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La Cassazione rivaluta il principio di prevenzione tra concordato e fallimento

IL CASO – Il Tribunale di Reggio Emilia, applicando il previgente testo dell’art. 186 l. fall., dichiarava risolto il concordato di una s.r.l. senza però dichiararne il fallimento.

Veniva quindi proposto reclamo, da parte di una società creditrice, affinché la s.r.l. venisse dichiarata fallita.
La Corte d’Appello respingeva il reclamo motivando che in seguito alla modifica apportata all’art. 6 l. fall., dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, è venuto meno il potere del Tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento contestualmente alla risoluzione del concordato e, di conseguenza, deve intendersi tacitamente abrogata anche l’ipotesi di declaratoria officiosa contenuta nella vecchia versione dell’articolo 186 l. fall.
La reclamante ricorre in Cassazione.
La controricorrente resiste sostenendo che non può dichiararsi il fallimento di un imprenditore in pendenza di una procedura di concordato preventivo aperta nei suoi confronti.

IL CRITERIO DI PREVENZIONE… – Il principio di prevenzione si traduce nella prevalenza del concordato rispetto al fallimento: il fallimento può essere dichiarato solo qualora sia intervenuta una decisione negativa in merito all’ammissibilità di un’eventuale domanda di concordato presentata dal debitore ovvero nel corso della procedura conseguente alla sua ammissione.
Tale principio si ricavava direttamente dall’art. 160, prima delle modifiche intervenute con il d.l. n. 35/2005, conv. in l. n. 80/2005, il quale sanciva che il debitore poteva proporre concordato preventivo “fino a che il suo fallimento non è dichiarato”.

… E IL SUO SUPERAMENTO – In seguito all’intervento del legislatore, è stato “rinnovato” l’art. 160 l. fall. ed è venuto meno l’inciso “fino a che il suo fallimento non è dichiarato”. Si è pertanto ritenuto, dalla giurisprudenza pressoché unanime (tra tutte, Cass. n. 18190/2012, già in IlFallimentarista con nota di Rolfi, I rapporti tra concordato preventivo e dichiarazione di fallimento: equivoci processuali di una questione sostanziale, e Cass. SS UU 1521/2013), che il principio di prevenzione non trovasse più ragione d’essere. Negando l’applicabilità di tale principio viene meno anche il conseguente divieto di dichiarare il fallimento nelle more della procedura di concordato aperta in seguito a domanda del debitore. Non potendosi più presumere, nemmeno in via interpretativa, il principio in questione tra le procedure di concordato e fallimento, non sussiste più una conseguenzialità di tipo procedimentale, ma una mera conseguenzialità logica che si traduce in un esigenza di coordinamento; pertanto, l’apertura della procedura fallimentare non è più condizionata al previo esaurimento della soluzione concordata della crisi dell’impresa.

INVERSIONE DI ROTTA? - Di diversa opinione sono però i giudici di legittimità investiti della questione.  Si legge infatti nell’ordinanza che “il principio di prevenzione della procedura di concordato non possa dirsi superato per effetto dell’eliminazione dell’inciso di cui si è detto”. Un simile principio, infatti, si desume dall’intero sistema della legge fallimentare, che attribuisce proprio alla procedura del concordato la funzione di prevenire il fallimento attraverso una funzione alternativa che si fonda su un accordo tra il debitore e la maggioranza dei creditori.

LA RIMESSIONE ALLE S.S. U.U. - Il Collegio giudicante condivide, dunque, la tesi sostenuta dalla controricorrente ma, riconoscendo che la S. Corte di sia finora espressa in senso contrario, ritiene necessaria la rimessione delle questione alle stesse Sezioni Unite.

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