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Le S. U. chiariscono definitivamente i rapporti tra fallimento e concordato preventivo

Le Sezioni Unite della Cassazione Civile, con sentenza n. 9935 del 15 maggio (e con sentenza "gemella" n. 9936), tornano ad occuparsi dei rapporti tra fallimento e concordato preventivo, affermando che è possibile dichiarare il fallimento, in pendenza di una procedura concordataria, ma solo dopo che la domanda di concordato sia stata esaminata e risolta in senso negativo, per inammissibilità, revoca dell’ammissione, mancata omologazione.

Il necessario coordinamento tra le due procedure va risolto non sulla base di un arbitrario bilanciamento degli interessi, affidato al tribunale, ma nel senso della possibilità di dichiarare il fallimento solo dopo il previo esaurimento della procedura concordataria. Tra le due procedure sussiste un rapporto di continenza.
La temporanea non dichiarabilità del fallimento in pendenza di concordato – che pure non comporta una sospensione della prima procedura - non riguarda le fasi di impugnazione dei provvedimenti che chiudono il concordato.
La vicenda processuale. Una società propone domanda di concordato preventivo ma il Tribunale, ritenendola inammissibile, ne dichiara il fallimento. La Corte d’Appello accoglie il reclamo proposto dalla società e, revocando il fallimento, dichiara ammissibile il concordato. La decisione viene impugnata dal fallimento e la Cassazione, con ordinanza interlocutoria n. 22221/2014, rimette gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite, relativamente alla questione dei rapporti tra i procedimenti di fallimento e concordato preventivo.
I precedenti di Cassazione, tra prevenzione e esigenza di coordinamento. I rapporti tra fallimento e concordato sembravano risolti, nel senso del definitivo superamento del principio di prevenzione, dalla sentenza n. 1521/2013, la quale affermava, appunto, che tra le due procedure non ricorre un’ipotesi di pregiudizialità necessaria, ma che ci si trova in presenza di un fenomeno di conseguenzialità e di assorbimento, che determina un’esigenza di coordinamento tra i due procedimenti. Con quella pronuncia a Sezioni Unite, la Cassazione ha affermato, dunque, il superamento del principio di prevenzione e la possibilità di dichiarare il fallimento in pendenza di concordato, ferma restando l’esigenza di un coordinamento delle procedure affidato al tribunale.
Tali conclusioni sono state, però, messe in discussione da una successiva ordinanza interlocutoria (Cass. 9476/2014, già nelle news de IlFallimentarista) che, rimettendo la questione alle Sezioni Unite, osserva come la perdurante vigenza del principio di prevenzione sia ricavabile dal sistema, il quale riconosce un favor al concordato e gli attribuisce la funzione di prevenire il fallimento attraverso una soluzione alternativa fondata sull’accordo. Tale impostazione sistematica, rileva l’ordinanza, troverebbe conferma in espresse disposizioni della legge fallimentare che consentono la dichiarazione di fallimento solo dopo che sia stata definita la procedura concordataria.
Come regolare i rapporti tra concordato e fallimento: non consentito un bilanciamento degli interessi affidato al tribunale. Così riassunto il quadro giurisprudenziale e il possibile contrasto esistente, le Sezioni Unite chiariscono come, pur non potendosi dubitare della priorità logica del concordato, quale procedura diretta a prevenire la dichiarazione di fallimento, occorre dimostrare la permanenza del principio di prevenzione.
Prima ancora di risolvere la questione, deve escludersi, per incompatibilità col sistema normativo, che il coordinamento tra le due procedure possa essere risolto sulla base di un bilanciamento degli interessi affidato discrezionalmente al tribunale, né sulla base di un mero criterio temporale, decidendo quella che, tra le due, giunge per prima alla maturità istruttoria.
Si può dichiarare il fallimento, ma è necessario il previo esame della domanda di concordato. Se il sistema riconosce una funzione generale di prevenire il fallimento, attraverso una soluzione alternativa della crisi, tale finalità risulterebbe frustrata se fosse possibile, in ogni caso, dichiarare il fallimento in pendenza di una procedura concordataria. Sulla base di tali osservazioni, le Sezioni Unite giungono, dunque, ad affermare che, pur risultando superato il principio di prevenzione, quando sia pendente una procedura concordataria è possibile dichiarare il fallimento solo quando si sia verificato uno degli eventi di cui agli artt. 162, 173, 179, 180 l. fall., ovvero quando il concordato sia stato definito con esito negativo. È necessario, insomma, un previo esame della domanda di concordato preventivo.
In altre parole, il debitore può sempre presentare una domanda di concordato preventivo, ma questa non sospende e neppure rende improcedibile la procedura preafallimentare eventualmente già instaurata, la quale prosegue nella sua istruttoria e può concludersi con una pronuncia di rigetto; non può, invece, concludersi con la dichiarazione di fallimento, se non quando la domanda di concordato sia stata decisa in senso negativo (inammissibilità, revoca dell’ammissione, rigetto, mancata omologazione). In conclusione, “non solo è necessario un coordinamento tra le procedure, ma è anche necessario che tale coordinamento avvenga assicurando il previo esaurimento della procedura di concordato preventivo”.
Le fasi di impugnazione. Tale conclusione, però, non riguarda le fasi di impugnazione dei provvedimenti che pongono fine alla procedura concordataria: per dichiarare il fallimento non è dunque necessario attendere anche l’esito di tali impugnazioni.
Sospensione e continenza. La contemporanea presenza di una procedura prefallimentare e di una domanda di concordato non dà luogo alla sospensione della prima, né alla sua dichiarazione di improcedibilità.
I rapporti possono essere definiti sulla base del concetto di continenza, applicabile al caso de quo: nell’ipotesi di contemporanea pendenza dei due procedimenti davanti allo stesso giudice, si deve procedere alla riunione, ex art. 273 c.p.c., mentre se pendono davanti a giudici diversi, trova applicazione l’art. 39, comma 2, c.p.c.
Ciò consentirà anche di ridurre le ipotesi di ricorso abusivo alla procedura di concordato, da parte del debitore che voglia evitare o ritardare la dichiarazione di fallimento.
 

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