Focus

Speciale Decreto Sviluppo - I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli 182-quater e 182-quinquies, l. fall.

Sommario

Il ruolo della “nuova finanza” nella gestione della crisi | La prededucibilità del credito dei soggetti finanziatori | I finanziamenti esecutivi di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione | I finanziamenti funzionali all'ammissione al concordato preventivo o all'omologazione dell'accordo di ristrutturazione | I finanziamenti strumentali al conseguimento degli obiettivi del piano |

Il ruolo della “nuova finanza” nella gestione della crisi

Costituisce un dato di comune esperienza il fatto che qualsiasi tentativo di superamento della crisi e di ricerca di soluzioni diverse dalla liquidazione fallimentare passa giocoforza per il coinvolgimento degli istituti di credito nell'ambito di un piano di risanamento o di ristrutturazione (indipendentemente dallo strumento giuridico in concreto adottato), il cui primo e principale pilastro è rappresentato, appunto, dalla nuova finanza bancaria. Basti pensare che nella “patria” dei risanamenti aziendali, gli Stati Uniti, l'architrave del Reorganization Plan è, quasi invariabilmente, il c.d. debtor in possession financing, senza il quale le speranze di recupero dell'equilibrio economico risultano frustrate sul nascere.

Nell'ordinamento italiano non esisteva, fino all'introduzione dell'art. 182-quater ad opera della legge n. 122 del 2010, una disciplina dedicata ai finanziamenti all'impresa in crisi; con questa norma si è provveduto a colmare una lacuna e, nel contempo, a dettare una serie di regole opportunamente incentivanti (anche se per certi versi criticabili e comunque insufficienti: donde l'intervento del 2012) e di notevole impatto sistematico, tenuto anche conto che la medesima legge ha previsto, attraverso l'art. 217-bis, una serie di esimenti dalla bancarotta per le imprese che accedano a uno degli strumenti codificati di soluzione negoziata della crisi.

L'incentivo voluto dal legislatore, come vedremo meglio nel prosieguo, è stato (e resta oggi) affidato al meccanismo della prededuzione, che, di là dall'utilizzo non sempre appropriato del termine e dai problemi interpretativi di cui si dirà, risponde a una precisa intentio legis: rafforzare la tutela di quei soggetti, a cominciare dalle banche, che accettino di erogare nuova finanza a imprese in crisi e, quindi, a una categoria di debitori particolarmente a rischio.

Ciò detto riguardo alle “istanze ispiratrici” della disciplina, conviene ora esaminarne i contenuti, quali non marginalmente modificati e sensibilmente integrati dalla riforma del 2012, a cominciare – come si dirà fra breve – dal venir meno della limitazione di operatività delle norme alle banche e agli altri intermediari finanziari autorizzati (che restano pur sempre i destinatari elettivi delle disposizioni in commento: da qui il titolo del presente contributo, che infatti non si occupa dei finanziamenti dei soci).

La prededucibilità del credito dei soggetti finanziatori

Come si diceva, sia il legislatore del 2010 che quello del 2012 hanno individuato nell'attribuzione del rango prededucibile ai crediti dei soggetti che a vario titolo finanziano l'impresa in crisi la forma di tutela più acconcia sotto il profilo del livello di certezza del loro rimborso.

Attingere a un istituto proprio della disciplina fallimentare può tuttavia destare qualche problema al di fuori del suo ambito elettivo, specie al cospetto di una rubrica – quella dell'art. 182-quater – che continua impropriamente a parlare di prededucibilità (oltre che nel concordato preventivo) “negli accordi di ristrutturazione”, laddove è ben noto che in essi i creditori estranei vanno pagati per intero (seppure con la moratoria di cui al nuovo art. 182-bis, comma 1) e quelli aderenti secondo le modalità e i tempi pattuiti, a prescindere dalla regola della par condicio.

Discorso più articolato merita il riferimento al concordato.

Da un lato, in tale procedura non si fa menzione di crediti prededucibili (distinguendosi solo fra crediti che possono essere falcidiati e crediti che vanno pagati interamente), né l'art. 111 figura tra le disposizioni richiamate dall'art. 169, sicché si potrebbe essere tentati dall'escludere l'operatività della prededuzione, circoscrivendola alla sola ipotesi di successivo fallimento.

