprietaria”, in attesa di vedere gli sviluppi del procedimento. E d'altro canto un requisito di ammissibilità dovrebbe sussistere al momento dell'introduzione della domanda.

E si pensi ancora alla valutazione della inerenza, al proponente, di crediti pari almeno al 10% del passivo concordatario, crediti che dovrebbero risultare dalla situazione patrimoniale depositata inizialmente dal debitore: ma è difficile credere che il terzo interessato non possa contestare le risultanze di tale situazione patrimoniale, che non ha redatto lui, e che potrebbe anche essere predisposta “ad arte” per ostacolare iniziative competitive. Il credito che compone il 10% deve essere indicato nella suddetta situazione (rectius, nell'elenco dei creditori allegato)? Come si valuta il credito contestato? Può essere sufficiente la ricomprensione in un fondo? E può il terzo contestare altri crediti esposti, che rendono più elevato il montante su cui si calcola appunto il 10%?

Mi sembra difficile ritenere che la situazione patrimoniale depositata dal debitore costituisca la fonte esclusiva del convincimento del Tribunale, che dovrà valutare la ammissibilità della proposta svolgendo accertamenti complessi, e non certo di natura formalistica, ma sostanziali, tipici di una lite fra privati.

Di certo si tratta di valutazioni poco compatibili con il ruolo del Giudice Delegato nell'adunanza ex art. 175 l.fall.

Se dunque sorgesse in adunanza una questione seria in punto di ammissibilità di una o più proposte, riterrei che il Giudice Delegato altro non potrebbe fare che rimettere la decisione al Collegio, sospendendo l'adunanza, non essendo plausibile che egli faccia votare i creditori solo su una o più delle proposte, “congelando” nel frattempo il vaglio sulle altre contestate; con evidenti e percepibili difficoltà procedimentali: potrebbe lo stesso Giudice assegnare termini a difesa ai controinteressati, riservandosi all'esito di riferire al Collegio, oppure potrebbe solo portare la questione in camera di consiglio, ove sarà poi il Collegio a scandire il prosieguo del procedimento, presumibilmente nelle forme dell'art. 173 l.fall., in quanto compatibili (v. infra)?

Nel diritto previgente il compimento di un atto di frode del debitore comportava non già la mera inammissibilità della proposta concordataria, bensì l'arresto della procedura, che si attivava del resto ad istanza esclusiva del debitore, e non poteva ospitare proposte concorrenti.

Il debitore dunque poteva anche disporre degli effetti della stessa procedura, rinunziando al ricorso; ma non a caso, se ciò fosse avvenuto dopo l'apertura del procedimento di revoca ex art. 173 l.fall., l'efficacia della rinunzia non era più affatto certa: secondo un certo orientamento addirittura il debitore non avrebbe potuto più in questa fase rinunziare o modificare la domanda; altri valorizzavano la circostanza per cui qualcuno dei legittimati avesse medio tempore instato per il fallimento, così rendendo necessaria, ai fini della dichiarazione di estinzione/improcedibilità del procedimento, l'accettazione di quella rinunzia; la rinunzia seguita da nuova domanda veniva invece con una certa costanza qualificata come mera modificazione della domanda, inidonea a superare la situazione, attesa la rilevanza irreversibile dell'atto di frode, fatto storico che non potrebbe essere più rimosso (a differenza dei problemi afferenti alla fattibilità).

Nel sistema riformato, già la possibilità teorica che possa innestarsi una proposta concorrente pone in discussione la capacità del debitore di arrestare il procedimento rinunziando alla domanda iniziale; ma in realtà, se la proposta concorrente ancora non c'è, non si vede perché al debitore debba essere impedito di disporre di una sua facoltà: anche nell'esecuzione singolare creditori titolati potrebbero intervenire nell'esecuzione, ma ciò non priva il creditore pignorante della facoltà di far dichiarare l'estinzione della procedura, fino a che ciò (l'intervento) non si sia concretamente verificato.

Ed allo stesso modo, non si vede perché anche il procedimento di revoca dovrebbe funzionare in modo differente da quello “ordinario”: dunque in presenza di atti di frode il Tribunale revocherà l'ammissione alla procedura, provvedendo di conseguenza.

Ma se l'atto di frode del debitore fosse scoperto dagli Organi della Procedura dopo che è sopravvenuta una proposta concorrente ?

