Quesiti Operativi

Appalto di opere pubbliche, affitto di ramo d’azienda e fallimento dell’appaltatore

16 Luglio 2015 | Appalto pubblico

In caso di fallimento dell'appaltatore qual è la sorte del contratto di affitto di ramo di azienda avente ad oggetto contratto di appalto di opere pubbliche?

 

In materia di appalti pubblici vige il principio dell’invariabilità soggettiva del concorrente.
La  preliminare verifica dei requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria  dei partecipanti - secondo quanto tipicamente prescritto dai regolamenti di gara -  risponde alla esigenza di assicurare alle amministrazioni appaltanti un controllo puntuale in merito ai requisiti dei concorrenti; l'osservanza del principio di invariabilità consente, in linea con la verifica preliminare predetta, di impedire che tale verifica, durante l'espletamento della gara medesima, venga vanificata o elusa con modificazioni - sotto il profilo soggettivo - da parte delle imprese candidate.
La sussistenza dei requisiti soggettivi necessari alla migliore esecuzione del contratto di appalto deve infatti permanere per l'intera durata dello stesso e l'eventuale subentro di soggetto nuovo  per effetto di cessione di azienda, fusione o scissione societaria non produce effetto giuridico alcuno.
In proposito, l'art. 116 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (c.d. Codice degli Appalti) stabilisce che: “1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. 2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni”.
Si tratta di una norma con funzione di cautela, volta ad impedire l’operatività della cessione dell’azienda o del ramo di azienda nei confronti della stazione appaltante sino all’espletamento di determinati adempimenti; in particolare, affinché la cessione del ramo di azienda possa esplicare effetti nei confronti della stazione appaltante è necessario che la cessionaria proceda ad  apposita comunicazione nonché a specifica produzione documentale idonea a comprovare il possesso dei requisiti di qualificazione; si apre, poi, una fase procedimentale in esito alla quale verrà resa una  valutazione  che potrà anche essere negativa nel senso della opposizione al subentro.
In definitiva, non si ha automatica successione nella titolarità dell’appalto quale conseguenza del contratto di cessione del ramo di azienda, essendo la successione nel contratto ammissibile se realizzata nel rispetto delle condizioni previste dal citato art. 116.
La legge fallimentare, ispirandosi al principio dell’invariabilità soggettiva del concorrente, prevede, all’art. 81, comma 2, che il contratto di appalto si scioglie se la considerazione della qualità soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto; rimangono salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche e quindi anche i principi che le contraddistinguono.
Nel caso in cui l’appaltatore aggiudicatario dell’appalto abbia stipulato un contratto di affitto di ramo di azienda avente ad oggetto contratto di appalto di opere pubbliche, non si produrranno gli effetti di cui all’art. 81, comma 2, l. fall., atteso che il soggetto attuale esecutore  - verosimilmente sottopostosi, come da normativa di settore, alla valutazione della stazione appaltante - non è stato dichiarato fallito.
Invece, e diversamente, si applicherà all’appaltatore cedente la disciplina dell’art. 79 l. fall. relativa allo scioglimento del contratto di affitto di azienda ovvero “entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo” determinato dal giudice delegato (sentiti gli interessati)  in caso di dissenso.
Laddove l’appaltatore cedente si determinasse nel senso dello scioglimento del contratto si avrebbe, ai sensi dell'art. 81 l. fall., ovvero in ragione dell'intervenuto fallimento dell'appaltatore, lo scioglimento del contratto di appalto anche di opera pubblica con effetto "ex nunc" .
Anzi, la giurisprudenza della Suprema Corte ha ritenuto lo scioglimento del contratto di appalto in conseguenza del fallimento dell'appaltatore un effetto legale "ex nunc" promanante dalla sentenza dichiarativa di fallimento, con la conseguenza che lo scioglimento non rappresenterebbe “causa di responsabilità della procedura nei confronti del committente; il quale, pertanto, è tenuto, a norma dell'art. 1672 cod. civ., al pagamento in proporzione, nei limiti in cui è per lui utile, del prezzo pattuito per l'intera opera, da determinare, specie nel caso in cui il corrispettivo sia stato pattuito a corpo anche con il ricorso a criteri equitativi, che il giudice può sempre utilizzare, anche d'ufficio, ove dia conto dei dati obiettivi utilizzati e del processo logico seguito” (cfr. Cass. sez. VI, n. 21411/2013)
Ciò implica che, nella differente ipotesi di contratto di affitto di azienda avente ad oggetto appalto di opere pubbliche, l’appaltatore cedente dovrà utilizzare la massima prudenza nelle determinazioni da assumere proprio al fine di evitare che il recesso dal contratto di affitto - potendo comportare il venir meno del contratto di appalto - esponga la procedura ad azione di  responsabilità nonché a richieste di risarcimento del danno.

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