Dall'altro lato, però, una serie di concorrenti rilievi portano a ritenere che i finanziamenti concessi in esecuzione o in funzione del concordato vadano restituiti per intero in sede di esecuzione degli impegni assunti dal debitore (e finanche – qualcuno potrebbe sostenere – prima del soddisfacimento dei creditori privilegiati), senza che ciò integri alcuna alterazione dell'ordine delle cause di prelazione.

Il tenore dei primi due commi dell'art. 182-quater, unitamente a quello della (pur non felicissima) rubrica della norma, sembrano in effetti deporre in tal senso, tenuto anche conto che l'art. 111 viene richiamato tout court, senza precisazioni riguardo all'eventuale successivo fallimento. Il quinto comma, poi, esclude genericamente dal voto nel concordato tutti i crediti derivanti da finanziamenti-ponte che sarebbero prededucibili nel fallimento, la qual cosa rende manifesto che il finanziatore non è interessato al concordato (Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, 1351).

All'argomento di tipo letterale se ne aggiungono altri, per vero ancor più persuasivi.

Sul piano della razionalità del sistema, in primo luogo, sarebbe incoerente (per non dire paradossale) affermare che non vadano rimborsati in toto proprio quei finanziamenti che hanno reso possibile l'accesso al concordato e che ciò debba avvenire solo in caso di fallimento, cioè di insuccesso dell'operazione.

In merito poi al rischio di eterogenesi dei fini insita in un'interpretazione contraria della norma, poi, si è correttamente osservato che “un trattamento del finanziamento-ponte migliore nel fallimento rispetto al concordato indurrebbe il finanziatore a votare contro la proposta di concordato anche quando questa fosse favorevole per tutti gli altri creditori, all'unico fine di poter godere della prededucibilità”.

Quanto alla prededucibilità dei crediti nell'eventualità in cui la ristrutturazione dei debiti ex art. 160 o ex art. 182-bis non vada a buon fine e venga dichiarato il fallimento, non sembra possano residuare soverchi dubbi, alla luce del combinato disposto degli artt. 182-quater e 182-quinquies e della ratio ispiratrice di entrambi, circa il fatto che il richiamo all'art. 111 si riferisca anche (rectius, anzitutto) all'ipotesi di successivo fallimento, perché è proprio in tale situazione che si manifesta l'esigenza di quella tutela rafforzata chiaramente perseguita dalla legge attraverso le previsioni di cui trattasi (Cfr. Lamanna, Il c.d. decreto sviluppo: primo commento sulle novità in materia concorsuale, in Ilfallimentarista.it ).

I finanziamenti esecutivi di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione

La prima tipologia che viene in evidenza nell'ambito della disciplina in esame è quella dei finanziamenti effettuati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione omologato, previsti dal primo comma dell'art. 182-quater.

L'applicazione di tale norma, nella sua versione originaria, era espressamente limitata ai finanziamenti concessi dalle banche e dagli altri intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del testo unico bancario. E in proposito chi scrive aveva considerato questa previsione – nella misura in cui escludeva qualsiasi altro soggetto disposto a sostenere l'impresa in difficoltà (familiari dell'imprenditore, fornitori, terzi in ipotesi interessati all'acquisto dell'azienda, ecc.) – “non immune da rilievi dal punto di vista della disparità di trattamento” (Ambrosini, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella L. n. 122/2010, in Fallimento, 2011, 644).

Venendo incontro alle critiche espresse in dottrina, la riforma del 2012 ha soppresso la suddetta disposizione, sicché deve concludersi che il beneficio della prededuzione è oggi riconosciuto a ogni forma di finanziamento, a prescindere dalla qualifica del soggetto erogatore.

Sul piano oggettivo della fattispecie, l'elemento essenziale è dato – come detto – dall'essere la concessione di credito esecutiva di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione omologato.

Nel primo caso, la norma non richiede che sia già stato emesso il decreto di omologazione, il che costituisce una deroga alla necessità, in base all'art. 167, dell'autorizzazione del giudice delegato per gli atti di straordinaria amministrazione, ancorché previsti nel piano. E' tuttavia lecito pensare che gli stessi soggetti finanziatori “suggeriscano” al debitore di munirsi comunque di tale autorizzazione, onde conferire maggiore certezza alla prededucibilità del loro credito (mentre ovviamente dopo l'omologazione tale istanza autorizzatoria non avrebbe ragion d'essere).