A me pare che in tal caso l'art. 173 l.fall. dovrebbe essere applicato comunque, ma soltanto nei limiti della sua compatibilità con la mutata situazione: dunque il Tribunale potrà soltanto dichiarare l'inammissibilità della proposta del debitore, mai revocare l'ammissione alla procedura, e men che meno dichiarare il fallimento, anche ove qualcuno dei legittimati lo richieda espressamente.

Il procedimento concordatario invece proseguirà secondo il suo calendario, e sarà posta in votazione la sola proposta concorrente del creditore, a meno che non ne sopraggiungano medio tempore altre.

Fra queste ultime potrebbe collocarsi anche una nuova proposta del debitore, dopo che la prima è stata dichiarata inammissibile? L'interrogativo fa capire quanto fosse necessaria un'opera certosina di coordinamento fra il nuovo istituto delle proposte concorrenti e l'impianto preesistente.

Riterrei comunque che la natura unitaria del concordato, sulla base di un indirizzo della Suprema Corte del 2006 che la giurisprudenza post Riforma ritiene per lo più (e correttamente) ancora valido, imponga in tal caso di considerare la nuova proposta del debitore come una semplice modifica della precedente, inammissibile ed improcedibile, proprio perché quest'ultima è già stata dichiarata inammissibile, e dunque non può più essere modificata.

D'altro canto, mi pare anche che con le stesse modalità procedimentali l'art. 173 l.fall. potrà essere sempre applicato, mutatis mutandis, sicché la proposta concorrente, non appena presentata, ed anche prima dell'adunanza ex art. 175 l.fall., potrà comunque essere dichiarata inammissibile dal Tribunale, anche officiosamente direi, e comunque su segnalazione del Commissario Giudiziale. Ovviamente la fattispecie rilevante non sarà quella del compimento di atti non autorizzati, difficilmente applicabile al creditore, ma semmai quella relativa alla mancanza dei requisiti di ammissibilità, così come del compimento di atti di frode, posto che l'abuso “informativo” nella proposta può essere posto in essere tanto dal debitore quanto dai creditori che competono con lo stesso.

Qualora poi tutte le proposte risultino inammissibili, o viziate da atti di frode, l'intero art. 173 l. fall. si riespanderà, e potrà essere revocata l'ammissione, ed altresì dichiarato il fallimento.

Mi pare ancora che, una volta aperto il procedimento di revoca, l'eventuale sopravvenire di una proposta concorrente non potrà essere semplicemente ritenuto inammissibile: l'impossibilità di modificare la proposta vale per chi ha commesso l'atto di frode, non per gli altri legittimati, che in tal modo potranno, a meno che il Tribunale non dichiari officiosamente e preliminarmente inammissibile anche il loro intervento, evitare l'arresto della procedura e l'eventuale declaratoria di fallimento.

Le linee esegetiche qui proposte sembrerebbero le uniche in grado di fornire un minimo adattamento sistematico delle novità della Riforma, rendendo il funzionamento della procedura possibile e non disfunzionale.

Solo sottraendo al debitore la disponibilità esclusiva della procedura si potrà evitare che la Riforma abortisca in radice, disincentivando qualsiasi terzo che aspiri a mettersi in competizione nell'elaborazione della regolazione della crisi; e soltanto dotando il Tribunale di poteri di direzione e di intervento rapidi ed efficaci si potrà evitare che l'istituto diventi pretesto per abusi (si pensi a proposte redatte da “amici del giaguaro”…) e manovre ostruzionistiche e/o di disturbo.

Tante occasioni perdute

Della inopportuna limitazione delle nuove disposizioni dell'art. 185 l.fall. alle sole ipotesi ove il debitore sia inadempiente rispetto ad una proposta di terzi, approvata ed omologata, già si è detto (v. supra).

Sulla stessa falsariga l'art. 163 l.fall. prevede la eventualità che il proponente concorrente pianifichi anche un aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto d'opzione.

Sorprendente è la circostanza per cui tale esigenza sia stata avvertita soltanto per le proposte concorrenti, senza avvedersi di come l'esclusione del diritto di opzione, e più in generale di molti altri istituti del diritto societario preposti alla tutela delle minoranze, possano trasformarsi, là dove il piano di concordato necessiti del compimento di un'operazione “straordinaria”, in un potenziale strumento opportunistico.

Non è affatto certo, infatti, ed anzi sulla base del diritto societario è assai discutibile, che la deliberazione di un aumento di capitale riservato, soltanto perché al servizio di un piano concordatario, costituisca uno di quei casi in cui l'interesse della società “esige” ex art. 2441 c.c. il sacrificio del diritto di opzione, che costituisce, come è noto, una forma di prelazione legale all'acquisto delle nuove partecipazioni emesse. E lasciamo perdere subito il caso-limite dell'emissione di azioni di categoria speciale exartt. 2348- 2376 c.c., perché è già la fattispecie “generale” a suscitare i problemi sistematici di cui discorriamo.

Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, peraltro, la delibera di aumento del capitale che sopprima illegittimamente il diritto di opzione sarebbe annullabile, e non già nulla, sicché essa potrebbe essere impugnata soltanto da soci che detengano almeno l'aliquota del 5% del capitale sociale con diritto di voto, e sarebbe sottoposta ad un termine decadenziale abbastanza breve (novanta giorni).

Ma non mancano orientamenti divergenti, che enfatizzano la natura “di ordine pubblico” della norma, e dunque ipotizzano la nullità del deliberato, con le intuibili conseguenze in termini di incertezza dell'operazione, e dello stesso concordato, ove la instabilità degli effetti della delibera viene spesso assunta a presupposto di “fattibilità giuridica” del piano (anche se a mio avviso dovrebbe parlarsi semmai di fattibilità “economica”, costituendo il rischio di impugnazione un fatto esterno al controllo di legittimità del Tribunale fallimentare).

Il risultato di questa situazione è che in genere, quando è possibile, le deliberazioni in questione vengono assunte senza limitazioni del diritto di opzione, confidando nella mancanza di interesse dei soci minoritari per la ricapitalizzazione, soci in genere disinteressati od animati da mero spirito di chicane.

Ma se il piano e l'aumento sono al servizio dell'ingresso di un investitore terzo, che necessita di proseguire l'attività con lo stesso soggetto giuridico (ad es. perché talune abilitazioni amministrative non sono trasferibili attraverso una cessione del compendio aziendale), come l'esperienza insegna, tale soluzione potrebbe non essere soddisfacente.

Il problema è aggravato dal fatto che la letteratura scientifica consacrata al diritto societario, e gli stessi principi contabili, imporrebbero di assumere nella situazione patrimoniale straordinaria da redigere ai sensi dell'art. 2441 c.c., strumentale all'aumento riservato da deliberarsi post omologa ed alla imposizione del sovrapprezzo, i valori patrimoniali al lordo dell'effetto della falcidia concordataria e degli altri benefici del concordato; con potenziali ulteriori e gravi effetti distorsivi, posto che la minoranza verrebbe così in sostanza a beneficiare degli effetti della c.d. “plusvalenza concordataria”, pagati dai creditori con i loro sacrifici patrimoniali.

Ancora, l'eventuale trasferimento del pacco di controllo potrebbe ingenerare tentativi di applicare l'art. 2497-quater c.c., e di ottenere la stima della partecipazione secondo valori che pure internalizzano già la c.d. “plusvalenza concordataria”.

Per questo motivo la bozza di Legge Delega redatta dalla Commissione costituita presso il Ministero della Giustizia ha ritenuto di disattivare taluni istituti del diritto societario, e di modificarne altri in modo da armonizzarli col diritto concorsuale; ad es. prescrivendo che la situazione patrimoniale di cui all'art. 2441 sia redatta secondo valori preconcordato, sì da non consentire ad eventuali soci minoritari “opportunisti” di internalizzare da free riders vantaggi concordatari cui non hanno contribuito, e che anzi verrebbero pagati dai creditori concorsuali, con conseguente clamorosa violazione dell'Absolute Priority Rule (APR).

Nulla o quasi nulla ha invece fatto sotto questo punto di vista il Decreto Legge, e neppure la legge di conversione, che si limitano alla già vista novellazione dell'art. 185 l.fall. e dell'art. 163l.fall. per le sole proposte concorrenti, forse nell'errata convinzione che tali operazioni siano rare nella prassi, quando invece le esperienze più recenti dimostrano proprio il contrario.

Bisognerà pertanto attendere la conclusione del processo riformatore in atto per sperare di avere un po' di riarmonizzazione del sistema.

D'altro canto il concordato preventivo “italiano” consente già in linea generale la ristrutturazione “diretta” in capo allo stesso soggetto, in cui cioè gli azionisti mantengono in teoria il controllo della società, pur se il patrimonio netto viene riequilibrato proprio attraverso la falcidia dei creditori, che diminuisce l'incidenza del passivo; la inversione dell'ordine legale, che vuole i portatori di equity subordinati comunque ai creditori (cui non sono neppure omogenei dal punto di vista giuridico, nel nostro ordinamento, a differenza persino dei finanziatori ex artt. 2467-2497-quinquies), indubbiamente non può non sorprendere.