Quanto all'accordo di ristrutturazione, il comma in parola stabilisce che esso sia “omologato ai sensi dell'art. 182-bis”, chiarendo l'indefettibilità di questo passaggio ai fini della prededuzione. Deve nondimeno ritenersi, anche alla luce delle finalità di massima tutela della nuova finanza perseguite dalla norma, che l'evento omologatorio possa seguire l'erogazione del credito e non debba necessariamente precederla, purché poi – beninteso – l'omologazione intervenga effettivamente.

Sia nel caso del concordato che dell'accordo, ad ogni modo, condizione implicita ma necessaria è che nel piano sia contenuta la specifica previsione dei finanziamenti e dei loro elementi essenziali, senza la quale né l'esperto attestatore, né i creditori sono in grado di valutare la coerenza rispetto all'esecuzione del piano e quindi, in definitiva, rispetto alla conformità agli interessi del ceto creditorio.

Oltre al beneficio della prededuzione, i finanziamenti di cui trattasi e le garanzie in ipotesi rilasciate godono dell'esenzione da revocatoria, posto che l'art. 67, coma 3, lett. e), la esclude precisamente per “gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dell'accordo omologato”.

La norma appare giustificata dal riferirsi ad atti compiuti sotto il controllo giudiziale o comunque in conformità a un accordo che ha superato il vaglio del tribunale e conferma il favor legislativo nei confronti delle soluzioni negoziate della crisi, pur costituendo un'ulteriore deroga al principio, da tempo declinante, della par condicio creditorum.

La sua formulazione lascia tuttavia aperto l'interrogativo se, nel caso di accordo di ristrutturazione, siano esenti solo i pagamenti a favore dei creditori aderenti, assumendo risponda a logica che quelli estranei corrano, in quanto tali, il rischio revocatorio (Limitone, sub art 67, in Ferro (a cura di), La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, Padova, 2011); oppure se – come sembra in realtà preferibile dal punto di vista del rigore esegetico – l'esenzione abbia portata generale, sul presupposto che anche i creditori non aderenti ricevono pagamenti in esecuzione dell'accordo, secondo lo schema del contratto a favore di terzo (Patti, Le azioni di inefficacia, in Jorio-Fabiani (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, Bologna, 2010, 276 ss.).

I finanziamenti funzionali all'ammissione al concordato preventivo o all'omologazione dell'accordo di ristrutturazione

Si è fin qui discusso di crediti sorti successivamente all'ammissione al concordato o alla stipulazione dell'accordo di ristrutturazione. Tuttavia la legge intende tutelare anche determinati finanziamenti effettuati in epoca anteriore, ma proprio per via del momento in cui sorgono i relativi crediti (in capo a soggetti bancari e non) essa stabilisce una serie di rigorose condizioni ai fini del riconoscimento della loro natura prededucibile.

Deve invero trattarsi, ai sensi del secondo comma dell'art. 182-quater, di finanziamenti funzionali alla presentazione della domanda di ammissione al concordato o di quella di omologazione dell'accordo di ristrutturazione.

Ciò significa, ad esempio, che le risorse messe a disposizione del debitore sono servite:

a) a mantenerne la solvibilità evitando il fallimento;

b) a garantire la continuità aziendale (pagando dipendenti, fornitori strategici, Fisco, INPS, ecc.) nel caso in cui il concordato o l'accordo prevedano la prosecuzione dell'attività d'impresa;

c) a poter contare su una somma di denaro sufficiente a effettuare il deposito della spese della procedura concordataria e a pagare (quanto meno con la corresponsione di acconti) i professionisti incaricati a vario titolo di assistere l'imprenditore.

La formulazione della norma porta invece a escludere la prededucibilità di un finanziamento strumentale all'attuazione del piano (Bonfatti, I concordati preventivi di risanamento, in Ilcaso.it, II, 228/2012, 6 e ss.; Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, cit., 1354; Bozza, La fattibilità nel concordato preventivo è giudizio che spetta ai creditori. Per la chiarezza delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità, in Fallimento, 2011, 195), giacché l'obiettivo dell'erogazione non è, in prospettiva, la sistemazione della crisi nel suo insieme, bensì, assai più specificamente, la possibilità di presentare, nell'immediato, domanda per accedere al concordato o per ottenere l'omologazione dell'accordo.

Ne consegue – si è giustamente osservato – che “la funzionalità non dipende dal successo del piano. Essa, tuttavia, deve caratterizzare oggettivamente il finanziamento, sicché non è necessario, ma neanche sufficiente, che trovi menzione in clausole contrattuali, mentre forma necessariamente oggetto della relazione del professionista attestatore, il quale (anche ai fini del successivo controllo giudiziale) deve esaminare ed esporre il ruolo svolto dal finanziamento nel periodo che ha preceduto la presentazione della domanda”.

A fortiori, non rientrano nella definizione di finanziamenti funzionali nel senso anzidetto quelli che siano serviti a estinguere passività pregresse, in ipotesi per assicurarsi il voto favorevole dei creditori così soddisfatti nel concordato, o la loro adesione all'accordo.

Prima di esaminare le altre condizioni la cui concomitante presenza la legge postula, merita precisare che riguardo ai predetti finanziamenti la legge non ne sancisce la prededucibilità ai sensi dell'art. 111, ma dice, a seguito della riforma del 2012, che essi “sono parificati ai crediti di cui al primo comma”.

Ora, premesso che non pare che il ricorso al concetto di “parificazione” comporti conseguenze pratiche di sorta (sicché un approccio pragmatico induce a dubitare dell'opportunità di questa differente terminologia), la giustificazione potrebbe risiedere nel fatto che si tratta di crediti anteriori all'ammissione al concordato o al deposito della domanda di omologazione, i quali non sono prededucibili per loro natura ma solo se equiparati per legge a quelli sorti in esecuzione di un concordato o di un accordo. Non sembra invece avere più spazio la tesi secondo la quale detta parificazione sottolineerebbe “il carattere eccezionale del riconoscimento della prededuzione, tale da impedire una applicazione analogica della fattispecie a finanziamenti concessi prima della presentazione della domanda da soggetti diversi da quelli contemplati dall'art. 182-quater”, in quanto – come si è visto in precedenza – la riforma ha eliminato il riferimento alle banche e agli altri intermediari autorizzati, sganciando il beneficio della prededuzione dalla qualità soggettiva di chi eroga il credito.

Tornando alle condizioni cui è subordinata la prededuzione dei cc.dd. finanziamenti-ponte, ve ne sono due ulteriori rispetto a quelle già esaminate (anteriorità dell'erogazione e nesso di funzionalità): che i finanziamenti siano previsti dal pianoex art. 160 o dall'accordo; e che la prededuzione sia espressamente disposta nel decreto di ammissione al concordato, ovvero che l'accordo sia omologato.

Il primo requisito implica – a dispetto dell'utilizzo del verbo “prevedere”, inappropriato per qualcosa che è già avvenuto – che i finanziamenti in questione vadano non solo enucleati nei loro elementi essenziali (com'è a dirsi per quelli concessi in esecuzione di un concordato o di un accordo), ma analiticamente descritti in modo tale che l'esperto prima e il tribunale in seconda battuta siano in condizione di apprezzarne la funzionalità prescritta dalla legge.

In dottrina si è posto in luce il rischio di una sorta di sviamento di funzione relativamente all'eventualità che il debitore indichi “quale finanziamento ponte una erogazione invece acquisita a sostegno di altre, ordinarie, esigenze (quali ad esempio un fido per cassa o su presentazione di effetti commerciali, ma privo di garanzie reali) e poi rivestita di un compito strategico mediante un'artificiosa inserzione nel piano”.

Tale pericolo non è meramente astratto e non va quindi sottovalutato, anche se nel duplice filtro rappresentato dal controllo dell'attestatore (più “responsabilizzato” oggi stante il disposto dell'art. 236-bis) e da quello del tribunale vi è, almeno in thesi, il mezzo per reprimere l'abuso. Senza dire che nel concordato ciò comporterebbe la revoca dell'ammissione alla procedura sub specie di atto di frode, mentre nell'accordo i finanziamenti sono altresì scrutinati dai creditori (a cominciare ovviamente da quelli bancari) in sede di adesione e nuovamente, soprattutto da parte degli estranei, in sede di omologazione.

Il secondo requisito attiene al controllo giudiziale che sui crediti di cui trattasi deve avere luogo e che, se positivo, pare rivestire carattere vincolante, nel caso di successivo fallimento, in sede di formazione dello stato passivo.