Tale situazione, tuttavia, non si risolve attraverso la mera legittimazione dell'aumento di capitale “riservato” al servizio del concordato; ciò non elimina infatti la possibilità che si effettuino comunque concordati in continuità “soggettiva” e “diretta”, con sacrificio dei creditori, ma senza alterazione dei diritti proprietari, né contributo economico dei soci in altra forma (situazione, come noto, “teoricamente” possibile anche nelle amministrazioni straordinarie delle grandi imprese insolventi).

Addirittura il “nuovo” concordato con continuità esce dalla Mini-Riforma del 2015 estremamente incentivato dal Legislatore: soltanto ad esso non si applica il limite del 20% di soddisfacimento da assicurare ai chirografari; e soltanto in esso, se l'attestazione “sdogana” prospettive di realizzo per il ceto creditorio chirografo pari ad almeno il 30% (non il 40% “ordinario”), si elide ogni possibilità di “concorrenza” di creditori aspiranti proponenti.

Questa “preferenza” per il concordato in continuità, anche se teoricamente consapevole della tendenza del sistema alla abolizione del concordato liquidatorio, non sembra scevra anche da una certa ipocrisia di fondo, rivolta a creare consenso e legittimazione politica attraverso la prospettazione della tutela spinta dei livelli occupazionali; e certo gli esempi storici non mancano: in sostanza, il concordato preventivo con continuità diretta diviene a pieno titolo l'erede dell'amministrazione controllata per le imprese che non possono aspirare all'applicazione del d.lgs. n. 270/1999 (ove, lo si dice per incidens, è considerato ormai “normale”, nella prassi applicativa, non pagare integralmente, ed anzi graduare, le prededuzioni …).

E di certo l'asimmetria creata a vantaggio del concordato con continuità, il primo vero e potente “incentivo” per questa forma di concordato, con repentina inversione di rotta rispetto all'impianto sistematico di fondo del 2012, che lo vedeva semmai come un “rischio potenziato” da circondare di cautele, aumenterà l'appetibilità di talune interpretazioni operative volte a dilatarne i confini ben al di là di quanto una ricostruzione sistematica “laica” sembrerebbe consentire (si pensi al concordato con azienda affittata a terzi prima dell'ingresso in procedura, che tuttavia non sembrerebbe poter accedere all'applicazione dell'art. 186-bis l.fall., come anche recentemente un'autorevole voce ha confermato: cfr. Lamanna, Ancora sulla incompatibilità fra affitto di azienda e concordato con continuità aziendale, in questa Rivista, 18 giugno 2015).

Il tutto con scarsa consapevolezza di come i concordati con continuità dopo il 2012 siano “dilagati”, soprattutto nella fase con riserva, con risultati generalmente disastrosi sul piano della maturazione di ingenti passività prededucibili inesitate, che vanno poi a contrarre l'attivo disponibile per i creditori chirografari.

Tutto ciò a causa della scarsità di strumenti selettivi efficaci, che il Decreto Legge si è ben guardato dall'introdurre, senz'altro alla luce della visione politico- sociale di fondo che abbiamo già declinato.

In sostanza, l'andamento incontrollato dei concordati con riserva genererà l'impossibilità di assicurare il pagamento del 20%, così inducendo i debitori a presentare comunque ex art. 163 l.fall. piani concordatari con continuità, nei fatti candidati all'insuccesso, ma non prima di aver ulteriormente disperso risorse.

Soltanto un'applicazione “forte” ed officiosa dell'art. 186-bis, ult. cpv., l.fall., potrà evitare le conseguenze peggiori; senza dimenticare che il concordato con continuità diretta è un concordato con garanzia, sicché la percentuale stimata per i chirografari è vincolante, e la causa concreta di tali concordati è insussistente non quando essi si rivelano incapaci di corrispondere alcunché di apprezzabile, come per i concordati liquidatori (ma adesso forse … almeno il 20% ?), ma quando la regolazione della crisi tramite la ristrutturazione non appaia realizzabile, perché alle scadenze programmate i flussi della continuità non consentiranno di soddisfare i creditori concorsuali nella misura promessa (Galletti, E' ancora attuale dopo la Riforma “d'urgenza” il Tractatus Misteriosoficus delle Sezioni Unite ?, cit.).

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