In merito al concordato, la norma – come già ricordato – postula che “la prededuzione sia espressamente disposta” nel decreto di ammissione, sicché nulla quaestio sull'indefettibilità di un provvedimento di tal genere.

Ciò comporta alcune conseguenze, e segnatamente:

  1. la formulazione di un'istanza ad hoc da parte del debitore all'interno del ricorso per concordato;
  2. la necessità che detto ricorso sia corredato dal piano, dalla proposta, dalla relazione e dall'ulteriore documentazione prescritta, non risultando la fattispecie in esame conciliabile con il c.d. concordato “con riserva” (o “in bianco”) ex art. 161, comma 6;
  3. la reclamabilità del provvedimento reiettivo ai sensi sia dell'art. 26 (richiamato dall'art. 164), sia dell'art. 111 Cost.

Quanto invece agli accordi di ristrutturazione, non sembra che la legge, limitandosi a stabilire che “l'accordo sia omologato”, richieda un'espressa pronuncia giudiziale in tal senso, essendo appunto sufficiente, stando alla perspicua formulazione normativa, che sia intervenuta l'omologazione. Ciò non rende meno vincolante, secondo l'opinione largamente prevalente in dottrina, l'effetto di attribuire al credito da finanziamento rango prededucibile nel successivo fallimento, a condizione – come si è condivisibilmente precisato (Bonfatti, Procedure di composizione negoziale delle crisi d'impresa: opportunità e responsabilità ) – che il decreto di omologazione sia passato in giudicato.

La riforma del 2012 – come si è visto – non è intervenuta sulla scelta di fondo sottesa alla disposizione in commento, cioè subordinare la prededuzione di un finanziamento anteriore all'ammissione al concordato o all'omologazione dell'accordo a un conforme provvedimento giudiziale. Sembra pertanto potersi ribadire, sul punto, la critica avanzata da chi scrive all'indomani della legge n. 122 del 2010, nella misura in cui “la legge subordina l'attribuzione del rango prededucibile a un evento futuro e incerto quale il provvedimento omologatorio, dal momento che ciò rischia seriamente di rappresentare un deterrente proprio alla concessione di quella finanza-ponte che la legge mostrava di voler incentivare”; anche se occorre riconoscere che attraverso le previsioni contenute nel nuovo art. 182-quinquies – di cui si dirà fra breve – il quadro normativo in materia risulta opportunamente più tutelante e incentivante nei confronti dei finanziamenti all'impresa in crisi.

I finanziamenti strumentali al conseguimento degli obiettivi del piano

Come si diceva in precedenza, il legislatore del 2010 aveva lasciato scoperta l'area dei finanziamenti successivi al deposito della domanda di ammissione al concordato preventivo o di omologazione dell'accordo di ristrutturazione, limitandosi l'art. 182-quater a disciplinare le ipotesi di finanziamenti “esecutivi” e “funzionali”.

Alcuni, fra cui chi scrive, nel porre in evidenza la lacuna, ritenevano, quanto al concordato, che si dovesse far necessariamente ricorso all'istanza ex art. 167 (trattandosi di atto di straordinaria amministrazione), ad eccezione, probabilmente, del caso in cui nel piano contemplante la prosecuzione dell'attività vi fosse espressa menzione di tale nuova finanza e il concordato venisse poi omologato; quanto agli accordi, che fino all'omologazione i crediti in questione risultassero privi del rango prededucibile. Ma vi erano, in dottrina, anche posizioni diverse, in senso talora più restrittivo, talaltra più largheggiante, a riprova della perniciosità del vuoto normativo. Era comunque evidente a tutti l'opportunità di un intervento chiarificatore sul punto.

Bene ha fatto la riforma del 2012, pertanto, ad affrontare questo delicato snodo, dedicandovi un'articolata previsione – l'art. 182-quinquies, commi primo secondo e terzo – dichiaratamente riferita a ogni tipo di “atto introduttivo”: la domanda di concordato, ancorché presentata senza piano, la domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione, l'istanza di moratoria delle azioni esecutive e cautelari ex art. 182-bis, comma 6.

La disposizione di cui al primo comma, attributiva del beneficio della prededuzione, richiede inderogabilmente che:

  1. la conclusione dei contratti di finanziamento sia autorizzata dal tribunale;
  2. l'esperto attestatore a) verifichi il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa fino all'omologazione e b) attesti che detti finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

 

E proprio in quest'ultimo requisito sta l'architrave su cui poggia la norma: la concessione di nuovo credito in tanto può essere autorizzata, in quanto l'esperto sia in grado, sotto la sua responsabilità, di attestarne la funzionalità rispetto all'obiettivo che a ben vedere permea di sé l‘intera legge fallimentare: la “migliore soddisfazione dei creditori”.

Data la centralità del concetto ai fini che ci occupano, merita svolgere al riguardo qualche considerazione.

Cominciamo con l'osservare che la terminologia usata dalla legge non sembra consentire di prefigurare operazioni che risultino semplicemente neutre (o “a somma zero”) per la massa dei creditori: il requisito della loro “migliore” soddisfazione sta a significare che senza l'erogazione di quei finanziamenti le prospettive di soddisfacimento del ceto creditorio risultano inferiori, il che val quanto dire che il sacrificio connesso all'assunzione di un ulteriore debito, per di più prededucibile, è giustificato in quanto gli effetti positivi scaturenti dalla disponibilità di quelle nuove risorse sopravanzino gli oneri che ne derivano.

La conclusione anzidetta trova conferma, a contrariis, in altre previsioni della legge fallimentare, nelle quali è richiesto soltanto che non si verifichi un peggioramento della situazione dei creditori, dalla disposizione sull'esercizio provvisorio (“purché non arrechi pregiudizio ai creditori”: art. 104, comma 1) a quella sulla falcidia dei crediti privilegiati nel concordato preventivo (“soddisfazione in misura non inferiore”: art. 160, comma 2.).

Naturalmente, la valutazione dell'esperto circa il nesso di funzionalità non deve limitarsi a “fotografare” la situazione esistente, giacché i vantaggi per i creditori non possono che essere prospettici, laddove l'onere derivante dalla contrazione del nuovo finanziamento è immediato. Occorre quindi che l'attestatore verifichi sia l'utilità del finanziamento rispetto agli obiettivi del piano, sia la ragionevole probabilità, tenuto conto delle molteplici variabili in gioco, che il proficuo impiego del denaro in tal modo ottenuto (considerato anche l'impatto degli interessi) consenta una soddisfazione dei creditori migliore di quanto essi ricaverebbero nel caso tale concessione di credito non avesse luogo. E la legge chiarisce opportunamente che tale scrutinio passa necessariamente – né potrebbe essere altrimenti – per il calcolo (seppur fatalmente suscettibile di rettifiche) del fabbisogno finanziario sino alla (verosimile) data dell'auspicato provvedimento di omologazione, mentre il dies a quo pare doversi individuare nel rilascio dell'attestazione, pressoché coincidente, di regola, con il deposito della domanda in cancelleria, sempre che non venga convenzionalmente assunta e razionalmente giustificata una data diversa.

Come si diceva, tali finanziamenti sono “prededucibili ai sensi dell'art. 111” (quindi anche nell'eventualità di successivo fallimento) nella misura in cui siano autorizzati dal tribunale, il quale, ove occorra, può assumere “sommarie informazioni”.

Anche in questo caso, non diversamente dalle situazioni simili contemplate dalla disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, il tribunale, secondo lo schema del controllo “di secondo grado”, deve astenersi dal verificare direttamente la funzionalità del finanziamento (compito che la legge demanda al professionista indipendente), essendo piuttosto tenuto ad accertare che la relazione di quest'ultimo (i) sia preceduta dal (e tenga conto del) calcolo del fabbisogno finanziario sino all'omologazione e (ii) sia provvista di quei requisiti di completezza e coerenza, nonché di rigore metodologico quanto allo sviluppo del percorso argomentativo, che sono ormai concordemente ritenuti imprescindibili affinché detta relazione possa assolvere alla funzione attribuitale.

Riguardo ai possibili contenuti dell'autorizzazione, i successivi secondo e terzo comma dell'art. 182-quinquies forniscono precisazioni importanti sul piano operativo, in quanto riflettono esigenze emerse nella pratica, con riferimento sia alla difficoltà di disporre fin da subito di elementi analitici circa i ridetti finanziamenti (essendo le trattative ancora in corso o addirittura neppure iniziate), sia all'opportunità di consentire ai soggetti erogatori forme di tutela ulteriore rispetto alla prededuzione. Ed infatti, ai sensi del secondo comma, l'autorizzazione rilasciata dal tribunale può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative; in base al terzo comma, il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti.

Quanto poi al momento in cui l'autorizzazione viene rilasciata, occorre distinguere.

  1. Nel caso di domanda di concordato senza piano che contenga l'istanza a contrarre finanziamenti in prededuzione, il tribunale potrebbe, in teoria, provvedere contestualmente alla fissazione del termine ex art. 161, comma 6. Sennonché, presupponendo l'autorizzazione la possibilità di esaminare una relazione analitica su fabbisogno finanziario e funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori e basandosi questo elaborato, giocoforza, sul piano predisposto dall'impresa, risulta evidente che la predetta istanza anticipatoria non è conciliabile con la richiesta di autorizzazione ex art. 182-quinquies, comma 1.
  2. Nel caso di domanda di concordato completa di piano e altri documenti, il tribunale può emanare il provvedimento autorizzatorio all'interno del decreto di ammissione o di quello di fissazione del termine ex art. 162.
  3. Nel caso in cui l'esigenza dell'impresa di ricevere nuova finanza emerga successivamente all'ammissione al concordato, si pone il dubbio se l'istanza vada rivolta al tribunale (sul presupposto implicito che la materia sia coperta da “riserva di collegialità”), ovvero – com'è forse preferibile dal punto di vista della coerenza del sistema – al giudice delegato, tenuto conto che dopo l'ammissione alla procedura la regola generale, non derogata dall'art. 182-quinquies, 1° c., è quella sancita dall'art. 167 per tutti gli atti di straordinaria amministrazione.
  4. Nel caso di accordi di ristrutturazione, l'istanza di autorizzazione può essere accolta con il provvedimento che fissa l'udienza di omologazione, o quella istruttoria se il tribunale richiede chiarimenti e integrazioni documentali; se l'istanza è formulata uno actu con la richiesta di inibitoria delle azioni esecutive e cautelari ex art. 182-bis, comma 6, il tribunale può provvedere con il provvedimento di fissazione dell'udienza o con quello con cui concede la misura sospensiva.

 

Giunti pressoché al termine di questo primo commento della nuova disciplina in materia, merita ancora affrontare l'interrogativo se la prededuzione della nuova finanza di cui al primo comma sia implicitamente subordinata alla prosecuzione dell'attività, cioè alla circostanza che si tratti di concordato o di accordo con continuità aziendale.

La risposta a tale interrogativo dev'essere senz'altro negativa, come si evince, anzitutto, dal raffronto con la formulazione del quarto comma, che richiede che l'esperto attesti l'essenzialità di dette prestazioni “per la prosecuzione dell'attività di impresa”.

Il fatto che di ciò non si faccia alcuna menzione nel primo comma sta precisamente a significare che il legislatore ha inteso accordare tutela alla nuova finanza subordinatamente alla sola funzionalità di essa alla migliore soddisfazione dei creditori, a prescindere dalla circostanza che il piano preveda la continuazione dell'attività o la sua interruzione, che l'impresa sia operativa o, invece, inattiva, quando non già formalmente in liquidazione.

Questa impostazione va, ad avviso di chi scrive, considerata positivamente, tenuto conto, da un lato, che la concessione di nuova finanza a un'impresa in crisi (come tale connotata – si diceva in esordio – da particolare rischiosità) giustifica di per sé, al cospetto dei requisiti prescritti, il beneficio della prededuzione; dall'altro, che ben possono darsi, in concreto, situazioni in cui finanziamenti siffatti rispondono all'interesse dei creditori indipendentemente dalla continuità aziendale, come accade, ad esempio, in certi casi di immobili in costruzione o, comunque, di cantieri da ultimare.

Dal punto di vista, più ampio, della “filosofia” di fondo della novella del 2012, ciò conferma in modo inequivoco che le nuove norme favoriscono le soluzioni negoziate della crisi a prescindere dal fatto che si persegua l'obiettivo della continuità aziendale: quest'ultimo rappresenta certamente uno degli aspetti più rilevanti dell'intervento riformatore, ma – com'è giusto che sia – non assurge a conditio sine qua non di misure di tutela che si prevede possano operare anche ove il piano non contempli la prosecuzione dell'attività d'impresa, purché consentano – si ribadisce – di realizzare la migliore soddisfazione del ceto creditorio, che è poi il principio cardine al quale è improntata l'intera legge fallimentare.

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